《行为法学》课程教学辅导资料

（法学专业函授，仅供荆州市检察院和红安技校教学点使用）

湖北大学法学院 陈会林   2003年6月编

  本辅导资料分为四部分：

  第一部分  本课程应掌握的要点概括

  第二部分  各章节重点和难点提示与解析

  第三部分  思考题（复习题）

  第四部分  考试指导

第一部分  本课程应掌握的要点概括

    本课程主要讲述中外行为法学的基本理论、基本知识，以及运用这些理论和知识分析法律现象的基本方法。其基本要点在以下几个方面：

导论： 一，学习行为法学的意义；二、行为法学的定义；三、中外行为法学之比较。

上篇：外国行为法学：一，外国行为法学的概念和特征；二、布莱克的法律运行理论。（注：“外国行为法学”部分不提供教材，主要参考《法律的运作行为》[美]布莱克著，唐越 苏力译，中国政法大学出版社，1994年4月。这里只需看下面第二部分提供的内容）

下篇：中国行为法学：一，法律行为概论：法律行为的特征、要件与分类；合法行为与违法行为；二，民事行为与民事法律行为；三，经济行为与经济法律行为；四，行政行为与行政行为的法律规制；五，犯罪行为的特点、分类、构成要件和法律矫正。（注：“中国行为法学”部分使用何士青著《行为的法律调整》作为教材）

第二部分  各章节重点和难点提示与解析

导   论

一、为什么要学习行为法学？

1、行为法学特别是外国行为法学是一种别开生面的法理学，拓宽了传统法学的研究视野和研究方法。它是展示西方法学风景与法治状况的一个窗口。

2、丰富法律思想，提高法学理论素养，增强民主法治意识。  

二、什么是行为法学（Behavioral Jurisprudence）：

它是借助一般行为科学的理论和方法来研究法律现象特别是法律行为的学科。其研究对象主要是人的法律行为。行为科学（behavioral sciences）是其方法论基础。

作为行为法学理论基础的行为科学是广义的，指运用心理学、社会学和人类学等理论来研究人和动物行为的一般规律的综合性学科。①研究对象：人和动物的行为；②研究方法：主要是社会调查的方法，通过调查、实验和观察，了解和掌握各种情况和变化，从人的外在行为方式及其结果中加以综合分析，概括出原理、原则，再放到实践中去验证，并在社会实践中得到发展。③研究目的：解释、预测和控制人们的行为。  

三、中外行为法学之比较：

从行为法学学科现实来看，有中外两个“版体”的行为法学，这两种行为法学无论是在理论观点上还是在研究方法上都有很大差异。

1、外国（美国、日本）的行为法学（资本主义行为法学）

外国行为法学是借助一般行为科学的理论和方法来研究国家适用法律的行为，尤其是司法行为。认为法律（law as behaviors）是一种行为，是法律实施主体和法律主体的规范性行为，即国家适用法律（这里“法律”作为“规范”意义使用）的行为，而且仅局限于人们能够观察、测定和分析的法律行为（即“实然”而不是“应然”的法律行为），行为法学就是研究这种意义上的法律行为。主要方法是行为科学理论、动态研究和定量分析方法。

主要内容：①舒伯特的司法政策制定论和司法行为论。②结构功能主义的法律社会控制理论。③计算机审判过程论。④布莱克的法律运行理论。这里主要介绍布莱克的法律运行论。

2、中国的行为法学（马克思主义行为法学）

应用马克思主义理论和行为科学的原理方法，研究宏观社会行为中的各种法律行为，主要是公民的法律行为。认为法律（law as rules）是一种规范，即国家制定和或认可、规定社会主体权利和义务、由国家强制力保障的实施的行为规范或社会规范的总和。主要研究方法是马克思主义和行为科学理论。

3、中外“行为法学”之比较

    （1）共同点：①都研究法律行为；②都以行为科学作为理论来源和方法论基础。③目的都是为了对法律行为进行预测和控制，进而促进社会的和谐稳定发展。

    （2）不同点：

    ①研究对象不完全相同。外国行为法学主要研究国家和公民的规范性法律行为（法律适用行为），重点是法官的审判行为，而且主要是离开定罪量刑前提的主观臆测和自由心证的行为，是法官审理案件时受外部环境条件刺激后作出反应的行为。中国的行为法学主要研究人类宏观社会行为中的法律行为（主要是公民的法律行为）。

②理论基础和本质目标不同：

外国行为法学主要建立在心理学行为主义和政治学行为主义的基础之上；坚持价值中立，试图建立一个超越时空的、“放之四海而皆准”的命题体系，用以在定量分析的层次上说明贯穿于“社会宇宙”之中的法律的运行轨迹。布莱克宣称：“我们需要这样一种理论，它不仅适用于美国法，也适用于纳粹法，不仅适用于颇费猜详的传统的中国法，也适用于殖民地法和革命法”。

   中国的行为法学“所依据的理论基础首先是历史唯物主义，是马克思主义关于人与社会相统一、实践与历史相统一的思想”。“它以马克思主义的世界观和方法论作指导，以推动进社会主义法学事业为任务，以服务于社会主义现代化建设为目标，以发展具有中国特色的马克思主义法学为最终归宿”。

    ③方法论不同：

    外国行为法学坚持客观主义方法，从“纯科学”出发，强调现实生活中的行为是“活的法”、“真正的法”，只重视具体行为的研究而轻视法规则、法规范的研究；强调严格的定量规律，只重视实验论证方法而不涉及法学的价值研究，排斥定性分析；强调一切按方法程序进行，热衷于设计假想——演绎模式，创设各种法行为的定理，而忽视法本质的研究。

    中国的行为法学强调行为研究与规范研究相结合；立足动态研究但同时兼及静态研究，把定性分析方法贯穿于研究过程，同时又坚持运用行为科学的方法如观察法、调查法、实验法、实证法等等；重视法学的价值研究。

上篇 外国行为法学

第一章  外国行为法学概论  

一、什么是外国的行为法学

外国的行为法学（Behavioral Jurisprudence），也称行为主义法学（Behavioristic Jurisprudence）或法律行为主义（Legal Behaviorism）。

是借助一般行为科学的理论和方法来研究法律行为特别是司法行为（广义的国家和公民的规范性法律行为，包括警察行为、诉讼行为、审判行为等，主要是法官的审判行为）。目的在于通过这种研究，发现法律行为的规律，解释和预测并进而控制人们的法律行为，以形成一种理想的法律秩序并维护社会的稳定。

它是西方最晚近的法学流派之一，它由一般行为科学，经过行为主义政治学的媒介，到20世纪70年代才形成,提出一套别具一格的理论。

它在美国至为发达。尽管它没有自然法学派和分析主义法学派那样大的势力，但到今天，行为主义法学已度卷西方以及日本的整个法学阵地，成为最有势力的法学思潮之一。  

二、主要特征：

1、研究对象：注重行为的研究，而且仅研究可观察到的法律行为。

2、研究方法：主张“价值中立”，崇尚“纯科学精神”。 从这个意义上讲，行为法学尽管具有技术上的客观性，却其理论并不完全具有科学上的真理性。

3、研究内容：热衷于勾划法律行为的模式和研究法律的运行。  

三、主要代表及其著作：

在美国：

①舒伯特（G.Schubert）：《司法行为的量的分析》（1959年），《司法政策的制定》（1959年，斯科特，1965年，英文版），《司法行为：理论与研究，司法政策制定和法院的政治角色》（1961）；《最高法官的法律思、态度和意识形态》（1965年），《行为主义法理学》（1967）

②劳勒（R.Lawlor）：《计算机能做什么：司法判决的分析和预测》（1962）

③达勒斯基（D.Danelski）：《比较司法行为》（1969年）

④罗林格（L.Loeringer）：

⑤布莱克（D.Lawlor）：《法律的运作行为》/The Behavior Of Law（1976）

在日本：

① 川岛武宜《法社会学和法律学》，载《法社会学讲座》第3卷，1972-1973年

②宫原守男《计量法学和审判》，载《理论法学的课题》，1971年

③沙村里《现代社会学与马克思主义》（汐文社，1967年日文版），系统介绍结构功能主义法学

四、主要内容：

1、司法政策制定论：把司法政策制定过程分为信息输入过程、信息转换过程、信息输出过程、反馈过程。司法政策的制定是司法人员依照自己的价值观念对案件的客观事实进行分析，然后适用法律规范达到具体的判决或法律规范。

2、结构功能主义的法律社会控制理论：从数量关系和函数关系来分析法律的结构和功能，主张法律价值的虚无主义。社会中的各阶级或各集团都承担一定的社会功能。法律是社会控制的主要工具。

3、计算机审判过程论：法官的行为方式看成是同环境之间的输入-输出的数量关系，或信息交换关系。社会法律关系和法官的审判过程都可以还原为电子计算机的计算过程。审判活动受制于法官的个性和法律意识。

4、法律运作行为理论：法律（特指是国家对公民的社会控制。如立法、诉讼和审判等行为）数量和样式的变化即法律的运作行为（可简称“法律的运行”）。法律运作行为理论的主题是法律变化的定量分析和预测，即关于法律和社会生活各方面的关系的理论。布莱克认为：法律有它自己的数量和样式，法律的数量和样式随着社会生活各个方面（包括分层、形态、文化、组织和社会控制）的变化而变化。法律的运作行为与社会生活是函数关系。社会生活是自变量，法律是因变量。

这里主要介绍布莱克的法律运行理论。  

五、基本评价：

1、特点：（1）研究对象上注重法律行为（法律运行）的研究；（2）研究原则上崇尚“纯科学精神”；（3）研究方法上实证方法和定量分析的方法。

2、价值与作用：（1）从法律行为的新角度来研究法学，扩大了法学研究的领域；（2）采用实证和定量分析方法来研究法学，丰富了法学研究的方法；（3）外国行为法学在许多方面加深了对法律的认识。

3、局限与误区：（1）研究对象：太注重具体的法律行为，以至达到琐碎的程度；（3）研究方法：过分强调定量分析，而忽略了定性分析；（3）价值取向：价值中立是根本不可能的。 因此，我们认为外国行为法学的各种理论并不完全具有真理性。

    我们必须首先郑重强调：外国行为法学特别是布莱克的法律运行理论，其理论前提是把法律看作一种行为而不是规范，这些理论本身是研究“实然”的法律现象的，即探讨作为国家适用法律之现实行为的法律变化的“规律”，这与我们马克思主义法学把法律看作一种规范、主要研究“应然”之法律是有很大不同的。

“实然”法律之要求与“应然”法律现象之“规律”之间，即便是在表层内容上也绝对不是完全重合的，它们大部分是一致的，如布莱克的许多“定理”反映了人们司法过程中对自由裁量或量刑情节的运用，但在许多方面二者是有距离甚至相反的。比方说，布莱克的许多“定理”与“法律面前人人平等”等原则要求就不一致。但无论如何，外国行为法学包括布莱克的理论对于我们客观分析法律现象、反省法律实践是有积极意义的，至少其研究方法是这样。

 （续下页）

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