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《中国法律思想史》复习要点

 清末礼法之争

 孙中山“五权宪法”与“权能分治”思想

《中国法律思想史》复习要点：

1、中国传统法律思想的特点与发展。

2、先秦诸子百家法律主张的主要观点及言论。

3、董仲舒的法律思想

4、朱熹的法律思想。

3、《唐律疏议》。

4、清末修律与礼法之争。

5、孙中山的法律思想。

清末礼法之争（要点）（具体内容见有关教材）

在修律的过程中，参与者围绕着修律的指导思想和一些条款的存废或修改发生重大分歧，出现了以张之洞、劳乃宣为首的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”的尖锐争论。“礼教”，即维护纲常名教，是中国封建法律的正统；“法理”即“法律之原理”，是西方资产阶级的法学用语。“礼教派”和“法理派”代表两种不同的法律思想。前者是封建法律思想，以维护君主专制和宗法家族制度为主旨，进而达到维护整个封建制度的目的；后者是资产阶级法律思想，以维护“人权”为号召，强调以个人为本位的国家利益高于家族利益，从而维护资本主义所有制。

礼法之争是在1906-1907年《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》奏进后才大爆发的。主要有三个回合：  

第一回合：“沈派”VS张之洞

1、关于《刑事民事诉讼法》（1906年）：

主要有两方面内容遭到礼派反对：①采用西方的律师制度和陪审制度。②采用西法，使父子异财，兄弟析产，夫妇分资。张之洞等将《诉讼法》全盘否定，未及公布就被作废。

2、关于《大清新刑律草案》（1907）

①张之洞指责《新刑律草案》规定“内乱罪”不处唯一死刑、《奸非罪章》无和奸无夫妇女治罪明文。②法部尚书廷杰（“礼教派”）认为“中国名教必须永远奉行勿替者，不宜因此致令纲纪荡然”，在正文后面又加上《附则五条》，规定：“大清律中，十恶、亲属容隐、干犯名义、存留养亲以及亲属相奸相盗相殴并发冢犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃”；中国人犯以上各罪，仍照旧律惩处。  

第二回合：沈家本等“法派”VS劳乃宣

围绕《修正刑律草案》。争论的主要问题：1、“干犯名义”。2、“犯罪存留养亲”。3、“亲属相奸”。4、“亲属相盗”；5、“亲属相殴”；6、“故杀子孙”；7、“杀有服卑幼”；8、“妻殴夫、夫殴妻”；9、“发冢”。10“犯奸”（无夫奸）。11、“子孙违犯教令”。

第三回合：杨度等“法派” VS 劳乃宣等“礼派”

1、关于新刑律的立法宗旨——是国家主义还是家族主义

2、关于新刑律中礼教条款：（1）无夫奸是否有罪；（2）子孙对尊长的侵害能否适用正当防卫。

第三回合结局：对以上问题双方各执已见，互不让步，最后只好表决。结果赞成劳乃宣等意见者仅占少数。此后资政院会期已过，新刑律全文未及全部议完，即由清王朝上谕颁布。

但礼法之争仍然继续进行。“礼派”甚至对“法派”提出弹劾，沈家本被迫于宣统三年辞去修订法律大臣和资政院总裁之职。

  清末修律活动（与礼法之争）基本评价：

清政府：以慈禧为首的顽固派主政，总体控制者，迫于形势不得已而为之。两个直接目的：一是抵制革命；二是乞求帝国主义恩许撤销领事裁判权以平民愤。认识到正如必须用预备立宪来维护旧的统治一样，也必须用一些西方法律的形式去维护旧的法律秩序，其“兼取中西”的修律方针和宗旨被礼派十分贴切的表述为“本旧律之义，用新律之体”。但不可能让法理派走得太远，一旦越出了封建地主阶级的正统，清王朝便三令五申：“旧律义关伦常诸条，不可率行变革。”

三种政治势力：

1、帝国主义。是封建主义和帝国主义结成反动同盟的组成部分。以帮助修律、放弃领事裁判权为幌子，支持清政府的修律运动。双方很快达成协议：“中国深愿整顿中国律例，以期与各西国律例改同一律。英国尤愿尽力协助，以成此举”，并“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。

2、资产阶级。法理派反映资产阶级中上层利益。希望在帝国主义和封建主义允许的范围内，以西方资产阶级法制的原理原则对中国封建法律进行改良，从而达到过去改良派所未能达到的目的。在这一思想指导下：①抨击封建法律和法律思想，要求用所谓的国家主义（或国民主义）的法律和法律思想取代已经过时的家族主义法律和法律思想，（想用以个人为本位的资产阶级原则来逐步取代以家族为本位的封建纲常）；②摒弃诸法合体的旧法体系，采用诸法分立的新法体系；③批判援引比附制度，采用罪刑法定、律师、陪审制度；④反对行政、司法混一，主张司法独立；⑤反对旧律完全以纲常为法，礼刑合一，主张礼刑分家；⑥反对尊长对卑幼的任意侵害，要求保障卑幼的人身权利，等等，取得了一些细微的成果。（但帝国主义和封建主义不可能让他们走得太远，一旦越出了封建地主阶级的正统，清王朝便三令五申：“旧律义关伦常诸条，不可率行变革。”）

3、封建主义。礼教派是其真正的卫道士。他们也知道必须用一些西方法律的形式去维护旧的法律秩序，正如清政府知道必须用预备立宪来维护旧的统治一样。所以他们把清王朝的修律宗旨十分贴切的概括为“应本旧律之义，用新律之体”。所以，他们：①坚持家族主义，坚持用礼教作为立法的依据，反对国家主义，反对资产阶级的法理、法律；②坚持援引比附，反对罪刑法定、律师、陪审等制度；③坚持行政兼理司法，反对司法独立；④坚持礼法混一，反对礼法分家；⑤坚持家法私刑，反对保护卑幼人身权利；⑥坚持对无夫和奸处刑，反对无夫和奸不罚；等等。总之，凡属礼教范围内的东西，都必须统统纳入新形式的法律之中。

结果/成就：

  （1）这次修律活动是在立宪骗局的大前提下进行的，但因修律工作的具体主持者多属法理派，经过他们的努力，①引进了一些资产阶级的法律体系和原则，打破了中国固有的以刑为主、诸法合体的法律结构；②根据“改重为轻”的原则取消了旧律中最野蛮、最落后的部分，如凌迟、枭首、戮尸等酷刑和刺字、缘坐、买卖人口、民族不平等之类制度。（2）但在清政府的总体控制下和礼教派的反复攻击中，不得不一让再让，一改再改，仍然保留了大量维护封建政治、经济统治和纲常名教的条款，体现了半殖民地半封建的法律制度的性质。（3）在法律思想上，以沈家本为主要代表的法理派用来修律的理论也是软弱的，而且他们自己也从未摆脱封建礼教的束缚。    

礼法之争：

法理派想用以个人为本位的资产阶级原则来逐步取代以家族为本位的封建纲常。 但遭到先以张之洞后以劳乃宣为首的礼教派的猛烈攻击。

而沈家本对礼教派的反驳却软弱无力，其基本理由除坚持修律是收回“治外法权”（领事裁判权）的先决条件，不能墨守旧章，授外人以口实外，仍从“治国之道，以仁政为先”的儒家思想中寻找历史的和理论的根据。

孙中山“五权宪法”与“权能分治”思想（要点）

（一）“五权宪法”思想：

孙中山认为，欧美各国的宪法现在“已经是不适用的了”，为了适合中国国情，中华民国的宪法要创造一种新主义，叫做“五权分立”，是一种可以补三权分立之不足的新创造。“孙中山的所谓“五权”，就是在行政权、立法权、司法权之外，再加上考试权和监察权。以“五权分立”为基本内容的宪法，就叫“五权宪法”；根据“五权宪法”设立行政、立法、司法、考试、监察五院，就叫五院制。按孙中山的设想，结构如下：

“以五院为中央政府：一曰行政院，二曰立法院，三曰司法院，四曰考试陆军，五曰监察院。宪法制定之后，由各县人民投票选举总统以组织行政院。选举代议士以组织立法院。其余三院之院长，由总统得立法院之同意而委任之，但不对总统、立法院负责。而五院皆对国民大会负责。各院人员失职，由监察院向国民大会弹劾之；而监察院人员失职，则国民大会自行弹劾、罢黜之。国民大会之职权，专司宪法之修改，及裁判公仆之失职。国民大会及五院职员，与夫全国大小官吏，其资格皆由考试院定之。此五权宪法也。”

（二）“权能分治”理论

孙中山的“五权宪法”是以人民掌握政权，政府实施治权的权能分治的学说为依据的，是建立在人民主权的基础之上的。

 孙中山主张实行权能分立的政治制度。认为人民应是“有权的人”，把选举、罢免、创制、复决四个“民权”（亦称“四权”）交给人民；政府由“有能的人”组成。把立法、行政、司法、考试、监察五个“治权”（ 亦称“五权”）交给政府，

他把政治权力分为政权与治权两种：“政是众人之事，集合众人之事的大力量，便叫做政权，政权就可以说是民权。治是管理众人之事，集合管理众人之事的大力量，便叫做治权，治权就可以说是政府权。所以政治之中，包含有两个力量：一个是政权，一个是治权。这两个力量，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。”要把中国改造成新国家，必须把权和能（治权）分开。政权“完全交到人民手内，要人民有充分的政权，可以直接去管理国事”；治权则“完全交到政府的机关之内，要政府有很大的力量，治理全国事务”。

孙中山的上述四项民权分两类。一类是人民管理政府的官吏，即选举权与罢免权。他主张“人民要有直接民权的选举权”，但人民只有直接选举权还不能管理官吏，还必须有罢免权。另一类是管理法律的权力，即创制权与复决权。 创制权即“创法废法的权”，复决权包括修改法律权和“修改好了之后，……立法院中大多数议员通不过，人民可以用公意赞成来通过”的权。

   孙中山强调，真正的中华民国，必须保证人民有这四个权。中华民国宪法，必须具体规定这四种权。人民有了这四个权，才算是充分的民权，才能“真有直接管理政府之权。”他这种“直接民权”的思想，是他始终坚持“以民为主”的主权在民原则的体现。