激活传统 重述传统：四百学生听法史

       今天（2014年6月12日星期四）上午第二大节在文泰楼321教室上的“中国法律思想史”，是我这个学期上的最后一次课，我特意请助手到教室拍了几张照片。一个法律思想史课堂有400学生（370多人在册，加上拟报考我校法律史专业研究生的校内外学生等旁听生），这在我近30年的教学经历中还是从未有过的。文泰楼321教室就是中南法大著名的“模拟法庭（一）”，是中南法大最大教学楼中的最大教室，可以容纳600人。“中国法律思想史”是法学课程中最冷而最难的课程，是一门选修课程，在多位老师同时上的情况下，能有这么多人选上我的课堂，成就感当然是有一点的，但更多的是深感“责任重大”。

在掌声中下课，有些同学涌上讲台，找我索要联系方式和签名，一时真有一种“找到家的感觉”，为法律史学找到家的感觉。

有同学在网上评课说，“没想到法律史还能这样讲”。

“中国法律思想史”是第二大节，前面第一大节是“西方法律思想与流派”，所以等到讲中国法律史的时候，人的整个思维不由自主地跳跃穿梭于中西之间。我主张法律史教学应该注意中西古今的对比与贯通，倾向于把历史讲成比黄仁宇的“大历史”还大的大历史。例如讲“春秋决狱”的时候，我会提到西方的衡平法；讲黄宗羲、王夫之、顾炎武搞民主法治思想宣传的时候，我会提到西方与他们同龄的霍布斯、洛克、孟德斯鸠也在搞相同的思想启蒙；在说中国法律思想史主要是那十六字思想（为政在人，以民为本，礼刑合治，德主刑辅）历史的时候，我会说西方的法律思想史别有风景：争鸣不断，学派林立，“你方唱罢我登场”。中国现实的法制，在形式上都是从西方移植过来的，包括马克思主义的东西（所以贺卫方老师调侃说，中国人学西方法学不需要出国留学），学生都沉浸在西方法律思维之中，我们讲中国的法律史，必须帮助和引导他们完成思维的转换。再说，有比较才有鉴别，有鉴别方显特色，知晓特色才能想得开、记得住。

与其讲史，不如讲理。现在勤于思考的本科生不多，但他们的思维机器一旦开动起来，便有太多的思想纽结需要解开，需要释然。我上课时常引用艺术家吴冠中的一句话：东西方文化的最高峰是相通的，历史的发展只是两者从东西两侧向山顶攀爬的过程。这话并不精准，但大致思路不错。中国的“礼”、“仁”、“灋”、“未婚妻”这些术语无法用西语表达，同样，西方的Jus、Justice、right也无法用汉语直译；中国本土生长出来的法不是西方的“law”；中国人认为法律重在御奸，西方人强调法律重在维权。为什么“同是风光景不同”？现在的学生熟悉“社会存在决定社会意识”是怎么回事，我就拿这个原理说事。试想想，在水草肥美的黄河流域渭水平原（中华文明的主要发源地），在血缘宗法制下的内陆农耕文明社会，怎么可能孕育出自由竞争、平等法治的精神？这些思想也只有在山阻海隔、土地贫瘠的海岛地理环境中，也只有在地缘城邦制的工商社会——爱琴海海洋文明中才可能孕育。中国只可能产生敬天法天、崇尚权威和经验、强调等差和谐的思想。现在的学生大都认同西方的宪政是普世经验或普适标准的主张，我不认同这种观点。我对学生讲，西方文明总体上在世界文明中有标杆效应，有很多经验是先进的、正确的，值得我们认真借鉴，但并不一定是普世的东西。在小农经济、血缘宗法、熟人社会的环境中，权力的道德自律，肯定比外在的法治更有效，更何况当时也不可能有什么分权体制。古代中国人基于自己的国情强调“内圣外王”的执政理念与西方人基于自己的国情主张分权制衡都是正确的。总之我要让学生明白一个道理：普世的东西是在历史中形成的。我在课程的开始和最后，都向学生发出一个“天问”：如果说在历史上，中西方因为种种客观原因（诸如在经济方面，中国是农耕文明，西方是工商文明；在社会方面，中国是宗法社会，西方是市民社会），中西方政制或法制的差异（例如中国的集权专制、西方的民主法治）都有某种必然性，都是情有可原的，那么，在当下或未来，在中西方社会殊途同归于城镇化、工商化、市民化（公民化）时，中国的政制或法制该何去何从？传统的东西该如何对待？

讲法律史要与社会现实相联系。讲法家“法治”思想，我会分析今天的“社会主义法治理念”中的“法治”实际上仍未超出法家的法治思维；讲荀子的观点“不知法之义而正法之数，虽博，临事必乱”，我会讲到2001年广西陈某同娶两女而司法机关不认定重婚罪的案例；讲董仲舒应招“贤良方正”时回答武帝“天人三策”，主张“推明孔氏、抑黜百家”，我会讲到今天的公务员考试；讲古代中国的刑罚思想，我会说中国的刑法文化中一个特别的“五”字现象，远古（奴隶社会）的主刑是五种，中世纪（封建社会）的主刑是五种，现代的主刑还是五种；就在今天讲孙中山的中华民国“建国方略”时，我提到了现在的“大藏区”、“东突”是怎么回事。法律史是法律的前世今生，古今法律的很多知识点都是可以对应或互解的。“一切真历史都是现代史”，历史知识是可以“活”起来的。讲史能有效联系实际，方能增加学生的兴趣，方能使学生印象深刻。这里还有“解释哲学”一说：只有从“前设”和“前见”（已有的知识和思维）入手，才能更好地理解“前有”（事先已有的东西）。我讲史习惯于从现实切入。

讲课要联系学生的实际。法律史课堂上学生的最大“实际”就是学生可能认为法律史没用。要求或强迫一个认为法律史没用或没多大用处的人学习法律史，是不道德的。我的教学首先要明白告诉学生：阳春白雪，曲高和寡，认为法律史无用，在某种意义上是外行、无知、浅薄的反映。什么是法律思想史？我们强调的法律思想史，是历史上先贤圣哲们观察、思考法律现象的过程及理论结晶。凡是对现实法律的历史追问，都是法律史。我们对现实中的很多法律及其相关问题感到纠结或困惑，需要回头了解、考察先人们有没有遇到过，他们有哪些思考和智慧，有哪些试错的经验教训，这就是在学习和研究法律史。美国联邦最高法院前大法官弗兰克·福特说，真正的法律人应该“具有哲学家、历史学家和先知的素质”，判例法传统和遵循先例原则，使得整个英美法就是一部英美法律史。历史上有、今天还有的东西叫“传统”。婚约和徒流死刑复审，是中国古代国法的重要内容，今天台湾地区的法律中还有婚约规定和无期徒刑自动复核的规定，这两者在大陆的法律中没有。这体现了两岸对待历史资源的不同态度，反映了两种具体法律传统的有和无。“传统对现实的影响是由不得人们选择的，人们所能选择的只是让传统如何影响自己”。激活传统，重述传统，弘扬优秀传统，是法律史教学的使命。上面是抽象的大道理，但高屋建瓴，切中要害，不仅要讲，而且要经常讲。当然，学生的“实际”，或者说法律史对学生的实际用处，还有更多的具体体现。比方说，赵晓耕老师讲，“法律史虽然冷清，但冷清有冷清的好处，就象人们在城里住惯了，总希望找一个比较冷清的地方散散心。大家学部门法学累了，也可以换到法律史这里来‘散散心’，法律史也许会带来一种不同的体验。”我们要让学生在法律史的学习中明白，真正的法学研究不是解释法条和分析案件，解释法条和分析案例需要的更多是技术而不是学术，真正的法学是法哲学、法律史学、比较法学，对法条和案例往深处追问，都是这三种东西，所以西方有些国家对法学专业研究生学位论文的选题范围，都硬性规定在这三个领域。我还会告诉学生，现在越来越多的法院开始青睐法律史专业的研究生，为什么？现在法院最缺的是能写好判决理由的法官，而有理有据地写判决理由，这正是法律史专业学生的特长。对于学生特别关心的司法考试，我也会在课堂上随时点出已考或可能考的内容。

对学生的鼓励是不可少的。我经常转述一位法学家的话：学生有三等，上等学生对思想感兴趣，上课靠思想吸引；中等学生对知识感兴趣，上课靠信息吸引；下等学生对故事感兴趣，上课靠故事吸引。如此说来，选学法律思想史的学生都是高层次的学生。这也是实际情形。学习法律史，就是在学习部门法之后，继续追问和了解部门法制度是怎样形成的？为什么是现在这个样子？别人只知其然，你还知其所以然，这就是你的高人之处。学好法律史，不仅要有扎实的部门法知识，而且要有史学的功底。对于一般学生来说，学法律史属于锦上添花。所以台湾有学者说法律史学是一部奢侈的学问，是高贵的学问，是一般人不愿从事也不配享有的学问。当然，学法律史比学部门法更难更苦，但吃得苦中苦，方为人上人。

这一学期的“中国法律思想史”课，也有一些遗憾。例如因为我家离学校较远，前天晚上总担心睡过头或次日早上路上堵车，所以整夜睡眠不好。第二天在上过两节之后，接着上课时非常疲倦，影响教学效果。

现在还想再说一次今天上课最后说的话：

“谢谢大家在这几个月里与我一起关注中国法律思想史。课程结束了，学习没有结束，我们的交流没有结束。请大家继续关注法律论语网，关注寸心法网！祝你们一切顺利！”