孙中山与中国法律监督体制的近代化
陈会林（中南财经政法大学法学院）
原载《湖北大学学报》2005年第5期
[摘 要]孙中山关于以“民权监督”、“五权制衡”、“立法控制”为主要内容的“中西合璧”的法律监督思想，指导了中华民国的立国实践，使中国法律监督体制在总体上和本质上突破了传统模式，并出现了三大根本转变：从君主监督向民主监督转变、从“大行政”内部监督向外部分权制衡转变、从工具性的法律规制向法律至上的立法监督转变，从而真正开启了中国法律监督体制近代化的新纪元，孙中山成为这一新纪元的“先行者”。
[关键词] 孙中山；法律监督；近代化
本文所谓法律监督是指所有社会主体按照法定的权力和程序对行使国家公共权力的行为实施的监督，可简称权力监督。其监督方式主要有：权利监督，即以权利制约权力；体制制约，即以权力制约权力；规则控制：即以法律规制权力。
鸦片战争后，随着中国法律监督体制步入以民主分权为核心的法制化轨道，孙中山批判继承中国传统政治资源，创造性运用西方近代法律监督机制，提出了独具特色的法律监督思想，并以此指导了中华民国的立国实践，成为开启中国法律监督体制近代化新纪元的“先行者”。
一、孙中山时代中国法律监督体制发展的背景与参照
（一）背景：中国封建法律监督体制的“烂熟”
中国古代有历史悠久、生长至“烂熟”的封建“吏治”理论和法律监督体制。其主要内容有：
（1）法律规制：如《汉律》中有《左官律》、《酎金律》、《尚方律》；《唐律》中有《职制律》、《厩库律》、《擅兴律》。除基本法律外，还有《唐六典》、《大明会典》、《大清会典》等专门的“行政监督法”和大量的考课法和监察法。历代法典规定的官吏职务犯罪主要有“贪赃”、“擅权”、“失职”等三大类。完备的法律为监察、考课和司法等法律监督行为提供了凭据。
（2）监察制度：监察是对官吏进行法律监督的直接措施。方式主要有御史监察和谏官言谏两种，御史是专门针对行政行为的监督机关，职在运用弹劾手段“纠察官邪，肃政朝纲”；谏官是对君主直言相劝的特殊监察方式，职在运用谏诤和封驳方式“讽议左右，以匡人君”，亦即规谏皇帝的违失，驳正臣下有误的奏章。
（3）考课制度：考核职官为政情况，督促官吏尽心职守。唐代考课制度已较完备，吏部设考功郎中、考课员外郎专司其职，流内官的考课标准是所谓“四善”、“二十七最”[1]（职官志二），流外官的考核有上、中、下、下下四个标准和等级[2]（职官志）。奖励有升级、增秩、加禄、赠物等；惩罚有免官、降级、贬秩、减禄等。
（4）司法监督：中国古代实行行政与司法合一体制，司法监督属于行政监督的一种方式。如果说监察和考课重在防范，那么司法监督则重在事后追究。中央司法机关在秦汉时为廷尉，至隋唐发展为大理寺、刑部和御史台“三法司”。当然全国最大的司法官是皇帝。秦始皇“躬操文墨，昼断狱，夜理书”[3]（刑法志）的情况是封建时代皇帝的共同作为。
中国古代法律监督体制有其古色古香的封建特质：
第一，监督体制运行的终极保障者是君主，这使之与近代以民主监督为终极保障的法律监督体制根本不同。在“朕即国家”的古代中国，本文讨论的“公权”亦即一君之“私权”，君主作为最高的权力主体，拥有最终的法律监督权，法律监督职署只是皇权的御用工具，如御史是“天子耳目风纪之司”，谏诤以不许触动皇权为前提。古代中国对皇权不存在近代意义上的制度性监督。
第二，监督主体与客体均来自“行政”内部，监督形式为自上而下垂直单向行为，这使之与近代以分权制为前提的横向权力制约根本不同。中国古代实行“大行政”体制，兵刑钱谷等国家事务全部集中于自上而下的大一统行政统系之中。相对独立的考课制度、监察体制和司法系统最终都是专制皇权之下行政权的附庸。专纠君主之失的言谏制度虽是以下监上的范例，但其实效完全取决于君主的圣明或昏庸，而且没有成为定制，事实上，这一制度的设置和职能在宋朝之后即发生重大变化并最终销声匿迹。
第三，法律规制从未对国家权力的行使产生实质性约束，这使之与近代的立法（议会）监督有根本不同。中国古代对权力的法律规制虽为有效防范和严厉打击官吏滥用职权行为提供了可能，但在实行“德主刑辅”、“以法治国”统治的古代中国，公共权力的行使最终不可能以法律为度量范围，而是以长官意志为标准边界。
（二）参照：西方近代法律监督体制
中国虽然在明末清初出现了以黄宗羲“天下为主君为客”、去“一家之法”立“天下之法”、“公其是非于学校”（以学校为代议机关）等思想为代表、东方版本的“启蒙思潮”，但这种思潮仅仅是近代民主立宪运动的前奏。中国自身还没有孕育出成熟的民主分权理论，其历史的正常进程就被西来的“坚船利炮”所打断。另一方面，西方经过几百年的思想启蒙和革命实践，已建立起完备的近代化法律监督体制，这一体制几乎无一例外地成为当时“非列强国家”近代化的目标性参照系。中国法律监督体制的近代化也是在仿效、移植欧美近代法律监督体制中完成的。
西方近代法律监督方式主要有：
1、民主监督。明确国家权力和公民权利之间的联系和界限，发挥公民对国家权力的制约作用。即公民通过行使选举权、罢免权、听证权、质询权、申诉权、控告权、检举权等权力，实现对国家机关及其公务人员之权力行为的社会控制。其理论基础是：“构成一个社会或国家的人民是整个国家中的一切权力的源泉”，“人民的意志是任何政府惟一合法的基础”[4]（P 51、58）。
2、体制监督。即通过国家的立法权、行政权、司法权“三权分立”政体，使一种国家权力对另一种国家权力进行外在约束，防止其中任何一项过于强大而被滥用。由孟德斯鸠首次系统论述而由美国宪法之父汉密尔顿予以完善。孟德斯鸠指出：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”[5]（P155-156）；汉密尔顿则更直白地强调“野心必须用野心来对抗”[6]（P264）。
3、立法监督。即直接制定严密的法律（主要是宪法和行政法）来规范权力运作，将权力置于法律规则的控制之下。严格来讲，它是分权监督的一部分，即立法权对其它权力的监督。博登海默说：“在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定行为方式的约束。”[7]（P264）历史上第一部成文宪法《美国宪法》最早在根本大法中确立了法治原则或限权政府原则。
二、孙中山探索中国法律监督体制问题的理论与实践
近代中国政治法律的思潮与制度在短短百余年间越过了欧洲近代从启蒙到革命的几百年行程。这期间“开明专制”、“君主立宪”等各种法律监督新思潮粉墨登场、雷奔电驰，“革命先行者”
（一）民权监督
近代法律监督的终极制度保障是主权在民。孙中山是一位坚定的民主主义者，他说：“中华民国者，人民之国也，君政时代则大权独揽于一人，今则主权属于国民之全体”[8]（P173），“民国如公司，国民如股东，官吏如公司之办事者，故总统、官吏皆国民之公仆也”[9]（P55），“民权主义，就是政治革命的根本”[8]（P82）。
“何谓民权？即近来瑞士国所行之制：民有选举官吏之权，民有罢免官吏之权，民有创制法案之权，民有复决法案之权，此之谓四大民权”[8]（P384）。如何实现民权对公权的监督？
1、“权能分治”，即政权与治权分开，“政权”（民权）直接监督和管理“治权”（政府权）
关于人民与政府关系，孙中山说：“政是众人之事，集合众人之事的大力量，便叫做政权，政权就可以说是民权。治是管理众人之事，集合管理众人之事的大力量，便叫做治权，治权就可以说是政府权。……这两个力量，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。……人民对于政府的态度，就好比是工程师对于机器一样”[8]（P791），“政府的一动一静，人民随时都是可以指挥的”[8]（P801）。
孙中山主张“国民党之民权主义，于间接民权之外复行直接民权，即为国民者，不但有选举权，且兼有创制、复决、罢官诸权也。”[10]（P120）其中选举权、罢免权是人民用来监督和管理官吏的，“人民有了两个权，对于政府之中的一切官吏，一面可以放出去，又一面可以调回来，来去都可以从人民的自由”[8]（P796）；创制权和复决权是人民用来直接监督和管理法律、间接监督和管理政府行为的。“如果大家看到了一种法律，以为是很有利于人民的，便要有一种权，自己决定出来，交到政府去执行。关于这种权，叫做创制权……。若是大家看到了从前的旧法律，以为是很不利于人民的，便要有一种权，自己去修改，修改好了之后，便要政府执行修改的新法律，废止从前的旧法律。关于这种权，叫做复决权，……要人民能够直接管理政府，便要人民能够实行这四个民权。人民能够实行这四个民权，才叫做全民政治”。[8]（P796）
2、“民权”对“政府权”的管理通过国民大会实现。
1917年孙中山首次谈及国民大会：全国每县“各举一代表，此代表完全为国民代表，即用以开国民大会，……为全国之直接民权。”[11](P329-323)其后在《建国方略》中又将国民大会与五院制政府联系起来：“各县之已达完全自治者，皆得选举代表一人，组织国民大会，以制定五权宪法。……五院皆对于国民大会负责。”[12](P62-63) 1924年孙中山在《建国大纲》中最后论及国民大会：“宪法颁布之后，中央统治权则归于国民大会行使之，即国民大会对于中央政府官员有选举权，有罢免权，对于中央法律有创制权，有复决权。” [10]（P128-129）可见国民大会有如下特征：第一，它是最高民权机关，位在总统、五院之上。第二，它是直接民权机关，由已完全自治之县的国民所选代表组成。所以不称国民代表大会，而称国民大会。这与后来南京国民政府时期由“当选代表”和“当然代表”组成的“国民大会”有本质不同。第三，它直接“用人民的四个政权来管理政府的五个治权。”[10]（P352）
（二）五权制衡
如果套用西方三权分立思维，孙中山的权力分立思想应包括上述“政权”与“治权”分立学说和“治权”中“五权分立”学说两个大的层面。其中“政权”与“治权”分立包括了立法权与其它权力的分立。
孙中山参照近代欧美三权分立思想，借鉴中国古代政治资源，别出心裁地设计出将“治权”分为五权的“破天荒的政体”。“五权”即行政权、立法权、司法权、考试权、监察权，具体分工如下：“以五院为中央政府：一曰行政院，二曰立法院，三曰司法院，四曰考试院，五曰监察院。宪法制定之后，由各县人民投票选举总统以组织行政院。选举代议士以组织立法院。其余三院之院长，由总统得立法院之同意而委任之，但不对总统、立法院负责。而五院皆对国民大会负责。各院人员失职，由监察院向国民大会弹劾之；而监察院人员失职，则国民大会自行弹劾、罢黜之。国民大会之职权，专司宪法之修改，及裁判公仆之失职。国民大会及五院职员，与夫全国大小官吏，其资格皆由考试院定之。此五权宪法也。”[12](P62-63)孙中山期望以五权的分立与制衡，收杜绝“治权”腐败之效。
孙中山的五权分立理论是在西方三权分立思想的基础上提出来的，但它并不是三权分立说的简单扩充和量的变化，其创新或特色有：
1、“五权”仅“治权”的范畴。西方“三权”包括孙中山之“政权”和“治权”，而“五权”完全属于“治权”的范畴。“五权”是在与“政权”分开的前提下存在的，“政权”由国民大会直接代表，“五院皆对国民大会负责”，即“五大治权”对“四大民权”负责。孙中山的“直接民权”思想使“五权宪法”超出了西方三权分立代议制的间接民主政权结构模式。
2、将西方附属于行政权的考试权和附属于立法权的监察权独立出来。孙中山认为西方宪政体制“生出无数弊病”的原因之一就是考试权和监察权的不独立。“现在立宪各国，没有不是立法机关兼有监督的权限；那权限虽然有强有弱，总是不能独立，因此生出无数弊病。比方美国纠察权归议院掌握，往往擅用此权，挟制行政机关，使他不得不俯首听命，因此常常成为议院专制”。[8]（P88）他考察了中国古代的科举制度和监察制度，认为“中国的考试制度是世界最好的制度”[8]（P496）；中国“御史台谏”若与民主共和结合也是“一种很好的制度”，于是，孙中山熔古今中外法律学说和经验教训于一炉，从行政权中分割出考试权，从立法权中独立出监察权，“专门监督国家政治，以纠正其所犯错误”。
3、“五权”中的立法权、行政权和司法权与西方“三权”不完全相同。五院中立法院行使的立法权不同于西方议会独立行使的立法权，而仅仅是一种照章办事的“行”的权力，即按照“政权”的要求，做具体的法律起草工作，然后交由政权复决。立法院完全是受国民大会创制、复议两权控制的办事机构，真正的最高立法机关不是立法院而是国民大会。此外，行政权中不包括考试权；司法院是最高司法机关但不直接审案。
4、“五权”彻底否定君权。孟德斯鸠提出三权分立时只是主张立宪对君权实行限制，而孙中山“五权”理论则彻底否定君权。他提出的考试权和监察权虽然是借鉴我国历史资源，但这种借鉴是以“去掉君权”为前提的。认为“中国从古以来，本有御史台主持风范，然亦不过君主的奴仆，没有中用的道理。”[8]（P88）
不过必须指出的是，五权分立所体现的分权制衡精神比三权分立要相对弱化。一方面，三权分立所体现的制衡使命在这里需要“权能分治”和“五权分立”共同完成，“五权”制衡的效能只是其中一部分；另一方面，“五权分立”本身的最高原则是保障民权而不是相互制衡，“五个权，就是要有五种工作，要分成五个门径去做工”[10]（P354），孙中山所关注的是政府机关内部的职能分工，而这种职能分工与分权制的精神原则是不同的。
（三）立法控制
孙中山强调治国应“以人就法，不可以以法就人”，“举国皆托庇于法治之下”，总统也“不过国民公仆，当守宪法，从舆论”[13]（P444）。他尤重宪法，“宪法者，国家之构成法，亦即人民权利的保障也”，“我们要有良好的宪法，才能建立一个真正的共和国家”[8]（P488）。立宪或制宪是“三期革命”的中心任务。孙中山1906年在《同盟会宣言》中指出革命程序分为“军法之治”、“约法之治”、“宪法之治”三期，1924年《建国大纲》重申中华民国之建国分为“军政”、“训政”和“宪政”三个阶段，“训政”的目标之一是“议立一县之法律”，“宪政”的任务是“开国民大会，决定宪法而颁布之”。[10]（P127-129）这里都离不开一个“法”字。
1912年1月1日南京临时政府成立，孙中山主政的短短几个月内，成文法的制定极为迅速。他主持制定并以临时大总统身份公布了大量有关法律监督方面的法律。
1、宪法性法律：主要有《中华民国临时约法》和《中华民国参议院法》。
（1）《临时约法》：它在中国历史上第一次用资产阶级宪法形式对国家权力进行分配，同时明确规定其运行规则，全面确立了近代化的资产阶级法律监督体制。包括：1）民主监督。《约法》规定：“中华民国之主权，属于国民全体”，人民有“请愿于议会”、“陈诉于行政官署”、“诉讼于法院”等权力，“对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”。2）“三权分立”。“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权”，参议院是立法机关，行使“中华民国之立法权”；临时大总统和国务员是行政机关，临时大总统“总揽政务，公布法律”，“国务员辅佐临时大总统负其责任”；法院是司法机关，“依法律审判……诉讼”。3）对行政权实施议会监督。参议院除有“议决一切法律案”之立法权外，还有以下监督大权：“议决临时政府之预算、决算”；“议决公债之募集，及国库有负担之契约”；“得提出质问书于国务员，并要求其出席答复”；“得咨请政府查办官吏纳贿、违法事件”；“对于临时大总统，认为有谋叛行为时，得以……弹劾之”；临时大总统制定官制官规，“须提交议院议决”，任免国务员及外交大使公使“须得参议院之同意”。4）对行政权实施司法监督。“临时大总统受参议院弹劾后，由最高法院审判官互选九人，组织特别法庭审判之”；“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”，在中国法律史上首次确立法官独立原则。[14]（P61-62）
（2）《参议院法》：是根据《临时约法》的原则精神制定的中国第一个国会之组织与议事法规，它赋予议会以很大权力，其中规定参议院监督政府行为的具体方式主要有质问、弹劾、建议和查办四种，如：弹劾大总统，须用无记名投票法表决；参议员对政务有疑义时，得以10人以上之连署，提出质问书，则参议院转咨政府，酌量缓急，限期答复；建议案通过后，即日将全案咨告政府；参议院为审查事件，得向政府要求报告，或调集文书，政府除牵涉秘密者外，不得拒绝。[15]（P41-51）
2、官制官规：主要有《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》、《各部官制通则》、《财政部通则》、《官职试验章程草案》、《文官考试令》等。
三、孙中山是中国法律监督体制近代化的先行者
近代中国致力于法律监督体制近代化的探索者并非孙中山一人，但惟有“国父”的努力有花有果，既有理论研究与创新，又有领导资产阶级革命和建立民主共和国的实践，它使中国法律监督体制在总体上和本质上突破传统模式，开始了三大根本转变：
（一）权利监督：从君主监督向民主监督转变
中国古代的法律监督体制是君主专制的统治方式，旨在保障君权；而近代法律监督体制是民主政治的组成部分，旨在保障民权。
孙中山的民权理论既否定了两千多年的“主权在君”、“朕即国家”的君主专制制度，也与当时立宪派与旧军阀官僚的“君主立宪”、“开明专制”等主张划清了界限，同时它又具有不同于西方古典民主学说的特点，闪耀着理性民主主义光辉。它第一次视人民为权力监督主体，将政府及其官员置于人民监督之下，提出了解决民权与政府权关系问题的近代化思路，为近代法律监督制度找到了所应遵循的基本原则，使中国法律监督体制在权利监督方面开始了从古代君主监督向近代民主监督的转变，开创了中国近代法律监督理论和实践的新局面。
（二）体制制约：从“大行政”内部监督向外在的分权制衡转变
“权能分治”与“五权制”因其与“三权分立”有别，带来与西方国家通例的不接轨和运作上的困难，以至几十年后不得不在台湾通过“宪法解释”加以澄清：“就宪法之地位及职权之性质而言，应认国民大会、立法院、监察院共同相当于民主国家之国会”[16]（P1095），再就是五权分立所体现的分权制衡效能相对于西方三权分立要弱化许多。但是，以它们为基本内容的制约机制，却是以外在分权制衡为基本点的，在整体上和根本方面已完全不同于监督主体与客体均来自“行政”内部、监督形式为自上而下垂直单向行为的中国封建法律监督体制，这一体制的创立标志着中国法律监督体制在体制制约方面开始了从古代“大行政”内部监督向近代外在的分权制衡转变。
（三）规则控制：从工具性的法律规制向法律至上的立法（议会）监督转变
中国古代和近代的法律监督都有规则控制这一途，但与近代不同的是，古代的法律力量是屈从于君权力量的，所以其法律规制从未对国家权力尤其是君权的行使产生实质性约束。
孙中山主政南京临时政府期间进行了卓有成效的立法建设。大量宪法与行政法规的颁布既是立法监督本身的重要成果，又是近代法律监督体制初具形态的标志。特别是《临时约法》，不仅本身是规制国家权力运作的监督规则，而且确立了主权在民、法律至上的宪政体制。
按照《建国大纲》的安排，“五权宪法”是在宪政时期实施的[10]（P128），所以此间军政时期的立法在总体上仍坚持三权分立原则。不惟如此，上述监督法律，由于南京临时政府存在的时间短促，加上时局动荡而在此间并未得到很好的实施。但是，近代化法律监督体制毕竟在国家的根本大法中明确规定下来，中国法律监督体制在规则控制方面开始从工具性的的法律规制向法律至上的立法（议会）监督转变。
上述三大转变开启了中国法律监督体制近代化的新纪元，孙中山从而成为中国法律监督体制近代化的先行者。
[ 参 考 文 献 ]
[1]刘昫等.旧唐书.北京：中华书局，1997年缩印本
[2]欧阳修等.新唐书.北京：中华书局，1997年缩印本
[3]班固.汉书.北京：中华书局，1997年缩印本
[4][美]杰裴逊.杰裴逊文选，北京：商务印书馆，1965
[5][法]孟德斯鸠.论法的精神.上册.北京：商务印书馆，1997
[6][美]汉密尔顿.联邦党人文集.北京：商务印书馆，1980
[7][美]博登海默 .法理学——法哲学及其方法.北京：华夏出版社，1987
[8]孙中山.孙中山选集.北京：人民出版社，1981
[9]孙中山.孙中山全集.第6卷.北京：中华书局，1985
[10] 孙中山.孙中山全集.第9卷，北京：中华书局，1986
[11] 孙中山.孙中山全集.第3卷，北京：中华书局，1984
[12] 孙中山.孙中山全集.第7卷，北京：中华书局，1985
[13] 孙中山.孙中山全集.第4卷，北京：中华书局，1985
[14] 萧榕.世界著名法典选编（宪法卷）.北京：中国民主法制出版社，1997
[15] 参议院议决案汇编.甲部一册，法制案.北京：北京大学出版社1989年复印本
[16] 郑正忠.最新精编六法.“司法院大法官会议”解释令第76号.台湾：水牛出版社，2001
