从“革命的”法律体系到“中国的”法律体系
从“革命的”法律体系到“中国的”法律体系
范忠信
来源：法治中国化网 http://lawcc.fyfz.cn/art/954354.htm
一、现行法律体系的革命属性
当今中国的法律体系，是一个“革命的”法律体系，是在革命后的政治废墟上建立起来的一个新法律体系。第一，这一法律体系的建立基础，是通过推翻旧政权的暴力革命途径获得的。中国共产党领导的人民革命，推翻了国民党领导的政权（而国民党政权也是通过暴力革命推翻清王朝建立的）。在“彻底砸烂”旧的国家机器的情形下建立的法律体系，与旧政权体制内延续情形下建立的法律体系是有根本不同的。第二，这一法律体系是以彻底废除“旧法统”确立新法统的方式建立起来的。1949年新中国宣布废除“伪法统”，废除“六法全书”体系并确立解放区的司法原则，就是这一新法律体系的起点。所谓“法统”，就是法律制度“正朔”（正统性、合法性）传承脉系。我们宣布彻底斩断自辛亥革命开始逐渐建立的一个自称上承尧舜禹下效欧美日的“法统”，而宣布“一边倒”地绍传（续接）从巴黎公社到十月革命形成的一个域外苏维埃新法统，这才有了今日中国法律体系。第三，这一法律体系的内容，无论是精神原则，还是具体规范，都贯穿了彻底革命（直至灵魂革命）以“脱胎换骨”改造中国的理想。这里的革命，近指对康梁孙黄以来的“旧民主主义”路线的革命，远指对儒家纲常仁政思想为灵魂的“中华法系”的革命。
这就是我们今日所见到的中国法律体系。如果说我们已经初步建成了“有中国特色的社会主义法律体系”，那主要是从“革命”意义上讲的，但不一定是从“中国”的意义上讲的。
从“革命”的意义上讲，中国特色的社会主义法律体系，并不是今日才形成的。可以说，自中共领导的人民革命政权始建之日起，社会主义革命的法律体系就开始形成或已经形成。1931-1935年间的中华苏维埃共和国就已经颁布了《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《苏维埃组织法》、《惩治反革命条例》、《土地法》、《劳动法》、《婚姻法》、《司法程序》、《裁判条例》等一系列部门法典或单行法规，还有以党的政策纲领指示等形式发布的一系列关于行政、司法、经济、社会、文化等各方面事宜的国家强制性规范，贯穿了工农革命或社会主义精神，其内容互相配套，其内在逻辑关系或逻辑体系也十分清楚，可以说已经形成了一个社会主义的法律体系（尽管不完善）。从那时到今天，这一法律体系不是从无到有，而是从小到大、从简到繁、从粗到精、从初级到科学。
所以，历史地看，我们不必因为今日有了“法律２３６件、行政法规６９０多件、地方性法规８６００多件”，就以为“一个以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”了（注：《永葆本色的法制根基：一论中国特色社会主义法律体系形成的重大意义》，《人民日报》
二、革命法制的中国精神之忧
“汤武革命，顺天应人”。传统意义上的政权革命，中国历史上发生过很多次。从商汤、周武，到刘邦、项羽、朱元璋，包括陈胜、吴广到李自成，都是革命。那些革命所革除的，只是“命”或“天命”（上天的委任状），只是在禅让、世袭之外以暴力方式更换领导人或政权而已，一般不会发生法律制度的真正革命。五千年中国法律制度体系，一直是自然传承沿袭并逐渐进化着的。所以，自尧舜禹到元明清，虽然经无数次直接间接革命或改朝换代，但一直有一个法律精神理念暨法律规范框架的传承脉系绵延不绝，从未如古代玛雅文明、赫梯文明那样中断或灭绝过。即使是孙中山先生领导的对君主专制宣战的辛亥革命，也仍声称要绍述尧舜禹汤文武周孔，也不曾宣布要彻底废除或灭绝以儒家思想为灵魂的“道统”“法统”。唯独我们中国共产党领导的工农革命运动，一度毅然以五千年传统为耻辱，宣布与五千年中华文明彻底决裂，宣布民族精神象征孔子为妖魔，宣布“孔孟之道”为民族桎梏，主张“火烧经史子集”、“砸烂孔家店”，主张“破四旧”（旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯），实行“文化大革命”，企图“在一张白纸上画最新最美的图画”……。这样一来，我们新政权的法律体系建设，唯恐沾上了中华传统文化所代表的“中国”气质。从此开始，法律制度上的“中国”，仅仅只剩下政治的（政权和人民）、地理的（山河疆域）含义，而几乎没有文化或精神的涵义了。
在那种“文化革命”大背景之下，我们惯于把一切中国传统的东西都看成是负面或“拖后腿”因素，惯于把祖先留下的一切都看成沉疴或累赘。在近代中国与西方列强的百年战斗较量中，我们屡屡惨败。在屡战屡败之后痛定思痛，就把失败归因于父祖辈抽鸦片导致我们子孙遗传体质羸弱，归因于祖先们没有给我们留下功用神奇的好兵器。于是，中国传统文化，特别是传统法制，就被近代以来的主流思潮视为导致我们祖先体质羸弱的鸦片。于是，火烧传统文化和法制遗产，就被视为如林则徐“虎门销烟”一般的伟大事业！在清末民国已经把中国传统文化和法制当成这样的鸦片销毁（几乎一夜之间废除了《大清律例》、《清会典》、各部院“则例”所代表的那个“家天下”的法制体系）之后，自中共革命根据地至新中国前三十年，我们又把近代从西方传入的文化和法制当成了这样的鸦片，又是几乎一夜之间废除了《六法全书》所代表的“半殖民地半封建中国的法律体系”。在不到半个世纪里，在世界第一人口大国和第三文明古国，竟然进行了两次“完全推到重来”（相当于电脑“彻底清盘”或“格式化）”的“法制改革”！这在全世界是罕见的，是令人瞠目结舌的！
这种法制改革，是以域外法制移植于中国为特征的。鸦片战争以来的中国法制史，特别是“五·四”运动以后的中国法制史，其实就是域外法制在中国的移植史。近代中国移植西方或苏俄的法制，大多没有经过民族性考量和本土化改造，结果就常常违背民族传统，悖逆民族伦理，违反社会公序良俗，跟社会大众的一般道德心理习惯背道而驰。在一个半世纪的法制移植过程中，我们已经形成了一种思维定势：移植过来的法制，如果与我国社会大众的道德心理和行为习惯有隔阂或冲突，那么不是法律制度错了，而是全民族的道德心理和行为习惯错了。因此，必须加强西方或苏俄法制及其理念的移植，以彻底改造国民的心灵，使他们洗心革面、脱胎换骨。精英们一般不认为移植法制及其理念与国人道德心理、社会习惯之间有隔阂冲突是不正常的，不在乎通过移植法制本土化改造的方式来缓解这种隔阂或冲突，而是顽强地、固执地坚持“通过彻底革新法制以改造国民灵魂”的途径来解决。这种法制建设思维，深深地控制了中国近现代法制建设一个半世纪历程。时至今日，盲目移植外来法制和人为创制精英法制的战略思路或价值取向，仍然在不知不觉地支配着人们。这一情形，仅仅到近几年才有些变化——党和国家领导人开始倡导弘扬中华民族优秀传统文化。不过，法制建设方面如何落实“弘扬民族优秀传统文化”，似未真正起步。
在这样的国氛之下，我们才有很多缺乏“中国精神”而与大众心理不合的法制：如过分强调国家权力而相对虚化社会权力，过分强调官方主导组织而相对抑制社会自发组织，过分重视官授官助权威而相对抑制民间自成权威，过分强调国家政治联系而相对忌讳血缘亲属联系，过分强调高尚道德升华目标而相对忽视基本礼仪规范引导，过分强调人民简单均等而相对忽视竞争差序格局，过分强调婚姻家庭的情感维系而相对忽视其伦理维系，过分强调对国家义务而相对贬低对亲属义务，过分重视国家集体财产而相对忌抑私有财产，过分重视官方政治教导力量而相对忽视社会道德伦理风习力量，过分重视革命专政大义而相对轻视仁爱精神，过分强调个人权利而忽视伦理义务，过分强调国家法纪督察手段而忽视礼义廉耻荣辱督察手段，家长、耆老、师傅、家族、乡党、会社、寺观、学校等一切含有传统意义的权威都被视为对革命法制秩序的直接或潜在威胁……。这类不很“中国”的法律理念及制度规范不胜枚举，我将另行撰文专门讨论。
三、有中国精神的法律体系如何构建
当代中国法制的这些有欠“中国”、有欠“本土”、有欠“民族”的偏误，当然不仅仅是从我党领导的革命开始的。早在清末，“法制革命”实质上已经开始了。修订法律大臣沈家本主持的“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”（注：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，下册，852页）的变法修律，实质上开启了近代中国法制革命；文化保守主义代表人物张之洞主张“欲救中国残局，惟有变西法之一策”（注：张之洞：《张文襄公全集》卷一七一，《电牍》五十），实际上也是赞成“法制革命”，而不是法制温和改良。后来的国民党也好，共产党也好，如果暂时撇开更高更广的主义不同不谈，仅仅从法制方面来讲，实际上都不过是继续推进法制革命（亦即扩大广度、加进深度）而已。所以，法制革命实际上是近代以来中国四五代精英们的最大共识之一。应该说，法制革命的努力本身并没有错。近代中国身处存亡续绝之秋，法制革命乃至精神革命，是先知先觉的精英们的必然选择。今天我们反省这一问题，目的不是要彻底否定过去的一切法制革命努力，不是要以今人的处境、心态和眼光去苛求前人。我们的反省，更重要的是省察：我们的法制革命，是否一定要以法制的“非传统化”、“非中国化”、“非本土化”、“非儒家化”为代价？我们能否在保存和弘扬民族文化精粹的前提下实行法制革命？
以语言回答这两个问题，也许很简单：中国法律体系当然不能从精神上“非中国化”，在保存弘扬民族文化精粹的前提下应当仍然可以实现法制革命。但是，要以实际的法制建设行动回答这两个问题，却是中华民族文化发展史上最艰巨的历史任务。
我们呼吁我们的法律体系中国化，可以从以下几个方面来说明。
第一，法制建设必须尽量诚实地面对中国社会现实生活中的重要而紧迫的问题，不回避，不矫饰。
新中国几十年来，我们发现一个极其重要的现象，那就是：社会生活中最常见的、最紧迫的问题，往往是法律最管不着的问题。越是重大而紧迫的问题，越是立法或司法的禁区。比如当今中国人们最头疼的刚性维稳责任及超高维稳成本问题、土地征用和房屋拆迁争议问题、司法判决难以执行的问题、生育权平等争议问题、无许可教派宗教活动问题、不同人群就业机会不均问题、教育资源分配不公问题、大中城市房价猛升问题、农民工进城公平待遇问题、农村人口社会保障问题、包二奶威胁家庭稳定问题、村民自治权虚仪化问题、各类选举和表决虚仪化的问题、基层群众自发融资“作会”的争议问题、GDP至上造成的资源浪费和环境恶化问题、道德约束衰微造成的个人信用危机问题、见死不救造成的公共安全感降低问题、治安机关对命案以外案件的推诿拖延问题……，都是没有正式法律规定（或就是立法禁区）或在立法上仅有原则规定无法实际操作以解决的问题，或者是明确通过各种途径宣布为司法禁区（不准受理有关争讼案件）的问题。在上位人们的一般心理是：宁可凭借灵活机动的政策因时制宜地解决这些问题，以掌握主动权；若制定正式公布可供人们据以随时对照“争权夺利”的一般法律规范，则会造成官方的被动。在上位的这种心理，导致了在下位的人们对法律体系的不信任。人们已经心照不宣：最紧要的事情不入法，法律不是解决纠纷的最有力依据，法定权威不是最管用的权威！这样的“潜共识”简直是中国法治的灾难！
这样回避、虚化或掩饰中国当代重大而紧迫问题的法制建设，当然就很难说是“中国的”。 在一个憧憬建设人类最高法治形态的国家，千万不要有意无意地淡化弱化法律体系的作用。只有诚实针对我国现实生活中的这些紧迫问题尽快制定相关法律规范（哪怕是暂时不完善的法律规范），诚实针对这些现实问题用足法定权威和法定救济程序，那才有可能真正形成中国的、本土的法律体系！
第二，法制建设方案必须尽量尊重中国的国情现状，正视国情所造成的限制。
针对上述中国社会生活中的紧迫问题的法制解决方案，当然应该尊重或照顾到中国的现实国情，不能脱离国情。具体地说，立法方案必须特别因应中国人口众多而平均教育程度低、自然资源相对贫乏、不同地区之间差异大、国家财力强而民众财力相对弱、中央集权体制惯性较大、市场化程度低、多民族共处、无统一宗教、社会自治程度较低……等等国情。我们的未来法制建设，一方面要正视国情造成的客观限制，不幻想通过立法“人定胜天”地快速改变国情；但同时也要通过理性的立法诱导某些国情向更加文明进步的方向渐进变化，如：限制人口发展、提高教育程度、提高市场化程度、扩大地方权力、扩大社会自治、缩小地区和城乡差距之类。这样尊重国情的法制建设，才有可能形成真正“中国的”、“本土的”、“民族的”法律体系。
第三,法制建设方案必须尽可能应合中华民族的共同价值观念和一般风俗习惯（包括地方性法制建设尽量应合地方风俗习惯）。
我们不要简单地把中华民族的传统价值观等同于过去批判的那些“孔孟之道”，不要简单地把法律体系认可之外的风俗习惯都视为“陈规陋习”、“落后风俗”。一个五千年独自在东方大地上演绎最杰出的文明的民族的文化，不可能因为西方文化一传入就相形见绌地“一无是处”。“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”、“忠”、“恕”、“直”、“孝”、“友”、“节”、“谅”、“恭”、“敬”、“廉”、“和”、“顺”、“亲亲”、“尊尊”、“老老”、“幼幼”，未必就只能为封建专制主义服务，未必就没有普世价值蕴含其中。具体说来，我们中华民族，特别是汉民族，尤其重视血缘姻缘亲属关系，重视家庭和家族的归属感，重视子孙繁衍或香火传续，重视敬老养老的社会意义，重视廉耻荣辱的评价和督促，视集体权益高于个体权益，重视尊长官员的道德表率（对尊亲、师傅、官长有较高的道德要求），重视然诺的实际约束力，重实质正义轻程序正义，重视两性关系的道德评价，重视订婚和结婚仪式的效力，重视家庭财产的直系继承，对女性按父系夫系定位确定权益，强调子女、学生对双亲和师长的尊敬……等等。与此相关的一切伦理传统和风俗习惯，决不会只能为反动腐朽剥削的势力服务，应该也能经适当限制改造后为民主自由法治和人权服务。如果把这些传统价值观及有关风俗习惯体现到了具体的法律制度规范之中，那么我们的法律体系就必然“中国化”、“本土化”、“民族化”了。
