人情：传统司法适用民间法的进路

人情：传统司法适用民间法的进路

——基于涉及“招夫养子”习俗之诉讼中批词与判词的考察

陈会林

原载《北方法学》2011年第2期

摘  要：“招夫养子”是从宋代即有文献记载的民间习俗，从有关“招夫养子”诉讼的批词和判词来看，中国传统司法中是直接适用民间法，把民间习俗当作“法”来对待的。在古代中国，习惯法作为一种法律渊源，以“人情”为进路进入到以“天理—国法—人情”为总体适用规范的国家司法之中。

关键词：招夫养子；民间法；司法；批词；判词

在古代中国，对于习俗习惯（或者说民间法）能否进入国家司法程序，以滋贺秀三、寺田浩明师生为代表的一些日本学者的回答是否定的。滋贺秀三说，在历史文献中我们“最终未能查到从地方习惯中发现规范，并在此基础上作出裁判的明确事例”；[1]寺田浩明认为，“说到清代的民事习惯法，……社会中并不存在（将其）作为审判规范的固有的审判机构”，[2]“地方官基本上并不把各地的‘惯行’作为习惯法或规范的问题来考虑”。[3]这也就是说，古代中国的国家审判机关（例如州县衙门）在处理民事纠纷时不直接依据民间法审断，没有把民间习惯当作“法”来对待。本文将以有关“招夫养子”习俗的诉讼为例，在考实古代中国习惯与国法之关系真实样态的基础上，通过对相关批词与判词的考察，来证明上述日本学者的结论是不成立的，同时进一步分析传统司法适用民间法的进路。

一、“招夫养子”习俗的源流、要件及其与国家法的关系

（一）“招夫养子”习俗的源流

作为民间习俗的“招夫养子”，是指女人在丈夫死后，因无力独自抚养年幼子女而另招男子入赘的行为，又称“（招）接脚夫”、“招夫依靠”等，属于“招夫”类的习俗之一，[4]也有学者将其作为“赘婿”的形式之一。[5]

“招夫养子”习俗源于何时，已无从查考。从我们所知见的情况来看，宋代始有“招夫养子”的文献记载，[6]宋元时代称招“接脚夫”。宋代《明公书判清明集》载：“接脚夫盖为夫亡子幼，无人主家设也”；[7]《朱子语类》卷一百六《浙东》中说：“昔为浙东仓时，绍兴有继母与夫之表弟通，遂为接脚夫，擅用其家业，恣意破荡。”袁采《袁氏世范》卷之上《收养义子当绝争端》云：“娶妻而有前夫之子，接脚夫而有前妻之子，欲抚养不欲抚养，尤不可不早定，以息他日之争。”

元代此俗亦盛。《吏学指南》云：“接脚夫，谓以异姓继寡妇者。”《元典章》中有这方面的规定与案例，例如至元六年徐阿杜因为“伊男绵和身死，抛下儿女，无人养赡，……男妇阿刘招义男为夫”；[8]至元二十六年“李兴奴原嫁陈元僧，元僧身故，转召孙福兴为婿，已与陈元僧义绝”。[9]这里的“义男”和孙福兴即是接脚夫。元代杂剧《窦娥冤》中张驴儿的父亲救了蔡婆婆（窦娥的婆婆），后来又来到蔡婆婆家度日，想入赘蔡婆婆家，他说：“老汉自到蔡婆婆家来，本望做个接脚，却被他媳妇坚执不从。”[10]

明清两代“招夫养子”习俗更加广泛流行于民间。前南京国民政府司法行政部编辑的《民事习惯调查报告录》第四编“亲属继承习惯”收录与“招夫养子”有关的习惯达20多条，遍及全国许多省份。例如，第九章“安徽省关于亲属继承习惯之报告”第一节“安徽全省习惯”的“招夫养子”条写道：“皖俗妇人夫死，家贫子女幼小，有凭同戚族招夫养子之习惯。招配之后夫即在妇家照料一切。”[11]第十三章“湖北省关于亲属继承习惯之报告”第五十七节“郧县习惯”的“招夫养老与招夫养子之主权各别”条载：“郧县招夫养老、招夫养子及坐产招夫[12]之风最为盛行……大抵招夫养子者，皆妇人自主，不以姑舅协议为要件。”[13]第十一章“浙江省关于亲属继承习惯之报告”第二十五节“孝丰县习惯”的“孀妇招夫”条载：“孝丰孀妇招夫之习惯，……有以孀妇因翁姑年迈、或因子女幼稚而又家贫，不能存活，故招夫代为事畜者。”[14]

    （二）“招夫养子”习俗的要件

民间允许“招夫养子”的条件与程序，现在我们只能从《民事习惯调查报告录》中知其大概。第十一章“浙江省关于亲属继承习惯之报告”第二十五节“孝丰县习惯”的“孀妇招夫”条记载：

（招夫养子）成立之条件即(一)立笔据(此项笔据或曰婚约或由本妇出名或由翁姑出名不等)；(二)聘金(二、三十元不等，较平常聘礼为轻)；(三)本妇仍从前夫之姓；(四)后夫仍从本姓，不以前夫之姓为姓；(五)前夫财产俟前夫之子长成时概行归还。而后夫所生子不得酌分；(六)后夫所置财产，如前夫并无遗产者，前夫之子得以酌分；(七)前夫之子由后夫养至十六岁或二十岁再行归宗；(八)前夫如无子者，后夫所生子先立与前夫为子。[15]

同上一章第二十六节“长兴县习惯”之“招夫养子”条载：

长邑孀妇招夫养子，须以有子为必要条件，孀妇有尊亲属者，当然认为主婚人，否则，孀妇亦得自主，但财礼必须亲族署名见收。有片面具婚书者，有赘夫加具赘书附带条件者，大都以养子年龄成丁为标准，并有管理财产之订定，惟处分前夫财产之权属诸本妇，赘夫只能管理而无处分之权。如有前夫遗产花息续置产业者，赘夫之子能否酌量分配，均视为双方爱情而定。设赘夫无子，则当仍为前夫遗子管有，有生有子，其子即从赘夫之姓。倘赘夫死亡，仍得招夫，固不以一度限之也。[16]

综合以上两条记载，“招夫养子”习俗的主要内容大概有以下几方面：第一，以女方有未成年子女为前提条件；第二，“招夫”程序与一般婚礼基本相同，如立婚约、下聘金、送彩礼、尊亲属主婚等；第三，本妇从前夫之姓不改，后夫从本姓不改；第四，前夫财产之处分权属本妇，后夫只有管理权；第五，前夫遗产由前夫之子继承，增值部分如何分配由夫妇两人商定；后夫所置财产，前夫之子和后夫之子共同继承；第六，招夫不限次数，如果后夫死亡，子女仍幼，仍可招夫。

因为都是男方就婚于女家，所以这里的“招夫”被视为赘婿形式之一。但是寡妇招夫与一般的室女招赘还是有区别的：首先，室女招婿是与普通女嫁男相对，目的是养老、持家、承嗣；而“招寡妇招夫是相对于妇女改嫁而言。其次，室女招婿主夫养子”中的“夫”仅仅是招来的帮手，一般不可能成为家庭中的正式成员，在地位上近似“仆”的身分。[17]

（三）“招夫养子”习俗与国家法的关系

这里的“国家法”也就是中国古代说的“国法”，即“律令格式”等成文法。在中国古代，“国法”对待一般招赘和养子招夫是不一样的。室女招赘在古代虽然也受到歧视，但国法总的来说是明文认可和保护的，赘婿不能随便被妻家所“出”（驱逐、离婚）。例如，《大元通制条格》载：“夫妇之道，人伦至重，若男弃妇，犹有‘三不出’之义。女子从人，岂得反弃其夫？”[18]《大明律》规定：“凡逐婿嫁女，或再招婿者，杖一百。其女不坐。男家知而娶者同罪，不知者亦不坐。其女断付前夫，出居完聚。”[19]“招夫养子”与国法的关系则相对比较复杂。对于为了“养子”而招夫，到底是禁止还是允许，历代国法似乎采取了因时制宜、灵活处理的态度。从总体上看，国法既有无明文禁止或听民从便的情形，也有明文禁止的规定。而司法实践在这方面是否“有法必依，执法必严”，则又另有一番景象。这正是本文下面所要考察和分析的主要内容。

    二、宋代司法官在国法“无禁绝明文”的情况下，认可和保护招夫养子习俗

宋代“国法”没有明文禁止招“接脚夫”，所谓“法初无禁绝之明文”，[20]但宋代法律对“接脚夫”的财产权利有规定，例如规定接脚夫对妻子前夫遗产只有使用权而无所有权，“其前夫庄田，且任本妻为主，不得改立后夫户名，候妻亡，其庄田作户绝施行”，[21]“（后夫）不得干预前夫之业”。[22]宋代的司法官对这一习俗也是认可和保护的，这从当时的有关判词中可以明确反映出来。今天我们所能见到的宋代判词较为稀少，《明公书判清明集》是一部非常难得的宋代诉讼判决书分类汇编，其中的“户婚门”中有一些有关“招夫养子”的判词，下面我们选取几例进行分析。

    （一）“夫亡而有养子不得谓之户绝”（判词）

《明公书判清明集》卷九“户婚门”中的“户绝”类载有一则题为“夫亡而有养子不得谓之户绝”的判词，作者提刑官叶宪，判词全文较长，这里摘要如下：

阿甘见(现)在虽招到接脚夫，而有三岁以下收养之子，非户绝分明。……据本县当来所申，丁昌在日已养得三岁以下之子，然则丁昌原非绝户，未先之告妄耳。林知县既明知之，乃复绳之以不除附之法，……（除附之法）此谓人家养同宗子，两户各有人户，甲户无子，养乙户之子以为子，则除乙户子名籍，而附之于甲户，所以谓之除附。彼侯四贫民，未必有户，……然法亦有虽不除附，官司勘验得实，依除附法之文。林知县亦不照应，便将丁昌作户绝，拘没其业，而夺之丁昌妻儿之怀，以资告讦无赖之辈，于理殊未安。

前谓阿甘已招接脚夫，不应得为前夫抱子，便欲籍没其业，则尤未安。妇人无所倚，养子以续前夫之嗣，而以身托于后夫，此亦在可念之域，在法初无禁绝之明文。纵使此子不当养，阿甘系招接脚夫，亦有权给之条，未当拘没也。按户令：寡妇无子孙并同居无有分亲，召接脚夫者，前夫田宅经官籍记讫，权给，计值不得过五千贯，其妇人愿归后夫家及身死者，方依户绝法。据丁昌之业，所值不过二百余贯，其合给阿甘明甚。朱先无赖，伺人子幼家危之际，妄告户绝。官司亦惟微利是嗜，不顾义理，不照法令，便从而没夺之，几于上下交征矣。

本司所断，系据理据法，兼在提举司结绝之后翻诉，施行自有次第。本县不尊本司后断，乃辄将提举原牒不当文移，混乱妄申，承行人勘杖八十。再贴，仰将丁昌物业一文以上，并照条给还阿甘管领，取状照申。朱先妄告，本合坐罪，经赦原免，其已纳买业价钱二百十四费有零，未委是何据，官司妄行交收，告示朱先，经自赉钞前去请领。其原给公据，责本县吏人监索解来，毁抹附案，仍给断由，附阿甘收执。牒提举司、本州各照会。”[23]

这是一则关于“招夫养子”的上诉案件或复审案件的审判词，说的是：丁昌、阿甘夫妇收养了不满三岁的异姓穷苦人家的小孩侯四作儿子，不久丁昌过世，阿甘招接脚夫再婚。这时有个名叫朱先的“无赖”向官府告发说，由于阿甘再婚，丁昌之户应该成为“户绝”（户中人死绝而无男子），当时的林知县因此没收丁昌的土地并将其变买的“买业价钱”二百十四贯处理给朱先。后来被告上诉至州府，审判官叶宪作为上司，推翻了林知县的裁判，其理由有三：第一，当时法律认可和保护没有及时办理收养收续的事实收养关系。所谓“虽不除附，官司勘验得实，依除附法”；第二，当时国法并没有明文禁止“招夫养子“行为，所谓“妇人无所倚，养子以续前夫之嗣，而以身托于后夫，此亦在可念之域，在法初无禁绝之明文”；第三，即使养子的身份被否认，招夫之妇女的财产权也应该依法受到保护，对此《户令》有明文规定。[24]基于以上三点，叶宪裁决：将丁昌物业价钱给还阿甘管领；免除朱先妄告之罪。这里的三条判决理由，后面两条都间接反映了当时国法对“招夫养子”习俗的不禁止和审判官对这一民间习俗的认可，换句话说，“招夫养子”习俗成为这里的审判依据。

    （二）“已嫁妻欲据前夫物业”（判词）

《明公书判清明集》卷九“户婚门”中的“接脚夫”类，载有一则题为“已嫁妻欲据前夫物业”的判词，作者是江都提刑官刘克庄（号后村），这里摘要如下：

赵氏先嫁魏景宣，景宣既没，赵氏能守柏舟共姜之志，则长有魏氏之屋，宜也。今已改嫁刘有光，遂以接脚为名，鹊巢鸠居，岂能免魏景谟等之词乎？据刘有光赍出杨奎简，则执先有招夫入舍之约。魏景谟赍出刘预简，则有权借本家成亲。一是一非，彼此互持。但揆之理法，赵氏前夫有子魏汝楫，且生孙矣，其屋同居魏景谟、魏景烈各有分，支书内明言未分。刘有光非其族类，乃欲据屋，诚所未安。况嫌隙已开，若复出入其家，饮食男女于其间，不独面目有腼，亦傍观所羞，稍有气节者将望望而去之。……魏景宣非无子孙，且其屋系同居亲共分，法不应召接脚夫。赵氏改嫁，于义已绝，不能更占前夫屋业，合归刘贡士家，事姑与夫，乃合情法。[25]

这里是说赵氏在丈夫魏景宣死后移情于刘有光，前夫有儿子魏汝楫，且又生了孙子。赵氏不顾及前夫的同居兄弟魏景谟等亲属的阻拦，坚持以招接脚夫之名将刘有光招入，并且让刘有光占据前夫物业，因此被魏景宣兄弟魏景谟等控告。审判官判决不承认刘有光的“接脚夫”名分，命夫妇两人全部离开魏家，赵氏改嫁刘家。从判词来看，上述判决的理由主要是“同居亲共分，法不应召接脚夫”。北宋的《大中祥符编敕》规定：“妇人在日，已与兄弟伯叔分居、各立户籍之后夫亡，本夫无亲的子孙及有分骨肉、只有妻在者，招到后夫，同共同输，其前夫庄田且任本妻为主，即不得改立后夫户名，候妻亡，其庄田作户绝施行。”[26]南宋《户令》中也有这类规定（参见上一则判词所引）。这里实际上规定了“招夫”要以前夫兄弟分家为前提，因为招夫养子本是因家中无（男）劳动力而生活不下去时而不得已而为之的行为，如果说前夫过世时财产并未分割，也就是兄弟们保持“同居共财”的关系，家中就被视为有劳动力，这时的“招夫养子”是不合习俗本身要求的。本案中魏氏兄弟并未分家，所以赵氏“招夫养子”的条件不成立。此外还有一个理由判官没有明说，这就是赵氏在“招夫”时已有已为人父的成年儿子，仅此也不合“招夫养子”的前提条件。总之，此案中判官的判决依据表面上是国法规定，而实际上是“招夫养子”习俗，判官不认可赵氏“招夫养子”的行为，主要是因为这一行为不符合“招夫养子”习俗本身的要件。

（三）“已出嫁母卖其子物业”（判词）

《名公书判清明集》卷九“户婚门”中的“违法交易”类有一则题为“已出嫁母卖其子物业”的判词，作者江东提刑官蔡杭（号久轩），判词摘要如下：

徐氏乃陈师言之继妻，原乞养一子，曰绍祖，又亲生二子，绍高、绍先，及女曰真娘。师言死，徐氏自将夫业分作五分，乞养之子一分，而己与亲生二子自占四分。……绍祖以偏爱议其母。……（徐氏）不能守志，而自出嫁与陈嘉谋，……在法有接脚夫，盖为夫亡子幼，无人主家设也。今陈氏三子年几三十，各能主家，亦何用陈嘉谋为哉？徐氏于子壮年事陈嘉谋，是嫁之也，非接脚也……其徐氏自卖所分一分之业，委是违法。[27]

这里徐氏是陈师言的后妻。陈师言原有一个养子名绍祖，后来又和徐氏生二子一女。陈师言死后，徐氏将与陈师言共有财产的五分之一分给陈绍祖，将另外五分之四分给自己及其两个亲生子，同时徐氏以招接脚夫的名义招入陈嘉谋。陈绍祖对养母徐氏的这些行为不满，遂上告。审判官认为，法律所不禁止的招夫养子行为，是“为夫亡子幼，无人主家设”，而今陈氏三子“年几三十，各能主家”，再招接脚夫，就不再为法律所认可；法律规定财产继承实行诸子均分制，妻子没有财产继承权，徐氏自己给自己分得一份产业，是违法的。这里判官也适用国法的同时也适用了“招夫养子”的习俗规则。

综上所述，对于招夫养子的民间习俗，宋代法律在总体上是不禁止的，司法也是认可和保护的。司法适用了这一民间习惯，但适用时不是无条件的，至少在两种情况下审判官不认可：一是寡妇与前夫兄弟“同居共财”情况，二是儿子已经成年的情况。

三、明朝司法官在国法规定“比依和奸”的情况下对招夫养子习俗的灵活适用

到明代，“国法”中出现了禁止寡妇“招夫养子”的规定，例如嘉靖、隆庆年间的《嘉隆新例·刑例》规定：“民间寡妇不能守志者，听其改嫁。敢有假以子女幼小及翁姑年老无人侍养招赘后夫，事发，比依和奸者律问罪，离异。情重者，从重科断。”[28]

尽管国法禁止招夫养子行为，但审判官在审理相关案件时仍加以适用。这也在当时的有关判词中反映出来。明代的判牍大多已经失传，现在可见的明代判牍集有十余种，[29]其中，《折狱新语》是李清在宁波府推官任内审理各类民刑案件的结案判词，是我国现存唯一的明代判词专集。[30]《折狱新语》中有两则涉及招夫养子习俗的判词，现迻录和分析如下：

（一）陈良忠与王四四互控案判词

《折狱新语》卷一“婚姻”之“枉法事”篇，[31]系陈良忠与王四四互控案的判词，上述标题为笔者自拟。判词全文如下：

审得王四四者，吕氏后夫。而陈良明，其（吕氏）前夫；陈良忠，其前夫之兄也。先因良明患疾身故，止存一妇、二稚子耳。第不知当日之惓惓孤孀者，亦曾订嫁期于“二十五年”，而以死别作生离之远约否？[32]然一抔未干，六尺犹在。[33]胡吕氏遑遑求嫁者，若不得于夫则热中[34]也。兹问良明以何时死？则去年六月，而今则七月耳。岂夏之日，冬之夜，已备历孤枕独衾之凄凉，而无夫自伤欤？抑“三月无君则吊（慰问）”，而嫁急乃同于仕急也！“旧谷既没，新谷既升，钻燧改火”，期可嫁矣。[35]良忠以服制未终为言，亦“子谓之姑徐徐云耳”。[36]何吕氏觅鸳偶而性急者，犹之食鸡子而性急。[37]于是以远宗陈良佐主婚，以徐国祥等为媒，而招四四入赘。良忠心忿控府，有以也。王四四又以枉法告？夫四四之入赘也，妇不作瘐媳之假啼，夫不待江郎之徐唤。[38]其订鸾舞而谐鱼水，[39]枉乎？不枉乎？且吕氏呼夫，二稚子呼父，鹊巢鸠居，已占尽陈门便宜；而顾令不与主婚之伯兄卷舌，而惟所欲为。甚矣！四四枉法一控，昧心极也。[40]第不识为吕氏者，此际果作何状？将无鸯衾既适于新谐[41]，鹊桥犹嗔于旧阻，[42]故以翻风激火者，为挠云遏雨之明报。[43]而四四之告，实吕氏之唆欤？夫妇而薄，其险必也。姑免深究，仍杖王四四以儆。虽然，二稚子不日长矣，若相与连臂而歌《凯风》[44]乎？未知吕氏亦和（贺）以无裳之歌否？[45]

本案中，吕氏前夫陈良明留下两个幼子，吕氏在前夫去世不过七个月即招王四四入赘。被有法定主婚权的前夫之兄陈良忠以未经伯兄同意为由具控于官府，而王四四受吕氏唆使而以“枉法事”（歪曲和破坏法律）反告陈良忠。判官李清在判语中虽然对吕氏的行为进行“贬斥”，但最后的判决仍然是“姑免深究，杖王四四以儆”，处罚王四四的理由是其枉法具控陈良忠，而对吕氏的招夫行为并没有进行直接干预，也就是说审判官并不反对招夫养子行为。

（二）陈万廉、陈万羔控告陈茂入赘“抄虏”案判词

《折狱新语》卷一“婚姻”之“抄虏事”篇，系陈万廉、陈万羔控告陈茂入赘“抄虏”案的判词，上述标题为笔者自拟。判词全文如下：

审得陈万廉、陈万羔，乃陈茂族侄，而茂则胡氏赘夫也。夫妇而贞者，从一终耳。若胡氏之传舍其夫，[46]而多多益善，则二犹不足。[47]于是初适郑姓，生子郑天富；继又适孙门，则生子孙天祥。迨天祥父亡，胡氏已五十余岁矣。胡遑遑求嫁者，若拟朱颜之犹昔，而忘白发之为今。[48]则有为之解者曰：“若固宜嫁：夫七子之母，犹咏《凯风》。[49]此二母彘也！不嫁何待？[50]且不闻七十二岁之孟妪，犹嫁潘老乎？[51]以五十余岁者比之，想当倒作盈盈（轻盈美好）十五观（自看），[52]而自附于歌桃咏梅之少艾耳。[53]”婿故自急，老而尤急。五十非帛不暖，何可一日无此君。[54]然忸怩矣！自顾鸡皮，当羞鸯侣。[55]不独旁观者耻之，即天富、天祥亦耻之。而岂意涓涓者，又酿为今日祸水也。兹据万廉、万羔口供，则谓茂之赘，所挟甚奢，[56]而尽供卷洗[57]于天富兄弟耳。夫孝随财去[58]者，其为之父母，犹设谲灿然之伪物[59]，而诱其子之恭敬于不倦。茂匪独无真也，并亦无假；[60]若果其假也，则“有酒食、先生馔”。[61]此两儿者，不知如何勤勤匕卮间。[62]而胡寄食别族以死？[63]其为无毛可拨之空器，而非有肉可割之宝山[64]可知也。万廉等一告，诞矣！然其如陈茂之赘实祸胎。何？则可以一言解嘲[65]曰：“不知老之将至云尔！”[66]

本案中，胡氏三次结婚，前两次嫁到郑家和孙家，分别生子郑天富和孙天祥，前两任丈夫先后死去，第二任丈夫死时胡氏已五十余岁，此时胡氏又要以招夫养子为名招陈茂入门为夫。这一行为引起男女双方家人的不满。女方的天富、天祥两兄弟“耻之”，男方的陈茂侄子陈万廉、陈万羔认为叔叔入赘时“所挟甚奢”，“抄虏”侵占自己的财产，于是提起控告。审判官查得陈茂入赘到孙家，其实只是一个光人，非但没有真金银，并且连假的也没有，故而驳斥陈万廉、陈万羔的诉求，并认为此次纠纷发生的“祸胎”在于“陈茂之赘”。判词对招夫养子违背“夫妇而贞者从一终”的伦常，从而表示出极为不屑，例如说这种行为是“自顾鸡皮，当羞鸯侣”，“旁观者耻之”，“不知老之将至”，等等，但是，判官除了道德谴责外，并没有认为其行为违法而予以禁止，也就是判官在“法”的层面事实上认可了招夫养子习俗。

综上所述，明代虽然国法禁止招夫养子的民间习俗，但真正到了司法诉讼程序，审判官并未以违法犯罪论处，也就是在诉讼阶段没有禁止招夫养子行为。

四、清代司法官在国法规定“听从民便”的情况下，以“弊俗”名义加以拒斥

在清代，我们没有看到国法禁止招夫养子的条文，相反倒似乎有“听从民便”的规定。《大清律例汇辑便览》卷十《户律·婚姻》“居丧嫁娶”规定：“坐产招夫，听从民便。若私昵图谋、有伤风化者，应申邻族禀逐。”[67]这里没有说“招夫养子”，但我们完全可以推论：既然寡妇为了经营或管理前夫产业而招夫都能“听从民便”，那么为助养幼子而在“可念之域”的招夫更是可以“听从民便”的。不过清人视招夫养子为“恶俗”，丘炜萲在《菽园赘谈》写道：“戚里早寡者，或不安于室，始焉求牡，终且鸠居，率以招夫养子卫言为口实。此等恶俗，不知起于何时。”[68]这种观念在清代司法中也有体现，这在当时的有关批词和判词中反映出来。

清代批词和判词，今天可见者相对较多。《樊山批判》是清朝十大名吏判牍之一，[69]作者是著名知县樊增祥，[70]其中涉及招夫养子习俗的批词和判词有近十则，下面我们选取几则加以分析。

（一）樊知县批陈陈氏呈词

《樊山批判》卷一有“批陈陈氏呈词”，现将此批词迻录如下：

招夫养子，最为弊俗。尔以孤孀招根遂儿为夫，原图养赡，乃一无所得，反将所蓄之二百八十串钱，尽为所耗。近则钱尽，而人亦不至，且以娶有元配为词，揆厥事情，恐左阿婆非媒妁也，乃牵头也，尔与根遂儿非嫁娶也，乃苟合也，以苟合始，以离异终。男女两人混账已极。候唤案一并重责，以为不要脸者戒。[71]

从批词推断，本案的大致案情是：原告陈陈氏在前夫死后，以“招夫养子”名义招“根遂儿”入赘为夫，但根遂儿不仅不尽“养赡”义务，反将女方积蓄耗尽后离家不归。陈陈氏因此提起控告。审判官在“批词”中根本不承认什么“招夫养子”行为，认为“招夫养子，最为弊俗”，“男女两人混账已极”，均为“不要脸者”，故“一并重责”。

    （二）客民黄吉顺与舒献则互控案的批词与判词

《樊山批判》中涉及“招夫养子”习俗的案件，仅有一例既有批词又有判词，此例即“客民黄吉顺与舒献则互控案”。卷二中有批词——“批黄吉顺呈词”：

昨有年逾八十之客民黄显礼呈称，寡妇邓氏，招配其外甥舒献则为夫，被尔等捆绑讹索等语。兹据来呈，许降子想即是舒献则，查邓氏既有十三龄之子，家道不寒，何须招夫养子，而黄显礼公然以外甥配其寡媳，实属无耻之尤。此等事风化攸关，断难宽纵，候唤案亲讯严惩。[72]

卷十五中有判词——“客民黄吉顺与舒献则互控案”[73]判词：

此案由于黄显礼老誖糊涂，其子物故，任听寡媳黄邓氏借招夫养子之名，与其外甥舒献则苟合。献则空手进门，妻人之妻，子人之子，宅人之宅，田人之田，暴富不祥，享受妻儿之供奉，弃家弗顾，改换祖宗之姓名，事本起于孤绥，情略同于鸠占，黄氏之弟男子侄不平久矣。前因舒献则在地耕作，不许黄吉顺用粪，以致互殴兴讼。讯其情节，不过如此。

黄氏门中添一舒献则，如添眼中之钉，去一舒献则，如去背上之刺。本县好恶同民，著将悖伦蔑理、贪淫无耻之舒献则即许降子笞臀见血，即日断离，遞（递）籍管束。倘敢再来，准黄吉顺等捆送惩办。复据献则声称，入门之始花钱四十余串，乞为断追。问其作何用度，则称请客吃酒。查，献则自己请客，岂能令他人还钱，应毋庸议。复据称在黄家为工两月，未得分文。查献则既已改姓为黄，乃是自种自田，何来庸值。况自两月以来，共表嫂供伊吃饭，伴伊睡觉，日间不掏饭钱，夜间不赁铺盖，若两相顶抵，黄姓吃亏多矣，而犹胆敢索讨工钱。著皂班于原来受杖之处加责百板，以当酬劳，兼为世间占尽便宜反说吃亏者戒。

黄邓氏淫僻无耻，惟既已夺其怀中之宝，姑免鞭背之刑，断令愿守愿嫁，听其自便。如其再醮，只准空身出门，不准携带财物。

至黄吉顺动辄打人，咎有应得。但所打者为舒献则，则此一打也，实获我心，譬如周打玁狁，[74]唐打突厥，金打西夏，元打波兰，皆因他人入居卧榻，不打不成，丈夫打之，庶快人意。谚有之：并州剪子亳州刀，苏子结子扬州縚，统归于打得好而已。

取结附卷。

这里的“客民”是指从外省迁移来的人。[75]从以上批词和判词来看，本案的大致案情是：寡妇黄邓氏与前夫黄姓的儿子已经十三岁，而且家道不寒，但黄邓氏仍借招夫养子名义招配舒献则为夫。这引起前夫黄家中“弟男子侄不平久矣”，冲突一触即发。这天舒献则在地里耕作，不许前夫兄弟黄吉顺用粪，“以致互殴兴讼”。审判官本来就认为招夫养子行为是“恶俗”，加上现在黄邓氏所养之子已经十三岁，而且家境富裕，根本不需招夫助养，所以对黄邓氏招进舒则献的行为“断难宽纵”，判决：（1）舒献则“悖伦蔑理、贪淫无耻”，“笞臀见血，即日断离，递籍管束”，入门所花钱四十余串并两个月工钱，不准索讨；（2）黄邓氏淫僻无耻，姑免鞭背之刑，断令愿守愿嫁，听其自便；（3）黄吉顺所打之人为舒则献，“庶快人意”，免追法责。这里显然也是拒斥招夫养子习俗的。

从以上两个案例看，清代的法律虽不禁止民间普遍存在的招夫养子习俗，但司法审判中州县官认为“招夫养子”是陋习，易于引发民事纠纷，因而在处理过程中并没有肯定和保护，而是通过批语和判词的形式加以否定，对当事人进行道德训斥，决不宽容。

五、传统司法适用民间法的进路

从上面的考察来看，对于“招夫养子”习俗，在中国传统法制中，国法规定是一回事，司法实践似乎又是另外一回事。宋代的国法无明文禁止，司法基本上能依法行事；明代的国法明文禁止，而审判官在司法中又我行为素；清代国法规定“听民自便”，而审判官又以“弊俗”加以禁止。我们不禁要问，这里的审判官究竟有没有“法律意识”？他们在处理纠纷时适用的规范到底是什么？民间法到底是怎样进入司法程序的？

（一）古代中国审判官对民间法的实用主义态度

上面的考察表明，中国古代的司法官在审判案件中对待民间习俗或民间法时采取的是一种实用主义态度。这主要在两个方面体现出来：第一，当民间法与国家法发生冲突的时候，只要能使案件获得顺利、理想的解决，司法官们会巧妙地或者依其权势生硬地协调国法与习俗之间的矛盾，实在是无法协调的时候，则直接认可或适用习惯风俗。例如在前面讨论的明朝“陈良忠与王四四互控案”、“陈万廉、陈万羔控告陈茂入赘‘抄虏’案”中，州县官就是这样对待“招夫养子”习俗的。之所以如此，主要是因为传统的解纷理念是“和为贵”（不像西方和现代法治讲“人权至上”），更深层的原因是这些纠纷发生的场域是宗法性的农耕社会而非竞争性的工商社会。[76]第二，在民间法与国家法并不矛盾，但民间习俗被认为是“恶俗”的时候，司法官们在司法中会对排斥这些不良习俗，并不把这些习俗看作是“法”的一部分加以适用。例如在前面讨论的清代“樊知县批陈陈氏呈词”和“客民黄吉顺与舒献则互控案的批词与判词”中，州县官认为“招夫养子”是一种极易引发婚姻家庭纠纷的陋习，因而通过对老百姓的民事诉求、呈词进行“批判”的形式加以制止。这两种情况都表明，当时的司法官把自由裁量权运用到极致，使得法律表达与司法实践出现背离，这时，习俗习惯或民间法起到了超越国法的作用，成为制定法的补充形式。正是基于这样一种实情，我们才可以说，滋贺秀三、寺田浩明等学者认为中国古代审判机关在审理民事纠纷时不把民间习惯当作“法”来对待的判断是错误的。

（二）民间法在“人情”的适用中进入古代司法

上述所谓“实用主义”，主要是就对待国法与习俗的关系而言的。司法官真正适用的规则依据，是“情理法”综合衡平。

上面所考析的批词和判词，以及今天仍然可见的山西平遥古县衙和河南内乡古县衙大堂屏门上面保留的“天理国法 人情”大牌匾，无不宣示中国古代司法官解决纠纷所依据的规范是“天理—国法—人情”这样一种三元结构或框架的规则模式。这里“天理”的实际内容是“三纲五常”，“国法”主要指国家正式颁行的成文“律令格式”，“人情”是人之常情、风俗民情，亦即一般民众日常生活中行为规范的自然共有状态，世间约定俗成的事理标准。[77]“人情”是社会“自然生长”出来的法，比“国法”更具生命力，这就是清代潮州府朝阳县令所说的：“法律一定者也，而习惯无定者也。习惯之例，原因复杂，非一朝一夕之故。是以，国家法律之力，恒不及社会习惯之力”。[78]“招夫养子”之类习俗或民间法属于“人情”的范畴。

“人情”在今天看来属于民间法这种非正式法的范畴，而在中国古代则不完全是这样，古代司法官的规范视野是可以“上应天理，下顺人情”的，民间法正以“人情”的形式进入古代司法官所适用的规范之中，人情成为传统司法适用民间法的进路。

一般来说，“人情”与“国法”是一致的，正如清代知县樊增祥在批词中所说的：“天理、人情，为国法所不禁”，[79]但这不是绝对的。相对而言，“国法”是成文的固定的，而“人情”具有非制度化的事实性特征，是模糊可变的。就“招夫养子”来说，一方面，孤儿寡母，值得同情，正如宋代提刑官叶宪在判词所说：“妇人无所倚，养子以续前夫之嗣，而以身托于后夫，此亦在可念之域”，[80]亦如明朝宁波府推官李清在判词中所说的“孤枕独衾之凄凉，而无夫自伤欤”[81]；另一方面，寡妇招夫再婚是一种“失节”行为，有违“天理”（父权社会中的纲常伦理），加上招夫养子是多方家族关系的重新排列组合，极易引起诉讼纷争，所以又有违碍“人情”的因素，所以明朝李清在判词中说：“夫妇而贞者，从一终耳”，毫无顾忌的招夫，“旁观者耻之”，[82]清代知县樊增祥在“批词”中认为“招夫养子，最为弊俗”。[83]这两方面构成“招夫养子”之“人情”的两极，这两极构成司法官适用这种“人情”的边界。

“人情”的上述特征赋予遵守者以及司法者极大的弹性与自由度。就遵守者来说，“人情”只是一个模糊的行为模式或范围中心，以它为参考，“在无数的行为和纠纷中，人们不断地以自己的行动或实践来相互确认在什么范围内行为就可以不至引起争执、超过什么限度就会遭致别人反击”。[84]就司法官来说，“人情”有助于在判案中损益国法，随机应变，正如清代幕友汪辉祖在总结自己多年的司法实践经验时所说的：“（国法）应用之妙，尤善体人情之所在……随时调剂，然后傅以律令，则上下相协……若一味我行我法，或怨集且谤生矣。”[85]所以，在传统司法中，我们看到审判官们所适用的规范更多的不是“国法”，而是“人情”，这一点连有些外国人都看得很清楚，比如法国人达维德认为，在传统中国，“法律（国法）并不是解决人与人之间争端的正常方法。……最理想的是根本不需要援用法律”；[86]德国人K.茨威格特和H.克茨了曾说过：“在远东，法只不过是确保社会秩序的次要且从属性的手段，真正的行为规范不是法，而是由传统所协调形成的不成文的行为规范的总体’。”[87]这里“不成文的行为规范”就是民间法，就是“人情”。属于“人情”的民间法，就这样随着“人情”的适用进入了国家司法领域。所有这些，在上述案例或批词判词中都得到了印证。

综上所述，日本学者认为中国传统司法中不直接适用民间法，不把民间习俗当作“法”来对待的看法是不符合历史实际的。在古代中国，习惯习俗作为一种法律渊源，以“人情”为进路进入以“天理—国法—人情”为总体适用规范的国家司法之中。历史的车轮驶入近代，对于司法中如何处理国家法与民间法的关系问题，终于有了一个理性的制度安排，这就是宣统三年八月（1911年9月）《大清民律草案》第一条所规定的：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理”。虽然制定这部法律草案的机关在该草案还未及全部奏进和颁行即被推翻，但这一文本上的规定仍具有划时代的里程碑意义。