王森坚：当代中国的法律现代化研究述论

 

 

 

王森坚^*

（中南财经政法大学法学院  湖北  武汉）

引论

自明清以绛，闭关锁国逐渐成为古代帝制中国用以维护统治阶级利益的外交策略，并日益削弱了古代社会商品经济的潜在生命力。因此，即使在明末时期出现的所谓资本主义经济萌芽，或许也只能是昙花一现，终究无法破茧而出。与此同时，拥有着上千年历史的农本社会一直延续着自身固有的保守性色彩，因而其农业长期为当时社会主导的经济产业，无数农民不得不依附于土地之上以维持生存。在如此典型的“重农抑商”政策下，作为帝制中国上层建筑的法律，相比于同时代的西方资本主义国家，它一直充当着统治阶级维持秩序与维护利益的工具，并且是带有浓厚人治色彩的“法律”。

    当西方列强的坚船利炮无情打开清政府大门之时，越来越多的有识之士已然先于大部分民众认识到了西方列强先进的法律制度以及法治理念。在开明的有识之士对于西方先进法律制度以及法治理念的大力宣传与号召下，以及受到清政府与西方列强交战(包括两次鸦片战争)中惨痛失利教训的影响，早期的“西学东渐”逐步演化为深一步的“西法中移”。

    尽管清政府一次次开展了法律移植运动，但是结果却是:原本迫切用以解决社会矛盾以及其他领域的新型纠纷的初衷已经早与事实相违悖。面对严重的社会动荡以及西方列强的入侵，清政府不但没能有效地解决这些摆在统治者面前的问题，反而因法律移植运动衍生出了更多大量的法律难题与实践困难。清王朝即将分崩离析，封建制度已经开始瓦解，“民主、自由、平等”新思想的涌入，加速了整个社会的动荡不安。渊源久远的文化传习，尤其是其中关乎民族心态、价值取向和行为模式的种种因素，又作为与新制度相抗衡的力量顽强地延续下来。^[1]此时，社会脱节与文化断裂现象的浮现已经不可能避免，而且愈发呈现出严重恶化的趋势。之后，不管是北洋政府时期，还是现代社会，依旧面临着法律移植带来的法律现代化问题。至今，法律现代化问题依旧十分严峻。

    近代以来，法律现代化已经是一个热点问题。这得益于，任何国家的法律制度以及法治理念均将经历一个由稚嫩转为成熟、不完善转向比较完善的缓慢过程，而在此过程中必然会不经意地产生处于初级阶段的法治国家借鉴或者移植处于成熟阶段的法治国家的法律制度、法治理念的现象。改革开放以来，法律现代化问题的研究在我国虽然起步相对较晚，但是其研究成果还是取得了较大进展。

一、苏力与中国法律现代化研究

在众多关于法律现代化问题研究的著作中，北京大学朱苏力先生所著的《法治及其本土资源》一书无疑是比较出彩的。在该著作中，朱苏力先生着重指出，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”^[2]在当今法律现代化背景情势下，面对包含于古老中国传统法律文化之中的本土资源，朱苏力先生洋溢着一种强烈的理性以及极力推崇的态度。同时，这一论点也成为了法律现代化问题研究领域内比较值得借鉴的学术观点,正因为此,朱苏力先生成为了“法治保守主义”的代表人物。为了论证本土资源的可利用性，朱苏力先生予以了大量论述，但其中不乏论理无据，或者说是论证不详，抑或是在逻辑上出现了“避重就轻”的行为。在关于如何推进法律现代化过程的研究中，朱苏力先生在文中指出：“真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既勇于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论，接受更有说服力的理论、模式和观点。”^[2]泛泛之语，始终未能将作者极力推崇的“本土资源论”予以充分有效地论证，从而说服其他学者以及读者，但是“本土资源论”已然向人们清楚指明了一条具有积极意义的径路以探究我国的法律现代化问题，只不过是停留在论证匮乏的理想层面。其实，“本土资源论”遇到的最大困惑来源于：本土资源的多样性与复杂性，及其合理运用于社会运行状态中的可操作性。相对于前者而言，后者的操作难度实在太大，这也是朱苏力先生在写作时面临的障碍。至于本土资源，按照不同的标准存在着多样化的分类，诸如“历史资源与现代资源，共性资源与特性资源，制度资源与思想资源，国家资源与民间资源”^[3]。以朱苏力先生的观点分析，“本土资源论”中的本土资源主要是意指民间资源（即道德准则、民间规则、乡村规则、习惯规则、宗教信条等）。相比于朱苏力先生的“法治保守主义”，还存在一种所谓的“法治折中主义”——“对于中国，法律现代化的驱动，既需内力，也要外力。内动力是自发自动、自我更新，外动力是外引外联、外部移植。保持特性、取得共性，蕴特性于共性之中，使中国法律文化站立于世界，这是哲学的思维，也是法律文化发展进化的方法论。”^[4]

二、徐忠明与中国法律现代化研究

无独有偶，中山大学徐忠明教授在关于法律现代化问题的研究上存在着与朱苏力先生相共通的观点，即：“为了克服西方法学宰制下的中国法律史研究的弊端，真正理解和深刻领悟中国法律史的独特性和真精神，很有必要采取‘超越西方，回归本土’的态度。在这种情形下，我们既要用‘内在视角’来认识中国法律史的固有内涵，又要用‘外在视角’来照亮中国法律史的独特意蕴。”^[5]并且，“更重要的是,中国的文明传统无论过去还是现在，都的确很不同于西方，两者的差异是不可以简单地套用西方的历史谱系来比较的，更不可以在西方文明中心主义的前提下把差异看做单方的缺乏。”^[6]以内外视角相结合的方法研究我国法律史，避免了研究过程中的片面性（即西方文明中心主义），有利于对我国法律现代化问题的探讨，因而这种“超越西方，回归本土”的决心与态度对于我国法律制度以及法治理念的演进过程中具有十分重要的意义。同时，关于“西法中移”运动引起的严重后果——社会脱节与文化断裂，在徐忠明教授看来，“原本‘井然有序’的传统中国法律的知识秩序，经由作为‘异质’文化类型的西方法律概念和法学理论的解读以及重构，终于割裂了传统中国法律的知识秩序，也遮蔽了我们对传统中国法律知识秩序的认知；进一步来讲，这种研究范式还扭曲了我们对通过固有法律知识体系反映出来的传统中国的社会生活秩序的认知。”^[5]一旦社会中所谓的知识秩序遭到破坏，其后果无疑具有深刻的持续影响，并且根本无法在短时间内得以消除。中西方传统文化之间的显著差异，是产生知识秩序遭到破坏的重要因素，也是阻碍我国法律现代化进程的深刻原因。“法律文化交流亦是一种移植，但它要比物种移植复杂得多。如果说物种移植的成功的关键在于水土相宜，那么，法律文化交流的成功则取决于对域外先进文化与固有传统的调适。”^[7]因此，“超越西方，回归本土”具有深刻的启示作用，它要求在研究我国法律现代化问题时，需要仔细斟酌中国固有传统文化这一复杂的“本土要素”，并且将研究重心回归至“本土”。通过比较中西法律文化，使得研究范畴从规范层面转移至真正解决社会实际问题中去。

三、何勤华与中国的法律现代化研究

为了实现中西法律文化的比较研究，何勤华教授认为，需要展开三项工作：“第一，对西方法律文化史进行深入的研究；第二，应加强中国古代执法史即法律在中国古代社会中运行实态的研究；第三，加强对当代中国人法观念、法意识的调查研究，全面把握当代中国法律文化形态，以避免以往许多学者将中国当代法律文化与中国古代法律文化相提并论的错误。”^[8]所以，从社会发展进程的角度而言，法律现代化问题的研究不仅意义深远，而且也表明我国法律制度的改善以及法治理念的提升须任重道远。

四、许章润与中国法律现代化研究

    对于近代我国“西法中移”运动下的法律现代化问题，许章润先生拥有着丰富的理论研究与实践经验。旨在探求中国语境下的法治及其法律信仰的建立所应实现的独特路径的他,曾在书中写道：“晚近中国对于西方法律的大规模移植，意味着对其背后的知识、学理乃至于道德和信仰因素的有选择继受，同时亦是一个将它们与中国人文善加调和的过程。此一建设现代中国法制与法意的过程，迄今未止。百年间现实法制建设的顿挫，‘有法不依’现象的普遍存在，反映的不仅是规则的无效，同时并彰显了意义的危机、世道人心的紧张。由此，对于基本法理的阐释，关于规则的道德关切和信仰因素的追索，总之，对于法意的深入研究和进一步考问，依然是一个问题，甚至是一个更为急切的课题。”^[9]许章润先生认为,在法律现代化进程中，需要正确处理好法制与法意的关系。任何一个法律制度制定的背后，必然存在着依照其现实背景与实际需要而产生的法律意义（即法意）。因此，相较于法意而言，法律制度的移植相对容易，很大情况下是在对所移植的法律制度进行一定范围的损益。正因为此，诸多国家在进行法律现代化的进程中，往往会出现以法律制度为载体的法意无法真正有效地处理或者应对该法律制度所调整的事实关系。西方国家法律制度的演化，经历了一个漫长的过程，是经由一步一步的历史演变而逐步达致现有的效果；我国则不同，近百年的法律制度，引自或者照搬外国法律制度的情况比比皆是，虽然这些制度历经了修改与磨合，但是始终不能真正实现本土化的效果。“正因为此，一时间不遑细究，仓促拉郎配，遂出现了传统与现代、东方与西方，乃至于‘现代’与‘后现代’在特定时空联袂登场、同时聚合，而当事人不明就理，内忧外患中无以措手足却又横冲直撞的场景。”^[10]所以，在法律现代化进程中，将法意注入制度之中的同时，必定须将法律制度的制定与它预调整事实的可操作性联系于一起。这意味着，法律的制定与实施，均须考虑其在社会中的接受度，而不能盲目进行移植。注重社会的法意，也是尊重民意的体现。

五、梁治平与中国法律现代化研究

梁治平先生是中国法律文化研究的开拓者之一，对于法律现代化问题也有研究。面对当今复杂的法律现代化问题，虽然作者在其诸多著作中围绕了法律移植与法律本土化进行了论述，但不够详细。其中，梁治平先生对于我国法律制度的完善以及法治理念的提升，做出了一个对于法治中国充满希望的判断，即“凤凰涅磐之时将是中国法制建设进程的转折点”—“那个时候，中国的法制发展过程将由一种‘死亡’转变为新的开端，一个时代转变为另一个崭新的时代，其中所包含的不仅仅是观念、行为以及意识形态与政治的彻底改造，而且也是绝望与顿悟、死亡与再生的深刻体验，是一种真正的脱胎换骨。”^[1]同时，梁治平先生指出，“法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成为文化问题。于是，我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整体的文化格局，文化秩序。我们不但自觉地把每一项具体的改革放入这种整体性格局中去考察和评判，而且寄希望于一种崭新的文化秩序的建立。”^[11]从中分析，我国法律现代化进程的推进更多已经意味着一种文化秩序的构建。法律现代化面临的困惑，根本不是制度层面本身的问题，而早已涉及民众之观念、行为、意识形态，以及社会共同体之风俗、习惯、宗教信仰等。关于我国法律方面存在的问题，愈发严重，但归根究底在于两方面：“一是采自西洋的现行法律，在其以个人观念为基础的内质上，与吾国传统观念间发生了矛盾；一是采自西洋的现行法律，与其以逻辑体系为运用的方法上，与吾国传统观念间发生了矛盾。”^[12]在台湾学者王伯琦先生看来，当今中国法律二大问题在性质方面，归属于法律与道德关系的范畴，因而也是中西文化之间激烈碰撞下的产物。中国古代社会，法律道德化与道德法律化之间的互动是一种普遍存在的趋势，因而近代以前的法典很大程度上属于道德法典。然而，西方自中世纪后，法律与道德的分离已经历了漫长的进程，立法过程中对于何为法律与何为道德早已有了原则性的区分。因此，在近代“西法中移”运动下，加快我国法律现代化进程，尤为重要的就是，加快转变我国民众落后的道德观念。

六、田涛与中国法律现代化研究

    在法律现代化进程中，有关法律移植的历史状况，著名学者田涛先生指出：“其实这不是从毛开始的，我知道从中国清朝开始翻译外国法律和法学著作时，采用的态度就具有实用主义的特征，往往是有用的东西就引进，不能引进的就说与中国国体不合，强调中国特色。凡是和中国国体不合的东西，不能引进也不能采用，以确保中国之国体。到民国之后这样的说法仍然没有变化，将爱国主义推向狭隘化，甚至将爱国主义和先进的思想学习对立起来。总之，我们学习外国所有法律和法律思想过程中确实是在前进，在发展，也吸收、移植了很多有价值的东西，但是取舍标准不是法学家的取舍标准，而是由国家政权来确定取舍的标准。”^[13]从这一方面来讲，我国近代法律移植在标准上存在的不恰当取向是法律现代化进程负面影响产生的重要起因。因而，明确法律制度的价值取向与移植标准，是成为法治国家必不可少的因素，也能够尽最大限度减轻法律现代化进程中面对的严峻挑战。因而，从法律移植角度分析，关于法律现代化问题的研究也须注意移植过程中的价值取向以及移植标准。

七、邓正来与中国法律现代化研究

    邓正来教授无论是对中国的法学建设，还是对中国法治理念的提升，都曾作过详细的研究与调查。其中，在法律现代化问题方面，邓正来教授指出:“在我看来，任何一种现行的法律制度和法律秩序都不可能仅仅根据其自身而得到正当性解释，同时因为人们不断要求法律哲学能够保证法律制度‘具有善的品格’而绝不能逃避对法律制度的最终基础或未来走向的关怀，因此，法律哲学必须在很大的程度上依凭某些高于现行法律制度和秩序的原则，也就是我所说的‘法律理想图景’，同时更必须根据现行法律制度和秩序与某一国家在特定时空下整个社会秩序的性质或走向之间的关系加以考量。更为深刻的是，法律哲学的根本问题，同一切文化性质的‘身份’问题和政治性质的‘认同’问题一样，都来自活生生的具体的世界空间的体验，来自中国法律制度在当下的具体有限的时间性，同时也来自中国法律制度所负载的历史经验和文化记忆。”^[14]这一论断指出，在我国法律制度制定的过程中，面对着西方先进法律制度与完善法律理念的驱使或者诱惑，立法者需要认真考量我国社会秩序的走向以及性质，也需要更加注重制度的人文关怀以及沉淀在历史背后的文化需求。因而，法律移植过程中的谨慎与多方面的考量，会加快法律现代化的进程，也能够促使依法所立之法迅速融入社会的运作之中，并易于为社会所接受。

结语

    近代“西法中移”运动带给我们的不仅仅是西方先进的制度及其背后一系列法律理念，而且也带来了普遍存在的社会脱节与文化断裂。任何一种外来文化，都只有根植于中国固有的传统才能够存活生长，而一种在吸收、融合外来文化过程中使传统得以创新的能力，恰是一种文明具有生命力的深刻体现。因此，关于法律现代化问题的研究，对于我国立法、司法以及执法，均具有十分深远的促进意义；加快我国法律现代化进程，也必将推进法治中国的建设与社会主义和谐社会的构建。

上述学术观点，不仅明确了我国法律制度以及法治理念现代化的基本方向以及具体路径，而且从进一步启发了国内关于法律现代化思潮的扩展、深化。“法律的本土化不仅要使引进的法律与中国的现实国情和民情相协调，更主要的是在保持引进的法律本身的先进性的前提下，将其改造成适合中国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，并在此基础上生长出新的制度和原则。”^[15]这或许就是当代我国法律现代化的深刻含义。同时，在法律现代化进程中，过度的西方化反而会事倍功半。

   

 

参考文献

[1] 梁治平. 法辨[M]. 中国政法大学出版社, 2002. 2.

[2] 朱苏力. 法治及其本土资源[M]. 中国政法大学出版社, 2004. 6.

[3] 汤唯等. 当代中国法律文化本土资源的法理透视[M]. 人民出版社, 2010. 12.

[4] 汤唯. 法律西方化与本土化的理性思考[J]. 烟台大学学报, 1999（4）.

[5] 徐忠明. 中国法律史研究的可能前景[J]. 政法论坛, 2006（1）.

[6] 夏勇. 哈哈镜前的端详—哲学权利与本土主义[J]. 读书, 2002（5）.

[7] 张中秋. 中日法律文化交流比较研究[M]. 法律出版社, 2009. 7.

[8] 何勤华. 小议中西法律文化比较[J]. 法学, 1992（4）.

[9] 许章润. 法律的中国经验与西方样本[J]. 广西师范大学出版社, 2004. 5.

[10] 许章润. 法意阑珊不得不然[J]. 读书, 2001（6）.

[11] 梁治平. 寻求自然秩序中的和谐[M]. 中国政法大学出版社, 1997. 1.

[12] 王伯琦. 近代法律思潮与中国固有文化[M]. 清华大学出版社, 2005. 5.

[13] 何勤华、贺卫方、田涛. 法律文化三人谈[M]. 北京大学出版社, 2010. 8.

[14] 邓正来. 中国法学向何处去[J]. 政法论坛, 2005（1-4）.

[15] 张晋藩. 中国法律的传统与近代转型（第三版）[M]. 法律出版社, 2009. 1.