王宏治：中国古代法律处理复仇杀人案件的原则
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原编者按：这是王宏治老师八年前为《中国刑法史》授课的一个小专题，发表在此，或许会对最近发生的张扣扣案有所启发。
武则天在位时（约公元684～704年），在同州下邽（音gui，治所在今陕西省渭南县东北）发生了一宗命案：当地有个叫徐元庆的，因其父徐爽被县尉赵师蕴所杀。后赵师蕴转迁为监察御史，徐元庆改名换姓，在驿站作佣工，伺机报仇。过了很久，赵师蕴以御史身份住进驿站，徐元庆亲手用刀杀了他，然后到官府自首。此案上报朝廷，引起很大的争议，多数人认为，徐元庆杀人的行为是“孝烈”的表现，应该宽免其罪。武则天也欲赦免许元庆之罪。而左拾遗陈子昂认为：“杀人者死，画一之制也。法不可二，元庆宜伏辜。”即据法当处死刑；但依照礼制，“父仇不同天”的原则，元庆杀死害死父亲的仇人是“孝义”的行为，故应该得到赦免。他由此提出了一个折衷的方案，“宜正国之典，置之以刑，然后旌其闾墓”，以褒其孝义。陈子昂的奏议得到时议的赞同，武则天也采纳了这个意见，据说还“编之于令，永为国典”。
但在一百多年后，又有柳宗元（公元773～819）作《驳复仇议》专门针对陈子昂的观点进行批驳。柳宗元认为，礼与法的关系应是统一的，故“旌与诛莫得而并焉。诛其可旌，兹谓滥；旌其可诛，兹为僭，坏礼甚矣。”本案的关键在于“刺谳其诚伪，考正其曲直，原始而求其端”。即先从根本上搞清楚事实的来龙去脉，分清是非曲直。如果赵师蕴是因私怨而杀害徐元庆的父亲徐爽，元庆在“州牧不知罪，刑官不知问，上下蒙冒，吁号不闻”的情况下，为父报仇，这完全是“守礼而行义”之举，于法则不应诛杀。反之，若徐爽是因为本身犯有重罪，赵师蕴作为县尉据法处死之，“是非死于吏也，是死于法也”。徐元庆在这种情况下再为父报仇，则是“仇天子法，而戕奉法之吏”。这时，“执而诛之，所以正邦典，而又何旌焉？”柳宗元不是简单地赞成或反对复仇，而是强调根据具体情况，区别对待，认为“冤抑沉重而号无告也，非谓抵罪触法，陷于大戮”的情况，可以复仇；而根据《周礼》“凡杀人而义者，令勿仇，仇之则死，有反杀者，邦国交仇之”，即国家依法处决罪犯，罪犯家属不得以此为仇，否则就是以国法为仇。他认为，国家的律令与儒家的礼教应是完全一致的，应当允许合礼合法的复仇，这也就意味着在符合“孝义”的前提下，允许使用私刑。
反观中国古代的历史，早在西周时期，法律允许个人复仇，但要经过官府的批准并备案。《周礼•秋官•朝士》：“凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”即报仇者先到负责司法官员处提交书面报告，然后去杀仇人，不构成犯罪。这与儒家的经典也是一致的。《礼记•曲礼上》：“父之仇弗与共天，兄弟之仇不反兵，交游之仇不同国。”孔子将此具体化，在《礼记•檀弓上》中这样记载孔子与其弟子的对话：“子夏问孔子曰：‘居父母之仇如之何？’夫子曰：‘寝苫枕干，不仕，弗与共天下也。遇诸市朝，不反兵而斗。’曰：‘请问居昆弟之仇如之何？’曰：‘仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。’曰：‘请问居从父昆弟之仇如之何？’曰：‘不为魁，主人能，则执兵而陪其后。’”这段话的意思是，对于杀害父母的仇恨，当睡草席，枕兵器，随时准备报仇；不去当官，以示不与共天下，即你死我活；若在市面或朝堂相遇（即不允许携带武器处），不回家取兵器，当即与之搏斗。对杀害亲兄弟之仇，虽可出仕，亦不得与仇人同朝为官，若奉君命出使别国，遇到仇人也不许与之争斗，恐因此而完不成君命。对杀害堂兄弟之仇，则自己不可为首出面报仇，其自家人若有能力报仇者，则应执兵器陪同前往。总之，孔子是支持个人为家族复仇的。考虑到当时的宗法传统及国家能力的有限，允许私人复仇具有一定的合理性。《春秋公羊传》“定公四年”曰：“父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，推刃之道也。复仇不除害。”对复仇有了一定的限制，其前提是被害亲人本身没有死罪，可以允许子弟复仇。《周礼•地官•调人》曰：“凡杀人而义者，不同国，令勿仇，仇之则死。凡有斗怒者，成之；不可成者则书之，先动者诛之。”对前一句郑玄的注释说：“义，宜也。谓父母、兄弟、师长尝辱焉而杀之者，如是为得其宜，虽所杀者人之父兄，不得仇也，使之不同国而已。”后一句郑司农注曰：“成之，谓和之也。和之犹令二千石以令解仇怨，后复相报，移徙之。”一方面是说允许复仇，另一方面又要限制复仇，让地方官员对仇家进行调解，调解不成，则“移徙”之，这是古代通行的避仇方式。
随着国家权力的强化，战国时的法家开始反对私刑，商鞅在秦国实行变法，禁止百姓私自复仇，“为私斗者，各以轻重被刑大小”，否定了私刑，使民“勇于公战，怯于私斗”（《史记•商君列传》）。汉代法律虽禁止私自复仇，但武帝“独尊儒术”，为父复仇被看作“孝义”的行为，依照《春秋》之义，“复仇以死败为荣”，复仇之风日盛，.据东汉时桓谭形容说：“今人相杀伤，虽已伏法，而私结怨雠，子孙相报，后忿深前，至于灭户殄业，而俗称豪健，故虽有怯弱，犹勉而行之，此为听人自理而无复法禁者也。”桓谭指出了私人复仇的危害，“子孙相报”，仇怨愈结愈深，以致达到了“灭户殄业”的地步，要求恢复执行禁止复仇的规定。（《后汉书•桓谭传》）又《后汉书》卷四四《张敏传》载：
建初中（公元76～84年），有人侮辱人父者，而其子杀之，肃宗贳其死刑而降宥之，自后因以此比。是时遂定其议，以为《轻侮法》。（张）敏驳议曰：
夫《轻侮》之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫死生之决，宜从上下，犹天之四时，有生有杀。若开相容恕，著为定法者，则是故设奸萌，生长罪隙。孔子曰：“民可使由之，不可使知之。”《春秋》之义，子不报仇，非子也。而法令不为之减者，以相杀之路不可开故也。今托义者得减，妄杀者有差，使执宪之吏得设巧诈，非所以导“在丑不争”之义。又《轻侮》之比，浸以繁滋，至有四五百科，转相顾望，弥复增甚，难以垂之万载。臣闻师言：“救文莫如质。”故高帝去烦苛之法，为三章之约。建初诏书，有改于古者，可下三公、廷尉蠲除其敝。
议寝不省。敏复上疏曰：
臣敏蒙恩，特见拔擢，愚心所不晓，迷意所不解，诚不敢苟随众议。臣伏见孔子垂经典，皋陶造法律，原其本意，皆欲禁民为非也。未晓《轻侮》之法将以何禁？必不能使不相轻侮，而更开相杀之路，执宪之吏复容其奸枉。议者或曰：“平法当先论生。”臣愚以为天地之性，唯人为贵，杀人者死，三代通制。今欲趣生，反开杀路，一人不死，天下受敝。记曰：“利一害百，人去城郭。”夫春生秋杀，天道之常。春一物枯即为灾，秋一物华即为异。王者承天地，顺四时，法圣人，从经律。愿陛下留意下民，考寻利害，广令平议，天下幸甚。
和帝从之。
由此可知，东汉和帝时取消了允许复仇的《轻侮法》，由此法而生之科已达四五百科。张敏从礼法之间的关系论述因复仇而开相杀之路从而带来的社会危害，强调孔子制经与皋陶造法的目的都是为了“禁民为非”，终于说服了和帝，废除了《轻侮法》。但民间复仇之风并非一纸诏令即可解决的。如“魏朗字少英，会稽上虞人也。少为县吏。兄为乡人所杀，朗白日操刃报仇于县中，遂亡命到陈国。”（《后汉书•魏朗传》）
汉末，曹操任丞相时，曾在建安十年（公元205年）颁令“令民不得复私仇”（《三国志•魏志•武帝纪》）。曹丕称帝后，又与黄初四年（公元223年）颁诏曰：“丧乱以来，兵革未戢，天下之人，互相残杀。今海内初定，敢有私复仇者，皆族之。”（《三国志•魏志•文帝纪》）可说是用最重的刑罚手段来制止私复仇。但魏明帝制《新律》时，规定：“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇，所以止杀害也。”（《晋书•刑法志》）就是说对于杀害父兄的杀人在逃犯，在正式定其有罪后，子弟可以自行追杀，又为复仇开了口子。改禁止复仇为限制复仇。东晋曾发生王谈复仇案：
王谈，吴兴乌程人也。年十岁，父为邻人窦度所杀。谈阴有复雠志，而惧为度所疑，寸刃不畜，日夜伺度，未得。至年十八，乃密市利锸，阳若耕鉏者。度常乘船出入，经一桥下，谈伺度行还，伏草中，度既过，谈于桥上以锸斩之，应手而死。既而归罪有司，太守孔巖义其孝勇，列上宥之。……元兴三年（404年），举谈为孝廉。
王谈私自复八年前的杀父之仇，非但被赦宥其罪，事后还被举为孝廉。史臣评说：“王谈之复雠，神人惜其亡，良守宥其罪。”
南齐曾发生这样一件事：
朱谦之，字处光，吴郡钱唐人也。父昭之，以学解称于乡里。谦之年数岁，所生母亡，昭之假葬田侧，为族人朱幼方燎火所焚。同产姊密语之，谦之虽小，便哀戚如持丧。年长不婚娶。永明中，手刃杀幼方，诣狱自系。县令申灵勖表上，别驾孔稚珪、兼记室刘琎、司徒左西掾张融笺与刺史豫章王曰：“礼开报仇之典，以申孝义之情；法断相杀之条，以表权时之制。谦之挥刃斩冤，既申私礼；系颈就死，又明公法。今仍杀之，则成当世罪人；宥而活之，即为盛朝孝子。杀一罪人，未足弘宪；活一孝子，实广风德。张绪、陆澄，是其乡旧，应具来由。融等与谦之并不相识，区区短见，深有恨然。”豫章王言之世祖，时吴郡太守王慈、太常张绪、尚书陆澄并表论其事，世祖嘉其义，虑相复报，乃遣谦之随曹虎西行。将发，幼方子恽于津阳门伺杀谦之，谦之之兄选之又刺杀恽，有司以闻。世祖曰：“此皆是义事，不可问。”悉赦之。吴兴沈顗闻而叹曰：“弟死于孝，兄殉于义。孝友之节，萃此一门。”选之字处林，有志节，著《辩相论》。幼时顾欢见而异之，以女妻焉。官至江夏王参军。
族人朱幼方烧了朱谦之母亲的坟，朱谦之长大后杀朱幼方“报仇”，得到舆论的肯定，齐世祖萧颐也认为是“义事”，予以表彰。梁武帝太清元年（547年）颁诏曰：“并不得挟以私仇而相报复。若有犯者，严加裁问。”重申禁止民间私自复仇。
北魏世祖太延元年（435年），十二月颁诏：“民相杀害，牧守依法平决，不听私辄报复，敢有报者，诛及宗族；邻伍相助，与同罪。”立法禁止复仇。但民间时有复仇案发生：
平原隃县女子孙氏男玉者，夫为灵县民所杀。追执雠人，男玉欲自杀之，其弟止而不听。男玉曰：“女人出适，以夫为天，当亲自复雪，云何假人之手！”遂以杖殴杀之。有司处死以闻。显祖诏曰：“男玉重节轻身，以义犯法，缘情定罪，理在可原，其特恕之。”
唐代立法，以礼入律，对复仇行为在立法时采取回避政策。贞观年间（公元627～649年），山西夏县有女子卫无忌，早年其父被同乡人卫长则所杀，无忌时年仅六岁，长大后，在一次乡人的宴会上，无忌用砖击杀仇人，“既而诣吏，称父仇既报，请就刑戮”。上报朝廷后，“太宗嘉其孝烈，特令免罪，给传乘徙于雍州，并给田宅，仍令州县以礼嫁之”（《旧唐书•列女传》）。又有即墨人王君操，父在隋末为乡人所杀，君操时幼，二十年后，“密袖白刃刺杀之，刳腹其心肝，啖食立尽，诣刺史具自陈告”；“州司据法处死，列上其状，太宗特诏原免”（《旧唐书•孝友传•王君操传》）。看来唐太宗是肯定复仇行为的，修史者也将这种行为载入正史，以示表彰。
玄宗时期，雟州都督张审素，清廉正直，被人诬以贪赃之罪，朝廷派监察御史杨汪去查办，杨汪深按其罪，以谋反斩之。几年后，到开元二十三年（公元735年），张审素的两个儿子，年仅13岁的张瑝和11岁的张琇杀杨汪以报父仇。中书令张九龄称其“孝烈”，应宽恕。而侍中裴耀卿与李林甫坚持认为“国法不可纵报仇”，玄宗支持这一意见，对张九龄说：“复仇虽礼法所许，杀人亦格律具存。孝子之情，义不顾命，国家设法，焉得容此。杀之成复仇之志，赦之亏律格之条，。”为平息舆论的喧哗，特为此下一敕：
张瑝等兄弟同杀，推问款承。律有正条，俱各至死。近闻士庶，颇有喧词，矜其为父复仇，或言本罪冤滥。但国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非徇孝之夫，辗转相继，相杀何限。咎繇作士，法在必行；曾参杀人，亦不可恕。不能加以刑戮，肆诸市朝，宜付河南府告示决杀。
从此敕可以看出，玄宗反对以任何理由私自复仇。张氏兄弟杀的是因制造冤案而杀害其父的监察御史杨汪，若以柳宗元的观点，则应允许其复仇。而玄宗则认为，孝如曾参也罢，凡杀人者，皆不可恕，似乎合乎今天的刑法观点。但反观民间，则同情者居多，据史载：“瑝、琇既死，士庶咸伤愍之，为作哀诔，榜于衢路。市人敛钱，于死所造义井，并葬瑝、琇于北邙，又恐万顷（即杨汪）家人发之，并作疑冢数处。其为时人所伤如此。”（《旧唐书•孝友•张琇传》）可见，民间舆论对在这种情况下的复仇行为仍持赞同态度。
宪宗时元和六年（公元811年）又发生了富平人梁悦为父报仇杀人案，宪宗为此下诏：“在礼父仇不同天，而法杀人必死。礼、法，王教大端也，二说异也。下尚书省议。”时为尚书省职方员外郎的韩愈针，对这一复仇案件，特上《复仇状》专门论述处理复仇杀人的原则。韩愈从儒家经典《春秋》、《礼记》、《周官》等诸子经史中关于子为父复仇的及在中，“未有非而罪者”出发，讲到现行的《唐律》，认为“律无其条，非阙文也”，认为《唐律》不设有关复仇的专条，决不是无意的疏漏。在韩愈看来，若法律完全“不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。”为了将礼与法二者统一起来，就需要司法官吏在处理这类案件时，应区别对待，因为“复仇之名虽同，而其事各异”，若是百姓之间相互仇杀，根据儒家经典，“凡杀人而义者，令勿仇，仇之者死。”即复仇者所杀本身有当死之罪，一般可以允许。如为官府所诛，则不可以复仇。总之，“杀之与赦，不可一例”，并建议制定制度，“凡有复父仇者，事发具其事申尚书省，尚书省集议奏闻，酌其宜而处之，则经、律无失其指矣”。（《韩愈集•复仇状》）韩愈提出的这一“礼、刑两不失”的原则，实际上仍是无可奈何的模棱两可的解决办法。他的基本倾向是，同情孝子的复仇行为，但又不提倡和鼓励复仇。他强调礼和刑在司法中的一致性。宪宗基本上采纳了他的建议，下敕：“复仇杀人，固有彝典。以其伸冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性，志在徇节，本无求生。宁失不经，特减死，宜决一百，配流循州。”（《唐会要•臣下守法》）。本案以“特事特办”的方式予以解决，但有关复仇问题的争议，并没有到此结束。
唐代以后，对于复仇案件的处理原则上就按韩愈的意见，量情酌处。《宋刑统》中就出现了涉及复仇的起请条。“臣等参详：如有复祖父母、父母仇者，请令今后具察，奏请敕裁。”（参见《宋刑统》卷23，《斗讼律》“祖父母父母为人殴击子孙却殴击”条）宋仁宗时（公元1023～1063年），单州民刘玉之父被王德殴打致死。王德因遇赦免刑。刘玉私杀王德以报父仇。仁宗以义减其罪，“决杖，编管”。神宗元丰元年（公元1078年），青州民王赟之父被人殴打致死，当时赟幼小，未能复仇，成年后，杀死仇人，并截断肢体与头颅，以其尸祭父墓，自首后，当论斩。神宗“以杀仇祭父，又自归罪，其情可矜，诏贷死，刺配邻州”（《宋史•刑法志二》）。明、清大体上按上述原则办理。
中国古代处理私自杀人以报仇的案件，一直处于一种两难境界，反映了礼制与法制在司法实践中的矛盾。儒家学者以“上议”的方式，将情理与法律结合考虑，虽说是折衷的道路，但也不能不说是在当时的环境条件下，最合理的解决方式了。这种情、理、法结合为用的方式，特案上议，专案处理的手段，对我们今天的司法改革也不是一点都没有借鉴意义的。
2010年10月12日改定
