苏亦工|有我无我之际：漫说法律与道德的语境差别

苏亦工，清华大学法学院教授

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本文原刊于《北方法学》2009年第3期；本网转载时略去注释。

 

一、道德语境须为有我之境

近世大学者王国维在其《人间词话》中有句名言：“有有我之境，有无我之境。”过去读到此句时颇觉费解，想必是自己对艺术一窍不通的缘故吧，怎么也体会不了其中的奥妙。2007年初，央视一套节目黄金时段热播连续剧《贞观长歌》，断断续续看过十几集后，忽然间好像若有所悟，发觉道德话语与法律话语其实也存在着“有我之境”与“无我之境”的分别。道德话语一定要在有我之境时，才能收喻人之效，才能发挥正面的作用；与此相反，法律话语一定要在无我之境时，方能公平，方能产生积极的影响。道德话语不可随随便便地当作法律话语来说；同样，法律话语也不能随随便便地拿到道德语境下去说。也就是说，有我之境和无我之境不可随意混淆，二者一旦错乱，便可能产生负面的、消极的后果，甚至酿成祸患，贻害无穷。

看《贞观长歌》，感觉那里面的唐太宗李世民，很像上世纪七十年代电影里的英雄人物，历史上的李世民会是这个样子吗？翻开唐代史官吴兢编撰的《贞观政要》，看那里面记录的李世民还真的是“高大全”，百分之百的圣王气象，连做梦见到的都是虞舜，比孔子偶尔梦见周公，又不知高出许多。难怪吴兢赞颂说：“自旷古而来，未有如此之盛者也。虽唐尧、虞舜、夏禹、殷汤、周之文武、汉之文景，皆所不逮也。”

早在唐太宗登基伊始，他便信誓旦旦地宣告：“今欲专以仁义诚信为治，望革近代之浇薄也。”李世民说这番话，显示了他的雄心壮志，表明他并非只是满足于攫夺江山，把持天下；还有救世匡俗，挽回人心的壮志。遗憾的是，无论是贞观一朝还是李唐一代，即便是按古代史家和帝王的说法，均可谓“多有惭德”。小说《红楼梦》第六十三回借贾蓉之口转述过一句历代相传的民谚“脏唐臭汉”。这“脏唐”之脏，第一个脏在唐高祖李渊身上，第二个就脏在太宗李世民身上，而且是青出于蓝而胜于蓝。接下去的二十个皇帝，又有哪个洁净的呢？

早就听人说过“卓越的政治家个个都是出色的演员”。看了《贞观长歌》，再读读《贞观政要》，便不由得你不信了。唐太宗肯定是个了不起的政治家。能让一千三百年后的剧作家如此忘情追捧，或许还不足为奇；能让号称有董狐风骨的忠直史家如此虚美掩恶，倒是不能不让人诧异。近日有学者研读西安某博物馆收藏的唐张弼墓志后指出：

玄武门事变之后，一般认为唐太宗很大度地处置了太子建成的东宫旧人，根据是对魏征、王珪、韦挺的重用。尔后更有所谓秦王府旧人，认为对他们的待遇还不如对前太子东宫的人，引发抗议的故事，更渲染了这段开明政治的历史。墓志中“贞观之始，情理云毕，前宫寮属，例从降授”，告诉了我们另一个事实：前东宫人员都被降职使用了。

有人或许要问，《贞观政要》是正牌史家编撰的正经史书，着重记述唐太宗的言行，不比野史小说，何以会与真实的李世民有那么大的出入呢？

据专家研究，《贞观政要》一书撰成于唐中宗景龙年间，考其作者吴兢之品格，并非阿谀邀宠的小人，他编撰此书的目的本是要劝喻时主效法太宗，“择善而行，引而伸之，触类而长”，是以刻意采用了隐恶扬善的笔法。但掩恶掩到了失真的地步，扬善扬到了虚美的程度，过分地拔高唐太宗、将之神圣化，效果反而并不理想。当然，这绝非是要归罪于史家，毕竟吴兢也是始料不及嘛。但无论从道德语境还是法律语境上说，吴兢在《贞观政要》里树立起唐太宗这么个楷模来，不惟起不到惩恶劝善的作用，恐怕还会适得其反。

用纯正的儒家价值标尺丈量一下，唐太宗不要说是“圣”了，连“仁”都算不上。宋儒张载不就说过嘛：“唐太宗虽英明，亦不可谓之仁主。”朱熹更指出：“太宗之心，则吾恐其无一念之不出于人欲也。直以其能假仁借义以行其私”。大概是为尊者讳的缘故吧，张、朱二人的话说得绝对算是客气的。史书上飘飘忽忽、闪闪烁烁的“玄武门之变”，若站在儒家道德立场上看将去，活脱脱的就是一出李世民弑兄，屠弟，逼父退位，抢班夺权的连台大戏。老实不客气地说，李世民不是什么圣王英主而是个不折不扣的不忠不孝的乱臣贼子。

万历十六年二月十二日（1588年3月8日），明神宗朱翊钧下令经筵停讲《贞观政要》而讲《礼记》，并因唐太宗和魏征的评价问题与阁臣发生争论。朱翊钧认为：“唐太宗胁父、弑兄，家法不正，岂为令主？”阁臣虽肯定唐太宗纳谏可取，但也不得不承认“太宗于伦理果有亏欠，闺门亦多惭德。”

如前所言，“道德话语一定要在有我之境时，才能收喻人之效，才能发挥正面的作用”。然而嬴秦以来，一向推行“以吏为师”政策的官府却总想做民众的道德老师，固然是成效难彰；唐太宗要拯救道德，为天下仪范，肯定也是自不量力。《易·系词下》说：“德薄而位尊，知小而谋大，力少而任重，鲜不及矣。”后人非要让他担负起那样的重任，也是“爱之适所以害之”。在他身上，道德瑕疵实在是太多了，做个反面教员倒是绰绰有余。

当然了，每个人都是个复杂的矛盾体。孟子说“人性善”，李世民的内心中也绝非没有善端。你看他在夺权当政以后的相当一段时期里，确实是招贤纳谏，广事宣讲仁义诚信之道。《贞观政要》收录的唐太宗在这方面的许多言行，应当不是吴兢无中生有，虚捏出来的，也不能说李世民只是唱唱高调，故作姿态。探其用心，未必不是想弥补其逼父弑兄的道德愆尤，扭转玄武门之变在臣民心目中留下的负面印象，期望李唐王朝在他身后能够获得长治久安。为此，李世民特别注意教育子辈尽忠尽孝，这也是以儆效尤，严防自己的身影在后代重现。《贞观政要》中也收录了不少唐太宗教子的言行，譬如

贞观十一年，太宗谓吴王恪曰：“父之爱子，人之常情，非待教训而知也。子能忠孝则善矣。若不遵诲诱，忘弃礼法，必自致刑戮，父虽爱之，将如之何？……夫为臣子不得不慎。”

这段话说得很实在，谆谆叮咛、百般告诫。至今读来，犹能觉其苦心。然而事与愿违，到他自己的儿子这一代，又发生了与他这一代差不多完全相同的悲剧──骨肉相残，兄弟相煎。他的两个儿子：长子（先立为太子）承乾、四子魏王泰，硬是不遵教诲，偏偏要学他的样板，争夺储位，被他或废或贬，幽愤而死。前面提到的那个吴王恪，号称是太宗诸子中最贤者之一，也在他身后不久被冤杀。

有学者说“这又好像是‘自然’对他从前谋杀一哥一弟的报应。”更有甚者，他续立的太子──第九子李治──即后来的唐高宗，向称“仁懦”，没承想他坐到皇帝宝座上未久，便娶了他父亲李世民宠幸过的女人武则天，后竟立为皇后，险些断送了李世民父子费尽心机夺来的李唐江山。这或许又是对他纳弟妇──李元吉之妻为妃，并收庐江王李瑷（与李世民乃同一曾祖父之同宗兄弟）之姬的报应吧。若再看得远一些，武氏之乱、天宝之祸恐怕也与他自己的样板效应不无关联吧！清初人魏裔介分析武则天乱唐之原因时曾说：

武氏之乱唐也，诚天数为之，然天果何恶于唐，而生此妖孽以乱之哉？太宗以文武兼资之主，开创而有天下。其杀建成、元吉也，戕手足以争大宝，已为忍心害理；至於取巢剌王之妃，而渔其色，其家法已大坏矣。彼武氏者，生禀狐媚之姿，而负枭雄之性，身为才人，亲见太宗之行，已有鹑鹊之思。其後勉强为尼，适高宗入寺，故有意炫美於前，高宗习於太宗所为，遂不惜以社稷殉一奸妪。是则武氏之祸实由太宗酿成之也。

乾嘉时代的学者赵翼也说：

报应之说，本属渺茫，然亦有不得不信者。唐高祖初为晋阳留守时，宫监裴寂私以宫人入侍，后太宗起兵，使寂以此事胁高祖，谓二郎举义旗，正为寂以宫人侍公，恐事发族诛耳，高祖意乃决。是高祖之举兵，实以女色起也。及太宗杀弟元吉，即以元吉妻为妃。庐江王瑷以反诛，而其姬又入侍左右。是两代开创之君，皆以女色纵欲。孰知贞观之末，武后已在宫中，其后称制命，杀唐子孙几尽，中冓之丑，千载指为笑端。韦后继之，秽声流闻，并为其所通之武三思，榜其丑行于天津桥，以倾陷张柬之等，寻又与安乐公主毒弑中宗。宫闱女祸，至此而极。及玄宗平内难，开元之治，几于家给人足，而一杨贵妃足以败之。虽安史之变，不尽由于女宠，然色荒志怠，惟耽乐之从……唐室因以不兢，追原祸始，未始非色荒之贻害也。然则以女色起者，仍以女色败。所谓君以此始，亦以此终者，得不谓非天道好还之昭然可见者哉！

有道是“榜样的力量是无穷的”，果非虚言呀！《大学》说：

一家仁，一国兴仁；一家让，一国兴让；一人贪戾，一国作乱：其机如此。此谓一言偾事，一人定国。尧、舜帅天下以仁，而民从之。桀、纣帅天下以暴，而民从之。其所令反其所好，而民不从。是故君子有诸己而后求诸人，无诸己而后非诸人。所藏乎身不恕，而能喻诸人者，未之有也。

这段话李世民本人肯定很熟悉。贞观二年，他曾对侍臣说：

古人云：“君犹器也，人犹水也，方圆在于器，不在于水。”故尧、舜率天下以仁，而人从之；桀、纣率天下以暴，而人从之。下之所行，皆从上之所好。

如此说来，李世民是明知其不可为而故为之了。这种不向命运屈服的倔强精神诚属可嘉，但他怎就忘了“有诸己而后求诸人，无诸己而后非诸人”，“其所令反其所好，而民不从”的古训呢！要子民忠孝仁义，自己必先忠孝仁义；要儿孙不能“忘弃礼法”，自己必先不能忘记礼法。这是铁律、天则；并不是贵为君主，权倾天下就可以人为改变的。我前面说道德话语必须为有我之境的意义也就在这里。

孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”又说：“其身正，不令而从；其身不正，虽令不从”。以往人们大多是从无我之境上理解这些话，因此便得出了孔子乃至儒家都主张人治的结论，自是很大的误解。其实孔子的这番话乃有我之境的道德话语，并非无我之境的法律话语，其用意无非是要那些想当政治家或已经执掌政柄的人在道德上严格要求自己，率先垂范，以身作则。

当然，道德话语绝非没有治人、律他之效。但道德话语之治人、律他，是间接的、非强制性的，是通过唤起受体内心的良知共鸣，形成道德自觉并起而在行动上响应来实现的。这其中的道理说来也简单，道德的力量，归根结底不是靠外在的压服；而是内在的精神征服。诚如德沃金所言：

道德的发展是不能通过颁布命令来实施的……我们尊重道德的要求，不是因为什么人告诉我们这样做，而是因为我们自己相信它们是“真理”。这种对于真理的感觉使我们给予道德原则很高的权威，它们使我们确信，在必要的时候，我们应该为了这些道德原则而牺牲我们自己的利益。……一个政府可以颁布法律，可以颁布官方的政策，但是，它不可以只是因为宣布某些事情是真理，它们就真的成了真理。真理是不能通过命令而颁布的。

《论语·阳货》篇记载了一段对话：

宰我问：“三年之丧，期已久矣。君子三年不为礼，礼必坏；三年不为乐，乐必崩。旧谷既没，新谷既升，钻燧改火，期可已矣。”子曰：“食夫稻，衣夫锦，于女安乎？”曰：“安。”曰：“女安则为之！夫君子之居丧，食旨不甘，闻乐不乐，居处不安，故不为也。今女安，则为之！”宰我出。子曰：“予之不仁也。子生三年，然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之通丧也。予也有三年之爱于其父母乎？”

至迟到孔子的时代，为父母服丧三年已是社会上普遍接受的惯例了，但依孔子的解释，仍重在个人的内心“安”否，而不是外在的规范。

朱熹说：

宰我既出，夫子惧其真以为可安而遂行之，故深探其本而斥之。言由其不仁，故爱亲之薄如此也……使之闻之，或能反求而终得其本心也。

笔者以为，孔子对三年之丧这个惯例的阐释，只宜从有我之境去理解，视作道德话语；不可看作法律话语，从无我之境上去理解。孔子之所以不当面批评宰我，是不想以师长之尊给宰我造成外部压力，违心地服丧三年。他不直接命令宰我应该怎样去做，而是说君子是怎样做的，这“君子”里想必就有他自己的身影在内。说明他采用的还是间接的、非强制性的方法，即修己、律己的方法，期望能通过君子的榜样效用调动起宰我内心的良知，使之：“见贤思齐焉，见不贤而内自省”；而不是采取硬性的强制措施，更不见有将宰我清理出师门的记录。所以朱熹在《孟子集注》卷十三中又对此解释说：“所谓教之以孝弟者如此。盖示之以至情之不能已者，非强之也。”至于孔子在宰我走后才向别的学生说明三年之丧的原委，则是要点拨别的学生明晓是非，不要效仿错误的榜样。

与道德话语的功用不同，法律话语虽然并不排斥受体的内心自觉，但毕竟可以借助实在的或潜在的外力威慑，对受体施加直接的、强制性的影响。

二、不当转换之失

孔孟等儒家大师的许多话语事实上都存在着有我与无我的语境差别，必须审慎甄别，方不致造成淆乱。

西汉中期以后，儒家思想开始复苏，儒家的许多观念和主张逐渐升成为主流意识形态，孔孟的许多话语开始由原本柔性的道德话语向刚性的法律话语转化，由有我之境向无我之境转化。

东汉时，有个叫赵宣的人，葬亲后不封墓道，自己在墓道中居住二十多年服孝，博得了“乡邑称孝”的靓名，“州郡数礼请之”，他还装模作样的推脱，直到郡太守陈蕃亲自前往相见并问到他的妻子时，才知道他在服丧期间竟然养了五个儿子，这才戳穿了骗局。陈蕃大怒，将赵宣治了罪。这是《后汉书》里记载的一则真实故事，人们常常引证这个故事来揭露儒家礼法的虚伪，恨屋及乌，连孝悌还算不算得一种美德似乎也令人怀疑了。笔者以为，赵宣的闹剧或者说悲剧其实就是道德话语与法律话语错乱造成的。当然，这也不全怪他，主要应归咎于当时官府的官吏选拔制度──举孝廉，这种制度事实上将原本属于道德语境的服丧制度转化为硬性的法律制度。人们为了当官，便花样翻新地表演各种并非出于真心的孝行闹剧。然而，在很长时间里，立法者并未从赵宣的悲剧中吸取教训。《唐律·户婚》明文规定：“诸居父母丧，生子及兄弟别籍、异财者，徒一年。”直到明洪武七年，明太祖朱元璋方才正面表达了对此禁令的质疑：

且古不近人情而太过者有之，若父母新丧，则或五日、三日，或六七日，饮食不入口者，方乃是孝。朝抵暮而悲号焉，又三年不语焉，禁令服内勿生子焉。朕览书度意，实非万古不易之法。若果依前式，其孝子之家，为已死者伤，见生者十亡八九，则孝礼颓焉。民人则生理罢焉，王家则国事紊焉。

其后颁布的《大明律》也相应解除了居丧生子之禁。

似此由有我之境的道德话语转化为无我之境的法律话语造成的是非混淆举不胜举，最严重的莫过于三纲之说的入律了。

汉儒发挥韩非子思想而形成的三纲学说本是有我之境的道德话语，是以臣、子、妇为“我”这个特定的主体说的，是臣、子、妇自律、律己的道德信条，而不是治人、律他的法律话语。贺麟先生对此有过深刻的阐释。他说从五伦到三纲是必然的发展，否则社会关系就不能稳定：

五伦的关系是自然的、社会的、相对的。君君，臣臣，父父，子子，夫夫，妇妇。假如君不君，则臣不臣；父不父，则子不子；夫不夫，则妇不妇。臣不臣，子不子之“不”字，包含“应不”与“是不”两层意思，假如，君不尽君道，则臣自然就会（是）不尽臣道，也应该不尽臣道（闻诛一夫纣矣，未闻弑君也）。父子、夫妻关系准此。这样一来，只要社会上常有不君之君，不父之父，不夫之夫，则臣弑君，子不孝父，妇不尽妇道之事，事实上、理论上皆应可以发生。因为这些人伦关系，都是相对的、无常的，如此则人伦的关系，社会的基础，仍不稳定，变乱随时可以发生。故三纲说要补救相对关系的不安定，进而要求关系者一方绝对遵守其位分，实行单方面的爱，履行单方面的义务。所以三纲说的本质在于要求君不君，臣不可以不臣；父不父，子不可以不子；夫不夫，妇不可以不妇。换言之，三纲说要求臣、子、妇尽单方面的忠、孝、贞的绝对义务，以免陷于相对的循环报复，给价还价的不稳定的关系之中……先秦的五伦说注重人对人的关系，而西汉的三纲说则将人对人的关系转变为人对理、人对位分、人对常德的单方面的绝对的关系。故三纲说当然比五伦说来得深刻而有力量……所以就效果讲来，我们可以说由五伦到三纲，即是由自然的人世间的道德进展为神圣不可侵犯的有宗教意味的礼教。由一学派的学说，进展为规范全国全民族的共同信条。三纲的精蕴的真义的纯理论基础。可以说只有极少数的儒家的思想家、政治家才有所发挥表现，而三纲说在礼教方面的权威，三纲说的躯壳，曾桎桔人心，束缚个性，妨碍进步，有数千年之久。但这也怪不得三纲说本身，因为三纲说是五伦观念的必然的发展，曾尽了它历史的使命。

贺麟先生的上述见解极为精辟，可以说是为三纲说正了名。可是，三纲说为什么会从凝聚中华民族的伦理核心蜕化为“桎桔人心，束缚个性，妨碍进步”乃至“吃人”、“杀人”的精神枷锁的呢？

我想，问题就出在三纲说由道德信念升成为法律规范，由有我之境转换到无我之境的质变过程之中。当三纲之说由道德转换为法律后，事实上便成了掌握在君、父、夫手中的利刃，这等于是单方面赋予了他们要求于臣、子、妇的法定权利。于是便形成了谭嗣同所描述的：

数千年来，三纲五伦之惨祸烈毒，由是酷焉矣。君以名桎臣，官以名轭民，父以名压子，夫以名困妻，兄弟朋友各挟一名以相抗拒，而仁尚有少存焉者得乎？然而仁之乱于名也，亦其势自然也。中国积以威刑箝制天下，则不得不广立名为箝制之器。

其实所谓“君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡”。“男可重婚，女无再适”都是君、父、夫们的一厢情愿之词，是强加于臣、子、妇的法律话语，与儒家“持己严，待人宽”[7]的道德伦理思想大相径庭。孔子说：“躬自厚而薄责于人”。用今天的话说就是：“从我做起”，多提高自己，少指责别人；“不要只拿马克思主义的镜子照别人而不照自己”；“要先做、多做自我批评，后批评、少批评最好是不批评别人”。这是儒家的修己治人纲领。依此纲领，君父夫们根本就不应该苛责于臣子妇，单方面要求臣死子亡妇贞本身就是不道德的，就是不仁。《大学》说：“为人君，止于仁……为人父，止于慈；与国人交，止于信。”程颐，也就是那个因提出“饿死事极小，失节事极大”而广遭非议的小程伊川就反对单方面要求妇女守节。

曹魏以后，儒家的许多道德信条更进而被写入律典，实现了学者们所说的法律儒家化。道德话语与法律话语的淆乱也自此而愈演愈烈，这不仅严重扭曲了孔孟之道的本意，在某种程度上造成了道德与法律的两败俱伤，也大大折损了孔孟原典的声誉。燕树棠先生说：法律“含有普遍性和确定性。法律虽然要与社会道德相融洽，但因法律必须按照规则去执行，自然就难免不有机械的状态，一定要发生些法律和道德不想调和的情形。”霍姆斯更指出：法律“是一种推理体系，是一种从道德原则或者公认的公理或者不知所云中得出的推论”，人们可以由此预见其行为的实质性后果；而道德“则总是在较为模糊的良知约束中去寻求其行为的理由，而不论这种理由是在法律之内，还是在法律之外。”因此，“假定道德意义上人的权利等同与宪法和法律意义上的权利，只会造成思想上的混乱。”中国法律儒家化以后，千余年的实践正可印证霍姆斯所说的这种混乱。

魏晋之际所谓“名教”与自然的理论争讼，从某种意义上即可理解为儒家道德信条转化为法律后所造成的混乱并进而引发了社会逆反的心理。许多诚心忠孝的读书人因辨别不清儒家的道德话语突然转换为法律话语这一内在本质而产生了理论困惑，进而又由困惑升级为对孔孟之道的反感。阮籍的“礼法岂为吾辈设”、嵇康的“非汤武而薄周孔”，可以说正是这一心理的典型反映。

钱穆先生说：

东汉以来，社会早走上虚伪文饰之途。曹氏、司马氏篡窃相承，丑态百出，更令有心人深恶痛疾……直到魏晋之际，上下虚伪成习。阮籍目击此种状况，遂要破弃礼法，放浪人间，自称“礼法岂为吾辈设”。其言论行迹，容有过激，其心情怀抱，实亦可悲，而且可敬。史称阮籍性至孝，母死，适与人弈，不辍如故。及葬，尚食一蒸豚，饮斗酒，直言穷矣，呕血数斗。盖是诚孝，而不肯崇守儒礼。因痛恶当时那些假孝子，外守丧礼，而内心不戚，与世同污，所以故意吃酒吃肉，不遵服制。其实他内心非常哀痛，并非凉薄不孝。此处阮籍亦似有些不免误解儒家制礼本意处。儒家制礼，本不为虚文假饰。孝子毁不灭性。古礼有云：‘朝一溢水，夕一溢米，食无算。’又曰：‘亲死，水浆不入口。’所以者何，由其当时悲不思食，但绝不能因亲丧而废食。悲痛之余，再不好好保养，岂不毁了身体，则更非孝道。但在悲痛时，当然不想吃，待悲痛稍过，不妨便少吃些。如此，不致饿坏身体。亦不多吃，免得悲来伤胃。只能吃即吃，而每顿吃不使多，亦没有一定的时间限制，如此才不致因悲伤而害了健康。故儒家制礼，实为求合人情物理，不为粉饰虚假。阮籍认为虚礼可厌，临葬其母，尚故意大吃酒肉。不知儒家“丧忌酒肉”正恐悲来伤胃。阮籍就吃了这亏，一时悲从中来，正因吃了酒肉，遂致呕出血来。此乃因不遵礼而毁身伤性……不知儒家之礼，正为大忠大孝之人而设。故曰：“人而不仁如礼何，人而不仁如乐何”，现在阮籍心恨那辈不仁的假君子，自己又是一位热心肠人，却偏不肯讲礼法，就规矩，设使孔子遇之，决不会加以非罪，反而会要加以引进的。

王元化先生也谈到明清以迄近世，许多持开明思想的读书人对传统伦理道德的这种矛盾态度：

陆陇其曾指出泰州学派后期“荡佚礼法，蔑视伦常”。梁漱溟采用泰州学派术语，称孔子伦理观念为“絜矩之道”，但又说：“古代礼法，呆板教条，以致偏倚一方，黑暗冤抑，苦痛不少。”陈寅恪也存在着同样看来类似的矛盾。他一面在观堂挽词中感叹三纲六纪之沦丧，一面又赞赏被斥为“不安女子本分”的陈端生，说她“心目中于吾国当日奉为金科玉律之君父夫三纲，皆欲借此描写以摧破之也。端生此等自由即自尊即独立之思想，在当时及其后百余年间，俱足惊世骇俗，自为一般人非议”。

孔子说他的学生里颜渊最好学，具体表现在“不迁怒，不二过”。阮籍之辈迁怒于孔孟，看来还是学业不精所致。千余年前的古人一时迷惑尚属情有可原；二十世纪以来，人类的科学技术已高度发达，认识能力也空前提高，何以在对待孔孟儒学的问题上还是不断地“迁怒”，不断地“二过”呢？这就难免不令人诧异了。

三、当转换而不转换之失

道德话语不可随意转换成法律话语，尤其是像孔子所向往的老安少怀的崇高境界、耶酥所训示的“无敌恶”、“爱仇敌”的博大胸襟等情景只有极少数圣人可以企及，而不能“可望一般人实行的道德命令”，绝对不宜转化为普遍化的法律。但这并不是说所有的道德话语都不能转换为法律话语，而是说不宜无条件地、随随便便地转换。转换必先满足一定的条件，才可能创造出公平的法律，才能获得人们的普遍尊重和奉行。条件之一，就是要将有我之境转换为无我之境。

这里需要稍加解释的是，本文所说的有我无我之境系借自王国维的境界说，其说系受叔本华的美学思想影响。王国维说：

有造境，有写境……有有我之境，有无我之境。……有我之境物皆著我之色彩。无我之境，不知何者为我，何者为物。此即主观诗与客观诗之所由分也。

“泪眼问花花不语”是造境，即有我之境，这尚易理解。“乱红飞过秋千去”是诗人所见，应是无我之境，何以说是造境呢？同样的，“采菊东篱下，悠然见南山”，这“采”和“见”都有“我”在，“悠然”是诗人的感觉，都是有我，何以说是无我呢？周振甫先生解释说：“原来所谓造境中还有写境，无我中还有我，所谓造境和有我之境，只是偏重于抒情，在有我之境中还是有物；所谓写境和无我之境，只是偏重于写景，在无我之境中还是有我在，只是感情不强烈而已。”用叔本华的话说，所谓无我之境就是“抛开个人利害关系，抛开主观成分，纯粹客观地观察事物，并且全神贯注在事物上。”简言之，所谓造境与写境、有我之境与无我之境的区别，在于前者是以诗人这个特定主体参与进去的抒情，而后者则是纯粹客观的描述，此时作为描述主体的诗人是否存在可忽略不计。

这里为形象化起见，套用了王国维的境界说，这里所说的有我无我之境中的“我”，指特定的主体，即自我。所谓“将有我之境转换为无我之境”，即将特定的主体转换为一般的个体，即由殊相转为共相。所谓“无我”，并非真的没有了自我，而是将“我”与其他人视同一律，没有任何特殊可言。用西方人的话说这就叫“法律面前人人平等”。用《韩非子》的话说就是：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”用我国现行《宪法》的话语来表述就是：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

齐景公问政，孔子答以：“君君，臣臣，父父，子子。”这本是有我之境的道德话语，是劝喻齐景公恪尽为君之道，做出个君主的样子来。朱熹解释孔子说这番话的背景说：“是时景公失政，而大夫陈氏厚施于国。景公又多内嬖，而不立太子。其君臣父子之间，皆失其道，故夫子告之以此”。

齐景公听了孔子的话后说：“善哉！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸？”显然，他没有理解孔子话的本意，不是从有我之境上思考自己作为君父的责任，而是片面地将臣子对君父的忠孝义务理解为硬性的名分制度，将道德话语变成了法律话语。但在做此转换时，他并没有将君父对臣子的仁慈义务理解为硬性的法律话语，即没有将有我之境相应地转换为无我之境。于是便形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系，这是有我之境的法律所必然呈现的格局，此种格局的基本表现便是权利义务关系严重失衡和不对称。

朱子说：“景公善孔子之言而不能用，其后果以继嗣不定，启陈氏弒君篡国之祸。”齐景公为什么“善孔子之言而不能用”呢？因为他没有或者根本就不愿意正确理解孔子的话，所以他不是从有我之境的道德范畴上要求自己，端正自己；而是片面地要求他人尽臣子之道，结果自然是“君臣父子之间，皆失其道”，“齐之所以卒于乱也。”

孟子说：“《诗》曰：‘天生蒸民，有物有则。民之秉彝，好是懿德。’孔子曰：‘为此诗者，其知道乎！故有物必有则……”这“知道”的“道”，是客观的规矩、规则，即孟子“规矩，方圆之至也”的意思。孔孟所主张的君臣之道，从特定主体的角度上看，是有我之境的道德准则；从非特定主体的角度上看，则是无我之境的、客观的、普遍化的规矩和准则。在后者，无论何人，只要身为君父，就必须遵守君父之道，只要身为臣子就必须服从臣子之道，完全不能考虑“我”这个特定的主体，否则便是朱子说的“失其道”，一如古人所言：“以物待物，不以己待物，则无我也。圣人制行不以己”。

什么是君臣之道呢？孟子有详尽的阐释：“欲为君，尽君道；欲为臣，尽臣道。二者皆法尧舜而已矣。不以舜之所以事尧事君，不敬其君者也；不以尧之所以治民治民，贼其民者也。孔子曰：‘道二，仁与不仁而已矣。’暴其民甚则身弑国亡；不甚，则身危国削，名之曰‘幽’、‘厉’，虽孝子慈孙，百世不能改也。”

王国维说：“东方伦理之缺点，在详言卑对尊之道，而不详言尊对卑之道，以是足知家长制度之严峻专制。”笔者以为，如果说东方硬性的伦理制度和法律规范不详言“尊对卑之道”那是无可争议的事实；但是说东方的伦理思想，尤其是儒家的伦理学说不详言“尊对卑之道”，恐怕就值得商榷了。

前引孔子说的“君君，臣臣，父父，子子”并非不包含“尊对卑之道”。孔子说“出门如见大宾，使民如承大祭”，不就是在详言“尊对卑之道”吗？

《论语·尧曰》篇第一章分别引尧、商汤、周武王等古帝王语，均涉及“尊对卑之道”。

尧说：“咨！尔舜！天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”周武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”下面“宽则得众，信则民任焉，敏则有功，公则说”不都是在“泛言帝王之道”吗？

《孟子》里也有不少涉及“尊对卑之道”的论断，譬如：“贼仁者谓之‘贼’，贼义者谓之‘残’。残贼之人谓之‘一夫’。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”“民为贵，社稷次之，君为轻。”又说：“王如好货，与百姓同之”，“王如好色，与百姓同之”，“王与百姓同乐，则王矣”。

其他儒家经典中也载有不少“君不君”、“父不父”的反面事例，譬如《左传·宣公二年》：“晋灵公不君：厚敛以雕墙；从台上弹人，而观其辟丸也；宰夫胹熊蹯不熟，杀之，寘诸畚，使妇人载以过朝。”又《左传·襄公二十八年》：“蔡侯归自晋，入于郑。郑伯享之，不敬。子产曰：‘……其为君也，淫而不父。侨闻之，如是者，恒有子祸。’”

《史记·太史公自序》云：“夫不通礼义之旨，至于君不君，臣不臣，父不父，子不子。夫君不君则犯，臣不臣则诛，父不父则无道，子不子则不孝。此四行者，天下之大过也。”所谓“君不君则犯”，张守节《正义》说：“颜云：为臣下所干犯也。一云违犯礼义”。

宋儒真德秀曾专门阐释君道之要领：

大学之道，在止于至善。为人君、为人臣以至与国人交，各有所当止。止云者，必至于是而不迁之谓也。以君道言之，有一毫未至于仁，不可以言止。知仁之当为而或出焉，或入焉，亦不可以言止。何谓仁？克己复礼，仁之体也；爱人利物，仁之用也。为人君者，内必有以去物欲之私，使视听言动无一不合乎礼；外必有以广民物之爱，鳏寡孤独无一不遂其生，此所谓仁也。必有是体，然后有其用行焉。故圣人论仁，莫先于克己也。人君为天下民物之主，痒疴疾痛，孰非同体？故君道必主於仁，而为仁必极其至，所谓“止于至善”也。自古帝王独称尧舜为至仁者，以其兼体用之全，无纤微之间故也。若宋襄以不禽二毛为仁，梁惠以移民移粟为仁，是特区区之小善耳，其可以言至乎？其可遽至于是乎？

上述这些话语是不是可以作为硬性的法律话语来理解呢？国人至今仍在犹疑彷徨；然而在西方，已部分完成了这样的话语转换。谭嗣同说：

洪、杨之徒，见苦于君官，铤而走险，其情良足悯焉。在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系数月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。此其为罪，直公之上下耳。

谭氏对于西方法律的描述容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪有严格的限定。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国可构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人等两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图是严防司法或行政机关借国事罪的名义而钳制公民的言论自由或侵犯公民的其它民主权利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，政治犯原则上不予引渡。

与此同时，对于国家元首、政务官则有严格的法律约束、监督和弹劾程序，尼克松的水门事件、克林顿的裤裆门或拉链门事件，都是典型的例子。路易斯安娜州的一场风灾，小布什政府广遭抨击，不得不引咎自责，这不正是“四海困穷，天禄永终”，“朕躬有罪，无以万方”，“百姓有过，在予一人”的现代西方法律版吗？

《孟子》里载有齐宣王与孟子的一段对话：

齐宣王问曰：“文王之囿，方七十里，有诸？”孟子对曰：“于传有之。”曰：“若是其大乎？”曰：“民犹以为小也。”曰：“寡人之囿，方四十里，民犹以为大，何也？”曰：“文王之囿，方七十里，刍荛者往焉，雉兔者往焉，与民同之；民以为小，不亦宜乎？”“臣始至于境，问国之大禁，然后敢入。臣闻郊关之内，有囿方四十里；杀其麋鹿者，如杀人之罪；则是方四十里，为阱于国中；民以为大，不亦宜乎！”

孟子此言，是不是可以作为法律语言来理解呢？西汉法律，盗宗庙服御物者弃市。这是儒家化以前的法律，显然未接受孟子的主张。法律儒家化以后又怎样呢？《大清律例·盗园陵树木》门附例规定“私入红桩火道以内偷打牲畜，为首于附近犯事地方枷号两个月，满日改发极边烟瘴充军”。沈家本说：“此道光年间例，亦太重。以牲畜而戍人于边，去国中之阱几何？”正用前引孟子答齐宣王之典作为批评的武器，说明孟子的“王道”理想依然未能融入法律。

在现代西方宪政国家，孟子的某些理想已升华为鲜活的法律话语。所有公共设施，包括政府办公场所，一律向公众开放。北欧的瑞典、丹麦和挪威，虽然还都保留着国王，但皇宫和首相府（住所和办公室除外）也免费对公众开放。在瑞典，政府大门不设警卫，议会开会时要发广告，百姓可以自由旁听。官员们即使公务出行，也没有前呼后拥警车开道那一套。1986 年，瑞典首相帕尔梅在街上行走时被刺身亡，2003 年，女外交部长在商场购物时又被杀，但瑞典政府仍旧公开声明，决不因为畏惧暴力就放弃他们长期以来为之自豪的、开放的民主政治，将继续保持政治家的平民化和亲民作风与传统。这难道不是孟子“与民同乐”、“与百姓同之”理想的当代西方实景吗？难怪晚清时许多维新思想家盛赞西洋良法美政深合中国古圣人之制。若尽斥之为“古已有之论”者牵强附会之词，似亦不合实情。无可否认，先秦儒者确曾有过此类话语，原典俱在，昭昭可查。唯觉遗憾的是，这些话语在秦汉以后依然停留在道德理想的层面，始终未能转化为现实的法律话语。

四、法律须为无我之境

贺麟先生说，有法家式的法治，有儒家式的法治。儒家式的法治即诸葛亮式的法治。这种法治的特点是：“一方面信赏罚，严纪律，兼有申韩之长，一方面要去偏私，以求达到公平开明的政治。”所谓“去偏私”，即要实现法律的“无我”。

马谡违背诸葛亮军令，致使街亭失守，诸葛亮上书“请自贬三等，以督厥咎。”须知当时诸葛亮事实上掌握着蜀汉当局的最高权力，《三国志》说他“领益州牧。政事无巨细，咸决於亮。”但他并未因此而网开一面，这就叫“去偏私”。这种法治就是无我之境的法治。易言之，无我之境的法治就是任何人都不能自外于这个法治，没有可以例外的“我”，最高统治者亦然。陈寿评赞说：

诸葛亮之为相国也，抚百姓，示仪轨，约官职，从权制，开诚心，布公道；尽忠益时者虽雠必赏，犯法怠慢者虽亲必罚，服罪输情者虽重必释，游辞巧饰者虽轻必戮；善无微而不赏，恶无纤而不贬；庶事精练，物理其本，循名责实，虚伪不齿；终于邦域之内，咸畏而爱之，刑政虽峻而无怨者，以其用心平而劝戒明也。

贺麟先生说儒家精神的法治与现代民主政治中的法治相近，确是不错。《孟子·尽心上》载有一段孟子师生的对话：

桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何。”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与。”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”

桃应的提问很尖锐，牵涉到法律与道德两个领域。赵岐注谓：“夫天下乃受之于尧，当为天理民，王法不曲，岂得禁之也！”这是从舜的角度上说，王法不因舜是天子而挠曲，舜无权禁止皋陶执法。朱熹注谓：“言皋陶之心，知有法而已，不知有天子之父也。”“言皋陶之法，有所传受，非所敢私，虽天子之命亦不得而废之也。”这是从皋陶的角度上说，法律不因违法者是天子的父亲而得偏私，即便天子下令执法者违法曲宥，皋陶也不可废法而阿私。显然在孟子看来，舜作为天子，即便是自己的父亲杀了人，也不享有超越法律的特权。可见，孟子理想中的法治，正是无我之境的法治。

以上是从法律语境上立说，但是从道德语境上说，情形就截然不同了。

“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身訢然，乐而忘天下。”

朱注谓：“言舜之心。知有父而已，不知有天下也……此章言为士者，但知有法，而不知天子父之为尊；为子者，但知有父，而不知天下之为大。盖其所以为心者，莫非天理之极，人伦之至。”胡毓寰说：“儒家以守法为义，同时又以孝悌为仁。桃应所问，本属难于措答。惟孟子素好代揣儒家先圣心志，代为辩护，故以极肯定态度‘舜将弃天子位以平民资格窃负其父，远逃海滨，终身不归中国耳。’所以远逃者，以窃逸罪人，本属犯罪行为，天子犯此，其罪更大，故必先弃天子位，以平民资格为之，庶罪稍小焉耳。”

以上两说虽各有所见，但均略显牵强又言不尽意。若舜只知有父而不知有天下，岂非一个极端自私且不称职的君主？何圣之有？！若“为子者，但知有父，不知天下”云云，岂非人人皆徇私而忘公？

依笔者之见，孟子并非“代揣儒家先圣心志”或“代为辩护”。因为无论是站在孟子或是儒家立场上看，任何君主或政长，只有守法的责任而没有超越法律的特权。但是作为个人，则绝不能为一己之荣华富贵背弃人伦；即便是贵为天子，也不可罔顾道德良心，视亲人如路人，或巧唱所谓“大义灭亲”的高调以塞责。因此，任何在法律上享有特殊身份和地位的人，凡当其所居之身份地位与其个人之良心发生冲突时，作为一个有道德的人，理应毅然放弃其至尊之地位而服从良心的召唤，克尽道义的责任。显然，这是从有我之境的道德立场上立论的。

张荫麟先生说：

像《孟子》书中“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何”的疑问和孟子所提出舜“窃负而逃，遵海滨而处”的回答，是任何能作伦理反省的时代的西方人所不能想象的。许多近代超家族的政治或经济组织虽然从西方移植过来，但很难走上轨道，甚至使人有“橘逾淮而为枳”之感者，绝对忠于超家族之大群的道德空气之缺乏是一大原因。

这种观点显然是依据现代西方的文化伦理观，且纯出於形式逻辑的判断，以为强调私德必然会造成对法治和公德的破坏。然而就中国近现代的历史经验看，没有私德做基础，公德便是无源之水、无本之木；而没了道德做支撑，法治也只能徒具其表，难觊实效。现代法治在中国社会之所以迟迟不能建立起来，正是由于自上个世纪初以来，中国固有的伦理道德遭到持续不断的破坏所致。许纪霖先生说：

1949年以后，由于各种运动，人与人之间没有私德。冯亦代做卧底，按照儒家的私德来说是不可原谅的，因为你出卖是个不一般的朋友。但在那个时代，所有人都卷进去了。今天都是，且不说公德被扭曲了，私德也被破坏了。

此说甚是。儒家不但尊重公德，也强调私德，因此既不赞成徇私而废公，也反对因公而背私。儒家学说之所以被称作中庸、中道，要亦在此。

时至今日，宪政文明下的法治已普遍以无我之境为取向，即便是政事纷扰的台湾，晚近亦有可喜的进境。据报道，2007年8月28日，台北地方法院判决时事评论家胡忠信诽谤陈水扁之女陈幸妤“前往美国（银行）开户，疑似洗钱”罪名不成立，陈幸妤败诉。贵为“公主”也不能置身法外，单就此案来看，台湾司法体制似乎已进入了无我之境。同为炎黄子孙，能不为彼岸同胞的进步而高兴吗？至少不宜以政治隔阂而悉予抹煞。

相形之下，李世民虽能开创“贞观之治”的盛世，却开创不了无我之境的法治格局，故其所谓“治”不但不能垂诸久远，即当时是否真称得上“治”仍大可怀疑。

有历史学家曾撰文指出唐太宗主演的“玄武门之变”给司马光出了个不小的难题，让他不知道到底是应该尊重历史真实呢还是该为尊者讳。当今的法律人们对此当作如何评价呢？套用今天的法律固不合“不咎既往”的现代法治原则。依当时的法律，即唐高祖武德年间的唐律来评判，惜乎《武德律》又未得流传。所幸今存本《唐律疏议》与《武德律》相去不远，姑且代以为据料亦无大碍。

《唐律》的首卷有个“十恶”的罪名，这是人们耳熟能详的词汇，无须详解。

李世民逼父退位，犯了十恶中的第一项“谋反”，按《疏议》的解释属于“害于君父者，则必诛之”的头条大罪。李世民杀长兄──皇太子李建成，犯了十恶第四项“恶逆”；杀弟李元吉，犯了十恶第八项“不睦”。贞观三年，他又事实上逼迫其父李渊迁出太极宫，犯了十恶第六项“大不敬”和“不孝”两条罪名。若再加上他纳兄弟妻，娶同宗兄弟妇等行为，犯了十恶第十项“内乱”。十条重罪，李世民独占6条，若是落在旁人身上，后果如何已是不言自明的事了。

要紧的是，李世民发动政变之时，尚居于臣子的地位。以臣子而逼勒君父，已经不是“谋反”而是“实反”了。可他不仅没有依律伏诛，反而被后世颂为开国英主。难道这《大唐律》只是个摆设吗？那倒也不尽然。你看他处理玄武门之变中的落败者，倒是严格依律治罪，绝无宽纵。

清人赵翼在《廿二史札记》卷十九中说得清楚：

谋反者族诛，秦、汉、六朝以来，皆用此法。太宗为秦王时，杀建成、元吉，不过兄弟间互相屠害，其时太宗尚未为帝，不可以反论也。乃建成子安陆王承道、河东王承德、武安王承训、汝南王承明、鉅鹿王承义，元吉子梁郡王承业、渔阳王承銮、普安王承奖、江夏王承裕、义阳王承度，俱坐诛，除其属籍。是时高祖尚在帝位，而坐视其孙之以反律伏诛，而不能一救，高祖亦危极矣。

看来后人对唐太宗的执法是否允当公平，多少还是有些微词的。如果李世民是个根本蔑视法制的革命家或叛逆者，上述作法倒也不足为怪。蹊跷的是，他在处理长孙无忌违犯宫禁一案时，竟然放出豪言：“法者，非朕一人之法，乃天下之法”。

“一人之法”与“天下之法”有何区别呢？李世民应该是心如明镜，用笔者的话说，即前者乃“有我之境”的法律，后者系“无我之境”的法律。看来此公并非不晓得法治的深层机理。

如果说玄武门之变还是个极端的事例，那不妨再看看其他的实例。

太宗第三子吴王李恪喜好打猎，贞观十一年他因打猎毁伤了老百姓的田苗，遭到御史柳范的奏弹。太宗说权万纪负责服侍李恪却不能阻止他打猎，应处以死刑。柳范反驳说：“房玄龄负责服侍您，也同样不能阻止您打猎呀，只惩罚权万纪一个人不合适吧？”太宗大怒，“拂衣而入。久之，独引范谓曰：‘何面折我？’对曰：‘陛下仁明，臣不敢不尽愚直。’上悦。”。逢着唐太宗这样的明主尚且如此，若碰上个昏暴之君，柳范即便能保全性命，也难保不遭贬谪。何谓有我之境的法律，于此可见一斑了。由此看来，只要法律不能超越有我之境，不论那个“我”多么高姿态，最终还是难得公平。

有位西方学者曾以《大清律》为范例形容中西方法律的根本差别。他说中国古代的律典：“更像一种内部行政指示……而不大像法典甚至连一般的法规都不像。”什么地方不像呢？按照他的描绘，现代西方的法律是直接向公民或臣民宣示：“如果你杀了人，你要被处死。”而中国古代的律典是皇帝对官吏的指示：“若尔所辖朕之臣民犯有杀人罪，尔当治之以死刑。”他进而解释说：“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题。”这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。为什么会有这么大的差别呢？他的答案是：“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的，潜在地无处不在的，全权的政府的一部分。”

钟威廉的这个观点在美国汉学界很有名，但我以往却总感到有点似懂非懂。今试从法律的有我与无我之境角度观察之，一切便迎刃而解了。原来他无非是在说：中国传统的法律是有我之境的法律，皇帝或实际最高当权者就是那个“我”，一旦触及到“我”或与“我”有关的特定主体，法律便失灵了。因为“皇帝是法律承认的唯一的‘人’。但他是没有义务的，他的所有行为都是单方面的，因为他从不服从任何其他人。”在他看来，西方近现代的法律是无我之境的法律，根本不存在任何特定的“我”。这就是中西法律的根本差别所在。因此他的最后结论是：“法律是在中国社会里有效运作，但却是极不同于任何我们所熟悉的事物的另一种制度”。

客观地说，有我之境肯定不止是中国古代法律所独有的特征，现当代西方法律也並未全部臻于无我之境。1882年5月6日，美国国会通过的限禁外来移民的法案——《关于执行有关华人条约诸规定的法律》（Chinese Exclusion Act of 1882）、1942年美国总统罗斯福签署的对日侨和日裔实行“再安置”计划显然都是典型的有我之境的法律。这个“我”就是欧洲裔美国人。

前苏联1977年宪法第6条明文规定：“苏联共产党是领导与指导共产主义社会的力量；是它的政治制度与一切社会与国家组织的核心”。这虽然只是承认长期既存的事实，但公然而又明确地将苏联宪法转化成有我之境的宪法，将苏共置于唯一的“我”的地位，于苏共何益呢？有我之境的法律毕竟还是无力保“我”，苏共最终还是丧失了政权，这能说与其法律的有我之境毫无关系吗？

《庄子》说：“至德不得，大人无己。”《老子》说：“功成而不居。夫唯弗居，是以不去。”其此之谓乎？

五、结论

法律和道德好比一对难兄难弟，既不能截然分离，又不能合为一体，正所谓“不是冤家不聚头”。当今的绝大多数法理学著作及教科书都会设立“法律与道德”的专章，讨论此话题的专书也并非少见。可是言者昭昭，闻者昏昏。像我这样愚钝之人，总是难于辨清二者的关系。

晚清制定《大清新刑律》时，以张之洞、劳乃宣为首的所谓“礼教派”与沈家本为首的所谓“法理派”就曾为法律和道德之关系问题争论得舌敝唇焦。有署名“愤民”者为此特在报刊上发表文章说：

抑又闻之，道德与法律二者不能相混，道德自道德，法律自法律，故郅治之世，法律可废，而道德终不可无……乃中国独不然。以道德与法律混而一之，故曰出礼入刑，又曰礼教与刑法相表里……特既有以妨害礼教斥新律者，则新律或稍愈于旧律者亦未可知。盖旧律最乖谬之处，正为拘守不通之礼教，如吾向者所言，最足为害民耳！

这说法大抵与“法理派”一样，显然都是受西人影响而发。以往读西方有关中国法的研究著述，也常见西人特别爱强调中国传统法律的伦理色彩，当时总不以为然。难道西方的法律就可以漠视伦理道德吗？德沃金不是说：在英美政治社会中，法律之所以“享有其它以强制力为后盾的命令──即使是那些通过制度化的程序而实施的命令──所不具有的尊崇”的真正原因在于：“这种法律的合法性和政治道德的关系给予了法律特殊的尊敬和特定的有效性。法律和政治道德之间的这种关系的确立和保持的手段是：通过法律来实施基本的和宪法的‘权利’。这些权利使法律本身更为道德，因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的”。

说中国旧律拘守礼教害民，难道西方法律就能脱离西人社会的礼教──宗教而自存吗？有西方学者曾经指出：

萨福特·列文森在其颇具挑衅性的《宪法信仰》一书中考察了美国人——市民和法官一样——在（世俗的）宪法中注入宗教的或神赐的财富的某些方法。麦迪逊将宪法形容为“政治圣经”；杰弗逊把费城制宪会议看作是“天人合一体”；华盛顿要求“奉宪法为神圣”；林肯说过“崇敬法律”一如“全民之政治宗教”。这些比喻不止是象征性的，它们都是植基于麦迪逊所领悟到的：“美国政治体系的复杂形式……要求对权威有非同寻常的崇敬”，一种需要将宗教情感移注于宪法的崇敬。

霍姆斯虽然力主将“每一个具有道德意义的词语完全从法律中清除出去”，以免法律“陷于荒谬之中”，但他并不否认法律与道德有着密切的关联：“法律是我们道德生活的见证和外部积淀。法律的历史就是一个民族道德演进的历史。”

看来，要想把法律和道德、宗教分得一清二楚肯定是做不到的，即便能做到，也未必可取。今从有我无我之境的角度解读西方学者对中国社会混淆法律与道德的批评，其大意似当是：中国历代政权在将道德规范纳入法律时要么是将不适宜固化为法律的道德法律化了，要么是在道德法律化的过程中未做相应的语境转换，故未能使道德有机地融入法律，乃至法律仍为有我之境的法律，而道德反因其被法律化而自损令名。如此而已，似无更多玄机。

总之，法律与道德，得则双赢，败则两失。公正且有效的法律是确保和推动全社会道德进步的必要前提；反过来说，只有尊重而非同一於人类普遍道德的法律才可能成为公正的法律，才可能获得的普遍且长久的生命力。笔者坚信，人类道德的提升端赖法律的捍卫，而法律的进步，最终又必受动于人类整体的道德进步。二者相互扶持，不能单损，不可独荣。