高鸿钧：西方法律思想的那些事儿
来源：中法评 微信公众号
高鸿钧：清华大学法学院教授
编者按：本文系高鸿钧先生与赵晓力先生主编的《新编西方法律思想史》导言，原题为《西法思絮》。本书将于2015年9月由清华大学出版社出版。
宇宙之存，始于爆炸，天体遂成日月星辰之序；人类之生，源自进化，族群渐分黑黄红白之族。物竞天择，沧海退而桑田起；族兴群灭，文明增而野蛮减。游牧歇，农耕继；部落融，国家成；轴心聚，哲人出；理性显，神灵隐。苏美尔域，楔形文凹版而现；尼罗河泮，金字塔崛地而起。天竺神坛，吠陀之歌若诗；华夏帝都，甲骨之文如画。希腊半岛，邦国林立，群雄逐鹿；台伯河边，罗城崛起，傲视异族。
泰西之族，古时轴心之一，言必称希腊罗马；远洋之国，世界强主，盛当属欧陆英美。盖世英雄，怀深谋远虑，方获久强；贤明君王，执善道良理，始享长治。故器物之机，无典制相配，若枯木之株；法则之条，有心智运思，如活水之渠。未雨绸缪，晴阴无忧；居安思危，宠辱不惊。防微杜渐，常思千里之堤溃于蚁穴；慎思明辨，每念百年之业得自人心。
壹
英雄时代，史诗如画。特洛伊木马，巧陷敌城；阿尔戈帆船，勇搏骇浪。特尔斐神谕，人人敬畏；阿波罗预言，个个难逃。族带渐弱，血缘让位地域之国；神威递减，信仰服从理性之尊。秩序之哲思，始于轴心时代；制度之描摹，发乎希腊城邦。主体觉醒，人为万物之尺；客物分殊，数作百度之准。悖论出，飞鸟初影未尝动；吊诡生，尺锤中分永不竭。学堂哲人，苦索心内理念之真；洞穴囚徒，死守外物虚影之假。自然法之说，演化之则求恒常；理想国之景，哲王之治行正道；法律篇之言，法律之规限公权；政治学之论，治式之变谋善政。圣翁之智，自知所不知；哲师之义，独死宜当死。学园内，柏翁浮想联翩，正义存，秩序顺；讲坛上，亚氏箴言盈耳，体制正，国运久。合作典范，莫过共产共妻；节制美德，必至无娱无乐。分配正义，理应多劳多得；矫正公理，实当同罪同罚。君权独裁僭主生，贵族擅政寡头出；民主滥权暴民起。哲理之思，贵乎中庸之道；政体之稳，益在共和之制。
罗慕洛，狼育之子，雄称罗马之邦；亚平宁，海润之土，城起台伯之滨。王政之王，本为族首；部族之法，实乃俗规。暴君倒，共和兴，部落融，市民起。依产分级，贵贱不依血系；明法共治，赏罚悉据表法。官由民选，两位执政共主，逢年更换；法自众出，三重权枢分治，临事议决。元老院，贵族院之始；民众会，平民院之源；裁判官，大法官之母。市民法，本国公民之则，成于法学家之解答；万民法，外邦客人之规，发乎裁判官之告示。保民官之制，选自平民，共和国之重权；自然法之念，源出希腊，罗马法之宏旨。共和之邦，民为国家社会之基；法治之国，法乃公平善良之尺。民主君主之争，法学自分两派；私法公法之论，钦定公推五人。顾问解答，决疑解惑，民众求若良药；学者论说，审案断讼，法官用若成典。罗马内盛外强，得益法律发达；帝国神弱形衰，毁自政治腐败。前三头，后三头，帝制压倒共和，私法精神犹存；西罗马，东罗马，分制取代一统，国律篇章仍在。帝国灭亡，法律继续征服世界；律典失效，精义渐次传遍寰宇。
贰
东西两分，罗马国力锐减；南北互较，蛮族异军突起。几番交手，罗马方阵不敌蛮族战车；一朝溃败，帝国臣民沦为异邦俘虏。希腊哲学，曲终琴断；罗马法律，歌罢音歇。神学笼罩庙堂，圣父圣子圣灵三位一体，宗教枝叶繁茂；蛮俗满布朝野，国体国法国民四分五裂，法律花果飘零。治权二分，上帝之权归教廷，凯撒之权属王室；域城两立，天国之城施神法，尘世之城行俗规。永恒法与神意俱在，千载不易；自然法同人事共存，万民通用。共誓涤罪，以佐证人数定是非；神判断讼，按考验结果裁曲直；决斗止争，由对阵运气决胜负。国王不为非，君主自享法域特权；教皇无谬误，圣宗独垄神界真理。虔诚之徒，道成肉身，与天使比肩；异端之人，罪在魂灵，同魔鬼为伍。农奴少自由，听命领主；妇女无平等，服于男权。绞首架下，身首分离；火刑柱上，血肉模糊。
中古后段，城市起，商业兴，大学建；近代先期，市民现，法例增，国权强。教会法与世俗法，概分二域；欧陆法同英国法，各自一体。王权所至，王室法如影随形；城市所在，城市法枝繁叶茂；商人所聚，商人法茁壮成长；庄园所处，庄园法自我繁衍。英伦普通法，法官之子，独尊实用；欧陆共同法，学者之女，专注学理。程序优于实体，普通法之义；内容压倒形式，衡平法之理。王居万民之上，应尊法律权威，布氏之论；君秉千虑之智，却乏裁判技艺，柯君之辩。罗马法复兴，始于学院，遍及欧陆；教会法拓展，初由教士，扩至俗人。城市自治，后世宪政国家之先锋；商人合约，现代商业市场之前兆。
中古之末，泰西仍邦国林立，国中含国；现代之前，欧陆亦诸侯鹰扬，王下有王。内求统一和平，君主至上之论流行；外争独立富强，主权绝对之说得势。君权神授，朕即国家，人主当凶猛如狮；皇威天予，令乃法宪，陛下宜狡猾若狐。矫枉过正，药猛致病；过犹不及，食多损身。暴君伏地魔，恶法毒如蛇，肆意奴役臣民；国家利维坦，苛政猛于虎，疯狂吞噬社会。
叁
禁锢愈严，自由之呼愈急；压迫越强，反抗之力越大；独裁益烈，民主之求益迫。文艺复兴之风，唤醒人性自由；宗教改革之潮，抨击神权腐败；启蒙思想之光，照亮理性之路；革命运动之流，冲垮专制之堤。生而自由，人权天赋，自然法之理；有限政府，人民主权，契约论之义。分权制衡，司法独立，宪政之核；平等保护，正当程序，法治之理。不自由，毋宁死，醒世金句；无代表，不纳税，至理名言。无限野心无限疯狂，制度设计，宁存防范之心，以野心对抗野心；绝对权力绝对腐败，政府安排，当置约束之力，用权力制约权力。
立法、行政与司法，权能各定；个人、社会和国家，界域分明；法律无授权，政府不可为；条规不禁止，公民皆能做。私约不损公法，公权不侵私益。宪法者，国家之纲常；立法者，人民之代表；法典者，自由之圣经；法官者，公正之裁判。寡头自由，必致少数独裁；大众民主，常随多数暴政。多嘴法官不动脑，怠惰公民无权利。有法律则斯有权利，无衡平则无公道。武力行，法律止；暴政存，民主亡。法无明文不为罪，典无当刑不可罚。过期清偿为过少清偿，迟到正义乃减价正义。人保不如物保，私决逊于公断。半音失准，全曲不谐；一判不公，正义受损。法不溯及既往，审不扩至未然。生命之力在运动，法律之效在执行；君子之交在守信，正义之许在践约。众人之事众人决之，民主之义；国家之法国家守之，法治之理。
理性之神，科学之力，法律之治，现代社会三驾马车；民主之体，宪政之魂，人权之准，当世政治三块基石。不同流派，各有所本；相异学说，自圆其说。概念法学，重内外之别，法内有则；实证法理，守法德之分，法外无据。利益法学，法为目的而行动，为权利而斗争；社会法理，法由经济而决定，由社会而型塑。
个人至上，自由主义法学之基，从身份到契约；多数考量，功利主义法理之本，由成功到幸福；传统主导，历史主义法学之旗，经民族到国家；社群本位，共和主义法理之旨，自群居到合作。遵守绝对命令，政治和平之路；追寻绝对精神，哲学终极之境。法律现实主义语出惊人：法律乃对法官判决之预测，法官感觉即判决温度计；批判法学流派道破天机：法律为政治决定之变体，政治利益为法律晴雨表。法律生命不是逻辑乃是经验，霍姆斯之名言；法律体系并非融贯而为矛盾，肯尼迪之论断。现实主义，仅昙花一现，幻化出激进之子；批判法学，只风光数载，衍生为反思之流。女权主义，直指男性霸权；种族批判，锋对白人傲慢。法律文化研究，重视法律观念和意识；经济法律分析，关注法律成本与效益。
肆
纸面之图，非现实之景；书本之法，无行动之效。经济脱嵌，魔鬼磨盘之下，优胜劣汰，平等几成海市蜃楼；市场放任，金钱恣肆，铁血机器之旁，弱肉强食，自由庶为水月镜花。文明含野蛮，进步寓倒退。面对现实不满，心向乌托邦；感到此界昏暗，梦飞太阳城；目睹陆邦乱象，魂迁大洋国。可欲未必可能，美梦醒来，黄粱未熟；可行难保可心，幻想破灭，红颜无影。权力之威震天，神通广大，法律之防弹衣，难以抵挡；金钱之霸天虎，威力无穷，道德之防火墙，不堪一击。以人民名义统治，统治愈益牢不可破；用解放理由奴役，奴役倍加理所当然。
前现代之末，终于但丁，神曲作结；后现代之初，始自尼采，哲学开路。道德谱系，偶像之黄昏；审美迷狂，悲剧之诞生；权力意志，快乐之知识。存在即本质，萨特之言；知识乃权力，福柯之语。疯癫与文明，文明制造疯癫；规训与惩罚，惩罚巧借规训。敞视监狱，遍布社会，囚徒脖上有枷锁；理性铁笼，一统天下，专家胸中无心肝。结构决定功能，形式理性之法，如投币货柜；功能决定结构，封闭系统之规，若变形金刚。法院大门常开，穷人有理难入；正义商品遍布，弱者无钱不售。
悲观预言，每自我兑现，权力意志变成元首意志；解构咒语，常递归指涉，审美迷狂生出暴民迷狂；反叛行动，多走向异化，革命精英转为权贵精英。法律代替革命，法律吸收革命能量，和平之道；革命代替法律，革命消解法律权威，动荡之途。
伍
两次世界大战，生灵涂炭；数载纳粹暴政，玉石俱焚。志士劫后余生，反思历史教训；仁人苦尽甘来，筹划未来方略。重建道德伦理，探寻公平正义之理；再筑民主法治，设计人权宪政之制。生命哲学，对抗科技理性；权利革命，超越生存斗争。政无道德之基，政如飘风；法缺正义之准，法若游魂。平等之自由，正义之根；自由之平等，公平之体。程序正义，实体公正，始能反思平衡；贯通传统，切中现实，方可视域融合。
人权王牌，公民自由防护之本；国宪圣典，法律权威生发之源。疑难案件务求正解，赫拉克勒斯之力勤用；合宪审查意除歪规，达摩克利斯之剑常悬。主权与人权一致，宪政之真谛；代议与参与并重，民主之宗旨；国家与社会协调，善治之依归；公域与私域互动，法治之基础。无人权则无牢固宪政，有法治斯有健康民主。国家吞没社会，个人自由荡然无存；公权压制私权，集体暴政不期而至。市场压倒民主，金钱政治在所难免；政府垄断市场，权力经济势之必然。交往理性压倒目的理性，生活世界导控功能系统；协商民主取代博弈民主，公民立法支配政府决策。
循环时间、线性时间、倒计时时间，历史时间分段续变；地方法律、国家法律、全球化法律，现实法律交叠共存。社会联系纽带，随时而变；集体认同符号，因需而生。氏族部落，敬奉血族-神话；城邦帝国，重视政治-伦理；民族国家，尊崇科学-法律；全球世界，偏爱网络-代码。地球村，主权之墙变矮；跨国法，领土之线渐暗。信息乌托邦，网络无中心；网络共和国，代码即法律。后民族国家，超越主权，理应包容他者；新商人法律，摆脱国家，无法独证自身。福利国家，损于放任市场；实体经济，不敌虚拟金融。网路暴力与街头政治，此伏彼起；虚拟犯罪同现实恐怖，前仆后继。消费有理，取代新教伦理，饕餮最后晚餐；现代道德，压倒古典美德，傲视末日审判。景观社会，口号与广告，真假混杂；魔幻世界，模拟与仿真，虚实难分。政治激情坍塌成审美疲劳，乌合之众，集体无意识；超越理想分解为个别抵制，散兵游勇，公民不服从。
合作与竞争共存，机遇和挑战同在。风险社会，经济危机，牵一发而动全身，非全球合作不能治理；疾病威胁，恐怖隐患，染微毒而漫环宇，无跨国协调难以防范。
陆
耽迷理想，痴梦超越，荒诞若缘木求鱼，登高而跌重；缺乏想象，陶醉现实，愚钝如守株待兔，志固而用穷。不存理想，岂可超越现实；没有理论，何能构想未来。理想不等现实，却反映现实；实践有别理论，却包含理论。时易则变法，以求因势利导；境迁则革新，当思因地制宜。多重选择，择善而从；数种可能，选优而行。千里之行，宜早筹划路径；百尺之垒，当先绘制蓝图。思想如流水，制度若土地，水流而土润；理论似绿叶，实践同根茎，叶绿而根固。法律昌盛，法学繁茂之基；法理发达，法治兴旺之兆。
西法东渐，始于清末；洋律华用，源自晚清。洋务运动，洋枪洋炮洋教洋律，涌入中土；戊戌变法，西政西法西学西理，试行华域。帝制之下，宪政与法治，胎死腹中；战乱之中，科学与民主，中途流产。救亡图存，迻译西法之理，思师夷以制夷；富国强兵，考察洋政之制，欲出蓝而胜蓝。三民主义之理，含洋法之义；五权宪法之制，有中宪之因。启超游欧，经熊赴美，探索西方治道法理；庞德访渝，德翁来京，讲授欧美政教宪制。
中西传统不同，照搬西法之制，愚如邯郸学步；华洋现实有别，套用洋律之式，丑若东施效颦。物极必反，绝对则谬。中西之宪制判分隔别，井蛙之见；夏夷之法理固守互斥，夜郎之怀。法不论中西，有效则用；律无分古今，可行则采；理弗辨华洋，有益则取。
改革以来，西法华鉴，制度移植多取泰西；开放至今，洋律中用，学理借镜常自欧美。欧美法理学著述，接踵问世，有著有译；西方法学史学教材，相继出版，或编或撰。三十年间，分工日益精细；数百人中，研究渐趋深入。喜得同道合作，历四载之功，编成一书；幸赖群贤支持，合众人之力，撰得两册。杀青之时，中国重启改革之航；付梓之日，华夏再议法治之道。他山之石，盖可攻玉；外河之水，或能滋田。诸君赐稿之德，文彬筹编之功，当笔致谢忱；晓力合作之诚，剑银惠助之劳，宜心存感动。不足之处，就正于方家；未尽之语，修补于未来。
二零一五年八月于清华园
