婚约制存废的伦理法理考量

作者：陈会林  原载《法学》2015年第1期

在传统中国存续数千年直至民国仍保留的婚约制度，新中国伊始就作为封建婚姻制度被正式废除了。这一制度的废除，人们曾经欢欣鼓舞，认为有利于促进婚姻自由和妇女解放。但只要我们就60多年中国社会的婚姻现实特别是婚姻纠纷的现实稍加观察分析，就会发现事情远非如此简单，有时甚至事与愿违。在所有的婚姻纠纷中，婚前纠纷亦即婚约纠纷占了相当大的比重。这些纠纷多半由婚约制缺位引起，其难以解决亦多半因法律不调整婚约所致。

婚约是当事人以将来结婚为目的而订立的特别约定。从历史上看，这是促成姻缘、稳固婚姻、预防纠纷的重要手段。但在我国现行《民法通则》、《婚姻法》、《合同法》等主要民事法律中，均无关于婚约的正面规定；仅有相关法律和司法解释中就婚约的特殊情形侧面涉及。例如《未成年人保护法》规定父母不得为未成年人订婚，司法解释规定军人婚约受法律保护、法院应该受理婚约引起的返还财产案件等。这种回避婚约制的立法模式，不仅意味着中国数千年婚约法制文明传统断绝，而且与当今各国民法保留婚约制之世界主流大相径庭，更与中国现实社会婚姻纠纷解决的需要相背离。

一、新中国反感并废除婚约制的几点理由

新中国成立以来为何特别反感婚约制，为何刻意要废除婚约制？梳理一下各种事实和观念，我觉得大致可以总结出以下几方面的原因。

首先是政治革命废除旧法的需要。革命根据地和新中国的婚姻法，受到前苏联婚姻法的严重影响。俄罗斯历史上一直有婚约制，但“十月革命”后婚约制便从婚姻家庭法中消失了。新中国及其前身的根据地婚姻法，正系模仿苏联而成。1931年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》，即完全照搬1918年《俄罗斯联邦婚姻家庭和监护法典》中的婚姻法部分，正式取消了婚约制度。1950年新中国第一部《婚姻法》进一步废止婚约制度。这种废除，除了学习苏俄革命法制的动机外，还有摧毁伪法统的动机在内。国民党民法亲属编中有婚约制度的规定。1949年2月中共中央关于废除国民党六法全书的指示宣布“国民党全部法律只能是保护地主和买办官僚资产阶级反动统治的工具是镇压与束缚广大人民群众的武器”，这当然包括婚约制度。所以为了“破旧立新”，就必须废除婚约制度。1950年《婚姻法》颁布后，党曾发起了“从法律制度和思想观念上与过去彻底决裂”的“贯彻婚姻法的运动月”活动，鼓励人民废弃婚约，争取“自由”。在这一过程中，中外数千年不约而同的婚约制度，就如盆中婴儿被随着洗澡水一起被泼掉了。

其次是对婚约制度的性质有误解。在红色革命法制的理念影响下，一般人都认为男女之间订立婚约必然妨害婚姻自由，必然导致家长专制或买卖婚姻。将订婚或婚约与包办婚姻、买卖婚姻划等号，与婚姻不自由或妇女受欺压划等号，在这样的逻辑下当然要废除婚约制。中国共产党领导制定的所有婚姻法规，都是在“实行男女婚姻自由”、“废除一切封建的包办强迫和买卖的婚姻制度”的旗帜下取消婚约制的。这些误解以婚约一定是父母或家长包办、青年男女绝对不可能有意思自治或个人自决为前提，就是以婚约一定导致买卖婚姻为前提，不承认人们也可以订立超出这两种情形的婚约。还有一个误解就是，很多人以为，订婚仅仅是个人之间关于婚姻的私下约定，纯粹是情感问题或道德问题，不应上升为法律问题，不应该写入法律，国家也不应该干预或背书。

最后是对婚约制的功能有误解，亦即对婚约入法的效果有误解。很多人错误地认为，法律一旦对婚约加以规定，就等于赋予婚约以强制执行力，那样就违背了婚姻自由原则。这种误解，实质上是弄不清法律是否规定婚约是一回事，而法律如何规定婚约则是另外一回事。事实上各国民法都规定婚约不具有强制执行力。此外，很多人误认为法律一旦对婚约加以规范，就等于使婚约成为结婚的必经程序，这等于增加了婚姻成立前的繁文缛节，有封建“六礼”遗存的因素，最终也会加重婚姻当事人的负担，妨碍婚姻自由。这种误解，一方面是把违反婚约时应当承担相应民事责任的效力混同于民事契约的强制执行力，担心订婚后如果一方悔约另一方可以申请强制执行；另一方面是把当事人本来可以自由取舍的订婚程序理解为婚姻成立前不得规避的必经程序。

二、中外法律传统中的婚约制及其旨趣

婚约制是中国法律传统的一部分，如果从周公制礼“婚礼以备”的西周算起，至1949年废除国民党六法全书，中国法律对婚约现象加以调整，有三千多年历史。在古代中国，规制婚约的首先是“礼法”。“婚礼”被视为“礼之大本”，周礼中就有“六礼”（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎）的结婚程序，前四礼都属于订婚阶段。后世以此“六礼”为宗，只是有所简化或变通而已。其次是通过律法规制婚约。例如晋律规定“嫁娶之要，一以下娉为正，不理私约”；《唐律疏议》规定：“诸许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者杖六十”，“若更许他人者杖一百；已成者徒一年半。”明清律对婚约的规制归集在“男女婚姻”条中，特别注意防范婚姻诈欺和随意悔约的行为。

古代中国婚约法制的内容主要有：（1）订婚是婚姻成立的必经程序，未订婚者婚姻无效；（2）婚约一经缔结，一般即有履约即成婚之义务，无故违约须承担法律责任；（3）订婚须以家长名义进行，当事人“私订终身”在通常情况下无效（4）以婚书、礼辞（誓词）、财礼为婚约成立的表达方式；（5）一人不能同时与两人以上订立婚约，否则构成准重婚罪，承担刑事责任。

保留婚约制也是现代世界各国民法的一般情形。大陆法系国家认为订婚是事实行为而非法律行为，大都保留婚约入法的传统。在德国、意大利、瑞士、墨西哥、秘鲁等国的民法典中都有关于婚约的专节或专条。法国、俄罗斯和日本等国民法典虽然未直接规定婚约制度，但其诉讼法中有针对婚约纠纷的专门规定。英美法系国家认为婚约是特别身份契约婚约，被视为婚姻合同的一种，法律上适用婚姻合同的有关规定。法律对婚约的调整主要通过“违反婚约之诉”实现；美国还通过《美国家庭法》等制定法直接对婚约加以规定。

在我国台湾、澳门和香港地区，法律都对婚约正式加以调整。台湾地区“民法”亲属编“婚姻”章的第一节即为“婚约”，对婚约有专门而系统的规定。现行《澳门民法典》对婚约的规定与台湾地区“民法”相似，但增加了诉权时效规定。香港地区在秉承英美法传统的同时，还因地制宜地另行制定《婚姻制度改革条例》，其婚约规定的特色是部分承认婚约的法律效力。

现代民法中的婚约制度，主要内容可以总结为以下几点：（1）婚约由男女双方自愿自行订立，他人不得强迫或包办。（2）订婚既不是结婚的必经程序，也不具有强制执行力，当事人不得依婚约提起履行婚姻的诉讼。（3）婚约可以双方合意解除，也可以一方要求解除。（4）婚约解除时，过错方应承担损害赔偿责任，包括财产损失赔偿和精神损害赔偿。（5）婚约解除时，因婚约而给付的赠与物，无过错方要求返还的，另一方应当返还。（6）损害赔偿请求权和赠与物返还请求权的时效，为1年或2年。

三、婚约制重建的伦理与法理

婚约制在新中国的废除，大致基于对婚约制的文明价值极度无知及反传统革命的过度狂热。且不说近现代婚约，即使是中国传统婚约，其订立过程也贯穿着在媒人中介见证下双方协商达成合意的契约精神，即便以彩礼或娉币作为信证，彩礼或娉币也可以理解为契约保证金或订金。即使有父母包办、索取彩礼等变异情形，也不可因此完全否认婚约有平等协商、重视诚信、违约究责有据的积极意义，况且这些弊端也不是不可以通过改革消除的。婚约制度本身就一直在进步中，中国自清末民初时起，订婚就已不再是必经程序，除了追究过错方违约责任使无过错方的损失有所弥补外，再也不要求强制履行婚约，所以根本没有必要视为封建遗制而拒之千里。即使有人说订立婚约只不过是以特殊约定的形式表达感情，法律不能调整感情问题，但我们必须明白：法律不调整感情本身，但可以调整感情表达行为，可以规范行为的法律后果；而且这种调整有利于保障权益、预防和解决纠纷。婚约在本质上是具有身份意义的特殊契约，是婚姻契约的预备或意向阶段，其所反映的社会关系既有伦理意义，也有法律意义。

美国社会学家贝诺克瑞提斯认为，现代婚约至少有四大积极功能：一是提示利害关系人远离未婚夫妻双方，二是为双方当事人提供深入了解对方亲属、增强双方情感的机会，三是为双方当事人提供了解对方潜在或目前身体方面问题的机会，四是使双方的同居或生育合法化。这样说来，现代婚约制可以是婚姻自由的体现和婚姻稳定的保障。进一步说，只有法律上确认婚约制度，才能使订婚这样一种普遍实际存在的、严重关涉公民间财产和人身关系的社会行为具备应有的法律效果。例如使婚约具有契约般的约束力，正视婚约可能产生的诉讼，甚至关于婚约成立与否的要件等都只有通过婚约入法加以解决。如果这样至关重要的实质民事行为不具备法律效果，那么实际上就是在酿制纠纷或制造恶果。

在法治语境下，婚约是否入法，社会效果是大为不同的。在确立“依法治国”之前的法制不健全时期，因为民风相对淳朴，道德或习俗一般能够大致调整婚约问题，有关纠纷的处理也比较容易。在实行“依法治国”之后，在任何事情皆有法式的情况下，婚约不入法必然给人一种法律不保护婚约的感觉，客观上会产生一种“可以随意违背婚约”的潜在诱导。同时，在善良风俗习惯被藐视的今日，彩礼形式多样且价码猛增的现实，使婚约纠纷仅靠习俗难以解决。

无论我们从婚姻伦理抑或是从契约法理来考量，婚约制都应该在中国重建。这首先是社会生活的需要。马克思说，法律应该以社会为基础，应该是社会需要的表现。庞德说，当道德和宗教不足以实现社会的有效控制时，法律控制就成为必要了。对婚约现象进行法律规制，早已成为婚姻纠纷解决的紧迫需要。其次是中外历史的经验启示。婚约入法是中外法律的一贯传统，也是今日世界各国和我国台港澳地区的通例。我们没有理由自外于法制文明主流。基于文化传统与民族精神的法律才更为正当、更有生命力，婚约制在我国重建正应如是观。

四、婚约制重建的具体立法建议

关于重建婚约制，我们建议：在现行《婚姻法》中增设“婚约”章，明文规定：“婚约应由男女当事人自行订定。未成年人不得订立婚约。法律禁止结婚者不得订立婚约。”“订婚后、结婚前双方间的一切财产转让，除有特别约定外均视为附条件赠与。禁止订婚时索取财物。”“婚约不得强制履行或请求强制执行。双方不得设定婚约不履行之违约金。”“婚约订立后，出现下列情形之一的，婚约自动解除：（一）一方死亡或宣告死亡；（二）一方宣告失踪且满一年；（三）一方患有法定不宜结婚之疾病；（四）婚约订定后再与他人订定婚约或结婚。”“出现下列情形之一时，婚约当事人可以主张解除婚约：（一）一方丧失民事行为能力；（二）一方受徒刑以上刑事处罚；（三）一方患有重大疾病或残疾。”“婚约解除时，无过错方可以向有过错方请求赔偿其因此所受的损害。”“婚约解除时，基于订立婚约而赠与的财产，无过错方要求返还的，另一方应当返还。无法返还原物的，应当予以赔偿。过错方要求返还的，无过错方可以不予返还。”“婚约自动解除的，基于订立婚约而赠与之财产，一方要求返还的，另一方应当返还。无法原物返还的，应当基于公平原则酌情补偿。”“婚约双方当事人向人民法院起诉请求返还赠与物或给予损害赔偿之权利，自违约或婚约当事人死亡之日起2年后失效。”