行政权力的来源

——武汉大学博士生导师、叶必丰教授湖大讲演散记

陈会林整理（未经演讲者审阅）  

12月15日下午两点，叶必丰教授在郑全新院长陪同下来到湖大综合楼二楼报告厅。郑院长以老朋友和湖大法学院领导的身份对叶教授作了简短介绍，称叶教授曾是全国行政法学界最年轻的教授，社会兼职甚多，这次来到湖大是在郑院长“有时间得来，没有时间也得来”的盛情加命令中成行的。叶教授称与郑院长已有长期而成功的合作，并艳羡郑院长师出名门（应松年教授），自己与我院陈焱光博士是同门师兄弟。

叶教授说，今天演讲的主题——“行政权力的来源”——是郑院长给定下的，自已曾就此写过论文，在“依法治国”的时代研究这一问题具有极重要的意义，刚刚参加鉴定的一个研究项目“行政权研究”没有涉及这一问题，是一个极大的缺憾。

这里根据笔录与回忆整理，把叶教授讲演的主要内容介绍如下，与各位共享。其中难免有失真之处，望见谅、补正！文中标题和按语为陈会林所加，文后附有叶教授个人网页、代表作，以及笔者的两点感触。

一、历史上对行政权力来源问题的各种观念  

现在一提到权力的来源，人们都会说权力来源于人民，现在的主流学说也是这么认为的，而事实上，这个问题在历史上有多种观念，东西方的认识也有差异。

1、古代：行政权力来源于“天”、“上帝”和“神”

在中国古代，人们认为权力来源于“天”和“天子”。西方的中世纪，也是这种观点：上帝——>教皇（教会）——>教徒。上帝将权力给予教会（而不是君主），君主经教会同意才能取得权力，教会和教皇是上帝在尘世中的代表，监督君主。亚当的权力是上帝授予的，君主的权力是从亚当那里世袭来的。

上帝——>权力——>法律。权力是法律的根据，法律是权力作用的结果，权力是来源于上帝和神的，是不受法律约束的，但君主可以用法律来统治百姓，法律是统治工具。

当时也有权力要受法律约束的观念，但还不是法制观念。也就是说，权力受法律约束是以法律不妨碍权力的行使为前提的。曹操倡导守法，曾下令马踏青苗者死，一次，他自己的马闯入麦田践踏了青苗，也只是以“割发代首”象征性的接受处罚，并未做到“罪行法定”。（按：中国的管子虽说“君臣贵践上下皆从法，此谓之大治”，但其前提是“生法者，君也”）

2、近代：行政权力来源于人民或国家

至近代，人们对权力的来源有了新的认识。资产阶级启蒙思想家们提出了两种观点：一是权力来源于人民；二是权力来源于国家。这在当时是非常进步和革命的，对埋葬封建专制统治起了重要作用。

权力来源于人民与来源于国家是不同的，主要是因权力取得方式的不同而不同：通过暴力革命取得政权的国家，如法国和美国，权力来源于人民；在通过维新改良取得政权的国家，如日本和德国，权力来源于国家。

后来，“人民”和“国家”的情况又有所变化。一方面，“人民”被无限的抽象化，它不再是具体的一群人，而是一个抽象的集合概念，有人称之为集体的“神”，任何人、集团都可以说代表人民行事，西方的希特勒屠杀犹太人、发动世界大战，东方的中国“文革”都是以“人民”的名义进行的。另一方面，“国家”被具体化、人格化、生命化，被拟制为“人”，代表是“天皇”、“元首”，这样，权力在日本最终来源于天皇，在德国最终来源于元首。

这样一来，权力的来源就找不到一个逻辑起点，权力找不到最终的根据，因而西方有人认为权力的来源是无法实证的，如狄骥就认为“人民主权说”是“博取某些人欢心的花言巧语”。

上面讲的权力包括立法权、行政权、司法权，这些权力来源同一个东西（人民或国家），既然源泉是同等的，那么为什么行政权要受立法权制约、受司法权审查呢？这里又涉及到权力与法律是什么关系，这时的观点是：人民或国家——>权力——>法律。权力是法律产生的原因，法律是权力作用的结果、管理社会的工具。行政权要受法律的约束，行政行为要受法律的监控。（按：近代的君主立宪说是这种主张的典型）

3、现代：行政权力来源于法律

19世纪末20世纪初，西方又出现新的观念：权力来源于法律、权力的根据在于法律。

狄骥、克拉勃等人系统地论述了这一观点，否定近代的法制是不成熟、不完整的，只有部分权力纳入法制的轨道，例如在德国，只有立法和具体行政行为才受法律的约束，其它权力是不受法律监控的，这种情况直到1972年才有根本改变。（按：①边沁、奥斯丁创立的分析法学在19世纪中期就主张权力必须由法律加以界定，有法的存在才有权利义务的存在。②狄骥说，如果没有法律依据，则“我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的，而且这种所谓国家主权既不能以神权来说明，也不能用人民的意志来解释，因为前者是一种超自然的信仰，后者则是毫无根据，未经证明、也不可能的假设”。 ③克拉勃认为：“必须承认法律——制定的法律——不但是公民的权利和义务的来源，而且是所谓主权者的权利或政府的一切构成权的基础”。④德国于1950、1953、1972年先后制定了《公务员法》、《联邦公务员法》和《联邦法官法》，完成了公务员制度法制化的进程。）

此外，在近代，国家权力是与人权是对立的，为了论述权力与人权站在一起，现代的思想家家们提出权力是为人权服务的，认为权力的合法性不在于他取得的正当性，而在于服务的正当性。（按：“行政行为”被狄骥、克拉勃解释为“服务行为”）

这种观念的变化是有社会原因的。近代与现代的情况不同，资产阶级的价值选择、价值判断也要发生变化，他们需要新的理论依据和法理依据。这主要表现在两个方面：

第一：19世纪末20初是工人运动最兴盛的时期。

中国的执政党是代表工人阶级利益的先锋队，过去取得政权具有正当性，但现在作为执政党如果仍然只代表这一部分人的利益肯定是不行的，现在中共需要论证继续拥有政权的合法性、正当性，“三个代表”思想考虑的就是这个问题，其“最广大人民群众”的范围很广很宽，它为中共继续执政找到了理论依据。

西方资产阶级也是如此。近代（革命时期）的资产阶级是革命者、被统治者，从哲学上讲他们追求“运动”，需要的是思想启蒙、推翻封建专制统治；现代的资产阶级是统治者，追求“静止”，需要论证社会稳定、政权持续性的正当性，当务之急是解决工人运动问题。他们找到的理论依据是：权力来源于法律而不是人民给的，所以工人运动不能改变这一政权。人民主权学说当然过时了。

第二：不同时期的思想家所考察的社会现实不同。

启蒙思想家看到的是“夺权”，结论自然是权力来源于人民；资产阶级在取得政权以后，考察的是“选举”（议会斗争），“选举”是根据法律的一种制度安排，其本身就是一种制度，结论自然是权力来源于法律（人民这时站在法律的后面，不是直接来源），一切权力都要在法律的轨道内运行。这样，为一切权力的来源（于法律），找到了逻辑根据。

这里也许有人要问：我们常说法律是国家制定的，先有国家（权力）后有法律，这里你又讲权力来源于法律，那么国家权力和法律到底是什么关系？是法律决定国家权力，还是国家权力决定法律？如果要这么问，那就等于在问是先有母鸡后有鸡蛋，还是先有鸡蛋后有母鸡。

我前面讲过，主张国家权力决定法律，与主张法律决定权力，根本原因是价值选择或取向的不同：夺取政权者，认为先有革命后有法律，以革命为起点（枪杆子里面出政权）；维护政权者认为先有法律后有权力。在“革命——>取得权力——>制定法律——>赋予权力——>制定法律”的链条中他们的切入点（横切面）不同，革命者以权力为切入点，当权者以法律为切入点。

列宁在“十月革命”之前强调民族的独立权，之后强调民族的结盟权，这也是价值观念的变化，因为原来的民族需要的是脱离旧势力，从旧的阵营中独立出来，而革命胜利之后需要加强新的阵营，故强调结盟权。

现在中国是和平建设时期，应以法律为切入点，而所谓依法治国、依法治税、依法治省（市、县）等等，都是以权力为切入点，有人将这谑称为“以人治的方法推进法治”（党领导下依法治国），用非法治的办法推进法治（所谓渐进的法制）。

以上变化也可以一言蔽之曰“与时俱进”。

现代资产阶级强调的是所有权力都来源于法律，但立法权、行政权、司法权三权来源于法律的表现不同：立法权、司法权来源于宪法，行政权总体上也来源于宪法，但具体的行政权力并非直接来源于宪法，而是来源于一般法律（议会机关制定的法律）。

这里又带来了两个结论：

第一、权力要对法律负责，政府是有权力的政府，也是要负责任的政府，总之，权力是谁给的，就要对谁负责。（按：叶教授在《现代行政行为理念》一文中指出：行政主体可以以单方行政行为来为相对人提供各种服务，但行政行为作为一种执法行为就必须受法律的约束。这是因为，行政机关的行政权源于法律。既然如此，行政权的运用，行政行为的实施就必须服从法律，受法律的约束。）

第二、行政权不仅要对宪法负责，还要对制定法律的议会负责，行政权同时要受立法权（议会）和司法权的监控。（议会与司法结为同盟军监控行政权，是否合理？这个问题值得思考。）

法律是权力的原因和依据，这种观点与古代和近代相反相反，但只有这样，法律才能至上，才能监控权力，法制观念才能真正确立起来，社会才能走出权力统治的时代。

以上讲的是国家权力的来源，那么老百姓、公民、公众权力的来源在哪里呢？这本属另一个问题，但这里不能不涉及到。

中国人一般都认为，老百姓、公民、公众的权力是法律给的，而法律的权力又是谁给的？人民！在这种循环论证中，老百姓的权力实际上都捏在官员手里，因为老百姓的许多权力都不是法律所规定的，而找不到法律依据的权力就是非法利益，都有可能被剥夺。

西方的观念不同，西方人认为只有国家的权力才是法律给的，而人民的权力是天赋的，公民的权力是与生俱来、法律不规定就有的，也是无需法律规定的。

我国已加入世界《人权公约》，而《人权公约》是天赋人权观念，这与中国的“公民权力法律决定论”相冲突，这一矛盾如何调适，值得研究。

综上所述：现代西方认为权力来源于法律，权力是法律的结果，法律是权力的原因。这是对国家权力而言的，而非对公民权力而言。西方人认为国家权力和公民权力的来源是不一样的，公民的权力是天赋的。这两种权力在中国的情况是：国家权力来源于法律，这种情况是应有的、应然的；而公民的权力来源于法律，这种情况是已有的、实然的。

历史上的种种观点，我们应有选择地加以借鉴。19世纪末以来，对近代权力观念这些变革，为我们依法治国提供了文化积累，提供了经验。

二、法律是利益分配规则的表现

1、法律是利益分配规则的表现

权力来源于法律，那么什么是法律？

过去总是讲法律是工具，是统治阶级意志的集中体现，马克思主义的这种观点肯定是对的，但要辩证地看：第一，马克思所说的法律是剥削阶级的法律，不是社会主义的法律，他们观察到的法律与现代的法律不一样；第二，他们是从批判的角度讲的，是为了揭露旧法律的本质，如资产阶级思想家强调的劳资“合作”（说资本家为工人创造了就业机会，带来了财富，所以二者应加强“合作”）。（按：有意思的是，中国封建社会的朱熹早就主张地主与农民“合作”，认为“二者相须，方能存立”，既反对佃户“侵犯田主”，也反对田主“挠虐佃户”，双方“和”才能“各得其利”。）

现在分析法律，其实可以不讨论法律的本质问题，可只从规范的角度考察法律。此外，现在法律一般来说都没有欺骗性，即使有些虚伪性，也要看其功能是否有利于社会的稳定与发展。如果说要对法律的本质进行反思，我们认为：法律是各方利益主体合作的制度安排，法律不是被制定而是被发现的。狄骥认为，法律是社会连带关系的表现。

换一种说法：法律是利益分配制度的表现和记录，至于是由谁写的，并不重要，这只是技术问题。法律制定中的争吵，实际上是各方利益的较量，是发现利益分配规则的过程，只有各方利益的妥协才是法律，法律不能只代表一方的利益。现在法律在形式上是立法机关制定的，立法机关不是一方利益的代表，而是各方利益的论坛，各方利益在这里加以平衡后用法律形式确定下来。这个过程就如同四个人打牌（“拖拉机”）（听众笑）一样，每个人都可能有自己的规则，但任何一方都不能强制他方服从自己，而只能是各方认可一方的规则为共同规则，这种统一和认可的过程也就是游戏规则的创制过程。

总之，这种法律并不是原有意义上的法律，它不再是统治阶级意志的集中体现。

2、法律是最终由法院来认定的

    接下来还有一个问题，权力来源于法律，那么谁来认定法律？这里需要一个权威的认定者。

现在中国的全国人大常委会除制定法律外，其对法律的解释也是法律，对这部法律，行政机关（国务院）和司法机关也有解释权，这些解释都是广义的法律，这里若解释与法律完全一致，则仍是一部法律，否则就变成多部法律。

权力到底受哪种法律约束？

春运不准超载，依据《治安管理处罚条例》第28条规定：驾驶机动车违反装载、车速规定的，处五元以下罚款或者警告。显然，现在适用这一规定进行处罚，不足以扼制超载行为，达不到法律制裁的目的（以致有些人主动先去交罚款，说我准备超裁），但湖北的处罚不是这样，而是罚款200元，拘留15天。法律依据是什么？《条例》19条规定：扰乱公共汽车、电车、火车、船只等公共交通工具上的秩序的，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。超载的主体是司售人员，扰乱公共交通工具上秩序的主体是乘客，同一事实，理解不同，处罚依据也就不同。这是通过解释来转换的。

一般来说，只有制定机关本身所作的解释才有法律效力，这样，行政法规解释权在国务院。但实际上，何者为法，最终认定权在法院，也必须在法院。

其实，什么是法律的认定问题，本身要有机制——最终的解释认定机制，这一机制何时建立，中国法制社会就真正建立起来了。这属另一问题。

今天我要讲的内容就到此结束，谢谢大家！（听众热烈鼓掌）

答听众问：

叶教授刚刚停下，纸条就频频递上，叶依序回答。由于纸条太多，最后，郑院长不得不行使主持权，把剩下的纸条或抓重点或加以综合，再交由叶解答。

现把当时记录的几个问题整理如下：

1、中国行政立法行为如何受司法审查？

这个问题正在解决，一是加入“WTO”之后，世贸规则有要求；二是《立法法》已有一些规定。过去只有具体行政行为——执法权受法律的监控，将来中国行政机关（各级政府）红头文件的制发也要受法律监控。

2、法西斯主义的权力是否来源于法律？

法律是社会本身的表现，是各种社会利益分配规则的表现。法西斯主义的权力不是来源于这种法律，而是来源于个人（元首或天皇）的意志，恶法本身不是法律。

3、权力来源于法律，法律是否包括宪法？

法律是广义上的，包括宪法。

4、中国的“人大”如何监督？

首先是需不需要监督的问题，我认为从外部监督没有必要，从内部监督就可以了，靠内部构造制度来监督。（按：奥斯丁说“最高权力受实在法限制”这一说法本身就是一种矛盾。）

5、“依法行政”与“合法行政”有什么不同？

一般来讲是同一个意思，除非分别赋予特别的含义。

6、无效行政行为在确定无效之前，是否有公定力？

公定力是推定的、假设的法律效力。对于无效行政行为，西方一般认为只具有有限公定力。无效行政行为有绝对的无效（通过列举的方式加以规定）、判断的无效（通过概括的方式加以规定），在西方，无效行政行为还包括行政行为的不存在，即假象行政行为。

7、您说权力来源于法律，但现在中国的领导总是说对党和人民负责，而不说对法律负责，您怎么看？

什么场合说什么话，比如，党委书记要说对人民负责，而法院院长则要说对法律负责。这就是所谓“屁股指挥脑袋”（听众笑）。

8、您是如何产生“法律是被发现而不是被制定的”这一思想的？

在学习和研究中了解了许多人的观点，在综合思考中，一时的灵感就来了。其实学习的重点是别人的方法而不是结论，重要的是如何得出这一结论的过程而不是结论本身。（按：法律是被发现而不是被制定的，这种主张在西方法律史上有许多人讲过。美国宪法学家考文在《美国宪法的“高级法”背景》中就说：“狄摩塞尼斯尝言：‘每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规。’这句话即证明法律发现观是一个古老的观念。库利奇总统也说：‘人们并不是制定法律，他们只不过发现法律而已……如果一种政权具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。’由此可见法律发现观影响之远。”古希腊的普罗塔哥拉说法律是“法学家的发明”，这里讲的是“发明”而不是“发现”（发明与发现相反），但二者思维方式相同；汉密尔顿说“三权分立”的宪政体制是人类“崭新的发现”；凯尔森认为法律是一个规范体系，“探求一个规范效力的理由不是从现实中去寻找，而是去发现导致这个法律规范有效力的另外一个法律规范。”庞德指出：法律是人们“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为”的社会制度。）

我们注意到，叶教授近两个半小时的讲演，没有讲稿，没有喝水，只是双手抚按未曾打开的个人文集，高论如悬河泻水，滔滔不绝，古今中外，应然实然，无不稔熟于心。整个演讲，思潮汪洋，声情并茂，一气哈成，让听众感受到渊博与睿智的完美结合，给湖大法学院学子们带来了一个难忘的周末。

附：

1、叶必丰个人网页

2、主要论著：

《行政法学》叶必丰著，武汉大学出版社1996年版 

    《行政法学》叶必丰著 武汉大学出版社1998.6

《应申请行政行为判解》   武汉大学出版社 2000.12

《行政规范研究》法律出版社2002-9-25

行政程序法的两大模式 （点击）

现代行政行为的理念（点击）

笔者感触：

1、我院应多请外校专家来校讲座。范忠信教授在中南财经政法大学法学院02级新生开学典礼上说，对于一个法学专业的本科生，只要在大学四年中做到以下四点就是好学生：第一，在图书馆借阅过至少100本书（其中90本专业书，10本世界名著）；第二，在网上下载过至少10篇专业论文；第三，听过四次以上外来名家的学术讲座；第四，在宿舍、教室等场所为学术问题与同学发生过至少4次激烈争论，双方各自有理有据，最后不欢而散。

2、从这次讲座中学生提问的情况来看，湖大法学院的学生要扩大专业阅读面，要重视理论法学特别是西方法律思想史的学习。叶教授所讲的内容从某种程度上说就是西方行政法律思想史的内容。这里推荐阅读书目：

［法］卢梭《社会契约论》

［法］狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版

［荷］克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年版

张永和：《权利的由来》，中国检察出版社，2001年9月