关于法律全球化理论/思潮

陈会林（仅供湖大法学专业99级复习参考）

   伴随着世界经济全球化的趋势，各国的法律发展也面临着新的挑战和抉择，在这种大背景下，法律全球化作为一种新的法律发展理论正在引起人们的关注。核心是法律移植，针对的是法律的冲突问题。

一、什么是法律全球化（Globalization of Law）

一是指法律全球化现象/潮流，二是指法律全球化理论/思潮。

1、法律全球化现象/潮流

与经济全球化（主要是市场全球化）相伴随的法律全球化浪潮。经济全球化带来的全球范围内的法律改革。经济一体化和非国家化不单纯是经济的，它必然以国家的政策与法律的变革为先导。称“经济法律全球化”可能更准确些。

指20世纪90年代以来，受经济全球化的强大影响，在世界范围内出现的一种各国法律趋同与统一的发展潮流：一方面，一些国家特别是第三世界国家进行了新的立法或对以前的法律进行修改，以与国际通行的做法接轨；另一方面，国际组织通过制定对其成员国具有约束力的旨在排除对外商的歧视，调节“国界背后”的政策内容和国内市场结构的规则，使这些规则内化为各个成员国的国内规则。

双向的法律改革，法律全球化有两种表现形式：

（1）全球的地方主义（Global localism）：使一国的法律“与国际通行做法接轨”称为全球的地方主义。在世界范围内，特别是第三世界国家和前苏联及东欧社会主义国家进行了以市场为导向的法律改革——在公法、私法和保护法领域进行了新的立法或对以前的法律进行修改或重新制定，以与国际通行的做法接轨。这些法律改革的基本原则和最终目的就是增加法的可预测性、可计算性和透明度，即实现法治，以保证资本的跨国界的自由流动，保证世界范围内的贸易自由。

（2）地方的全球主义（Local globalism）：使国际组织的法律规则内化为一国的规则称为地方的全球主义。在国际领域，经济合作与发展组织（OECD）和世界贸易组织（WTO）等国际组织通过制定大量的对其成员国具有约束力的旨在排除对外商的歧视，调节“国界背后”的政策内容和国内市场结构的规则，这些规则内化为各个成员国的国内规则[1]。

关贸总协定“乌拉圭回合”中世界贸易组织通过（95年以来）的《服务贸易总协议》（GATS）、

《与贸易有关的知识产权保护协议》(TRIPS[2]) 和《与贸易有关的投资协议》（TRIMS）就是法律全球化的典型例征。

2、法律全球化理论/思潮

共识：主张法律具有普遍性、趋同性和统一性，整个世界可以生活在一组单一的法律之下。

对理论法学的影响：与法律全球化相适应的法学理论是经济分析法学。经济分析法学认为，经济学为预测和解释人们的法律行为提供了最好的理论，因为每个人都是自己利益的合理最大化者，在选择如何行为时，人们将考虑每种可能的行为方案所付出的成本和获得的利益。据此，法律规则影响人们的行为，它是人们选择行为方案时必须考虑的需要付出的成本；在市场的作用下，法律规则的发展方向是使“福利最大化”。有的经济分析法学家甚至提出自由贸易的非调控化、非规则化（deregulation）的主张。认为国家干预和法律都是多余的，无论法院或其他机构是否对争端作出裁决，当事人之间的协商都是可能的，官方的裁决不过是“复制”市场的结果而已，无论裁决还是协商都是朝着效益即福利最大化的方向。[3]

二、法律全球化理论的特征

1、主张法律发展的超国家化/非国家化。

全球化的主要特征：超国家化（supernationalization）或叫非国家化（denationalization）。

美国学者夏皮罗：当今法律全球化，即使在没有超国家的法院或超国家的权威来解决当事人的争端时，法律（主要是商法和契约法）也可以超国家地存在。法律全球化是一系列相互联系的现象。随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的运动。正如人们常说的，契约法的性质是一种私自创法制度。双方或多方当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系。这些规则是契约法的各种实体条款。这样一种私自创法制度。

还有的西方学者专门将全球化与国际化加以区分：①全球化是一组政治、经济、社会行为的非国家化（denationalization）过程，而国际化是指国家作为主体在国家之外的一个层次上的合作行为，最后还是在国家控制之下；②国际化是国家满足自己人民利益即国家利益的一个补充手段，全球化是为全人类的共同利益。全球化是一个市场、政治和法律的非国家化过程。

近年来，商法在一些领域的非国家化确实是经济全球化过程中一个值得关注的现象，这在一定程度上反映了法律发展的多样性。但是，这种现象并不能导致法律全球化与法律的超国家化完全等同。法律在全球范围的发展，从根本上说，是与主权国家的推动分不开的。完全超越国家，不受任何国家控制的法律全球化过程是不存在的。何况，迄今为止，世界上还找不到一个脱离任何一种具体的法律文化而存在的法律。

2、强调法律的技术性（或法律全球化仅限于技术性法律）。

从马克思主义学说看来，法律的全球化是必然的，但那只能是在一个遥远得无法想象的时代。现在不可能是全方位的。

美国学者夏皮罗：存在一个统一的、全球化的法律——契约法和商法。                  法律全球化理论对法律的一种分类： 法律分为法律制度和法律文化（法理念/法律思想等），法律制度又分为政治性法律和技术性法律。  

（1）法律全球化的内容主是要法律制度，而不包括法律文化。

法律全球化理论主张法律的普遍性、趋同性和统一性，在他们看来，全球化意味着整个世界生活在一组单一的法律之下的程度。而文化的特点就在于它的独特性、差异性和多元性，这是法律全球化理论无法否认的事实。因此，法律全球化理论力图以强化法律的技术性，淡化法律的文化性来回避法律全球化面临的文化冲突。

现在所谓法律全球化主要是指法律制度的全球化，而不包括法律文化（特别是法律的文化心理）的全球化。美国学者弗里德曼将法律分为技术性和文化性两大部分。技术性的法律不因文化而有差异，可以自由地引进和输出；文化性的法律深深地植根于特定社会秩序中，不容易从一个社会向另一个社会移植。在一个国家自身文化内的法律发展中，法律文化的冲突似乎不太明显，而法律发展一旦跨越不同的文化，成为全球化的现象，就不可避免地产生法律文化的冲突。

弗里德曼认为，经济全球化、趋同化和现代化，以及一种世界大众文化的传播使这种界限模糊起来。弗里德曼所说的界限模糊是指法律技术性的强化和法律文化性的弱化。他认为，全球化是现代法律制度的重要特点，全球化提出了趋同的问题。在他看来，趋同是指法律制度或法律制度的一部分在平行方向上进化，随着时间的推移而越来越相似的趋势。法律制度发展出越来越多的共性，实体和结构都呈现趋同现象，法律文化不可避免地亦步亦趋。弗里德曼认为，随着法律全球化的发展，法律越来越技术化，制度之间的文化的和实体的差异，便呈下降趋势了。现代法律大量使用专家，与此同时，大量的法律作为一项技术跨越了国界。世界法律文化很自然地产生广泛汇合，现代法律文化正在征服世界。科学和技术新生政治边界。弗里德曼归结的现代法或现代法律文化的六个特征，就是强调了现代法律的技术化趋势。他实际上已经把现代法律文化技术化了。弗里德曼从分析法律文化起步，最后又将法律淹没在技术的浪潮里了。

我们知道，任何社会的文化都不能孤立地存在，由于具有独特的地理环境和人文环境，使得法律文化的交流产生了一定的困难，所以法律移植必须与本国的传统结合起来，实现法律的本土化，弗里德曼是如何协调法律的技术性与法律的文化之间冲突的？他对现代法律技术化的分析，符合当今世界法律发展的实际状况吗？

我们认为，弗里德曼的断言并不完全符合当代世界法律发展的实际情况。毫无疑问，经济的全球化在一定程度上促进了法律的技术化，尤其在商法、知识产权法、证券法、环境保护法等领域，大量的法律规则的制定和实施越来越依赖于技术的发展，并且作为调控市场经济运行的技术手段跨越了国界。但是，这一趋势并没有导致法律的技术性与文化性之间已有界限的模糊，更没有使法律的文化性弱化或消失。在一定程度上，法律的技术趋势使得法律的文化性更为突出。实际上，法律的技术性和法律的文化性本来就不是如弗里德曼所言，是一种板块式的结构。一定的法律技术的产生和发展，本身就是文化的产物，离开一定的文化，很难理解和把握一定的法律技术。全球化并不意味着世界各国都生活在一个同一的法律模式之下，法律的技术化趋势也不可能消灭法律的文化的差异性和丰富性，更不可能否认法律的文化性。近年来在中东和其它伊斯兰国家的情况恰恰说明了法律的技术性和文化性之间的复杂的关系。法律的技术性趋势并没有导致法律文化的趋同，反而在一定程度带来了法律文化上的冲突。可以说，法律全球化理论是一种新版的法律与现代化理论。我们反对过分夸大法律的技术性，但是，并不否认法律的技术性；我们强调法律的文化性，并不否认不同法律文化之间的相互沟通、吸收和借鉴。面对经济全球化的趋势，坚持闭关自守的狭隘民族主义，拒绝吸收和借鉴外国先进的法律技术和法律文化，只能丧失发展的机遇。但是，吸收和借鉴外国的法律技术和法律文化，必须从本国的国情出发，即使是一些具有普遍性的法律技术，在借鉴和运用时，也必须解决与本国法律文化融合的问题。脱离本国法律文化的法律技术，必然是无源之水，无本之木。

（2）法律制度全球化的内容主要是技术性法律而非政治性法律。

主权性法律（宪法）或政治性法律不会全球化。只可能是技术性法律的全球化，而且也是有限的、正在进行中的。（产权制度能全球化吗？贸易法律、技术法律。）

当今法律的全球化正呈现全球化契约法和商法走向统一的趋势。法律全球化是一系列相互联系的现象。随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的运动。正如人们常说的，契约法的性质是一种私自创法制度。双方或多方当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系。这些规则是契约法的各种实体条款。这样一种私自创法制度，即使在没有超国家的法院或超国家的权威来解决当事人的争端时，也可以超国家地存在。

债权法可能全球化，但物权法不可能全球化（？）

3、强调西方法律的全球化，甚至是美国法律的全球化。

夏皮罗：法律全球化与美国化是重合的，“由于美国在世界经济中的地位通过私人公司创制法律的全球化法律就非常自然地采取了全球商法美国化的形式，通常，我们讲全球化时，我们是指某些美国法律实践被传播到全世界”。在他看来，美国的商法已成为一种全球化的普通法。显然，法律全球化理论认为，经济全球化和全球范围的法律改革给西方国家尤其是美国带来了又一次输出西方法律特别是美国法律的机会。这种以法律全球化名义而推行的法律扩张主义，完全是一种不加掩饰的欧美中心论。法律全球化理论的背后依然是文化霸权主义。

三、世界范围内法律制度的大规模移植

从世界范围来看，法律制度移植的大规模移植是近代以来才出现的，且与法律文化冲突相伴随。

1、第一次：随着资本主义在全球进行殖民扩张，西方法律向全球传播

欧洲殖民者将体现西方法律文化的法律制度强加能各个殖民地，在那里，来自西方的法律制度遇到了包括各种各样的不成文法在内的本地法律。西方的法律原则与本地的法律原则来自完全不同的文化，常常以种种方式发生冲突，其结果是在殖民地形成了法律多元化状态，即两种或更多的法律相互作用的状态。这种情况在殖民地背景下曾经相当普遍。胡克在《法律多元主义》中用大量的篇幅分析了殖民地社会中殖民统治与本地法之间的关系。他列举了三种殖民地社会的法律多元主义。

第一种是英国法与殖民地本地法，例如在英国对印度实行殖民统治时期，普通法与本地法相互作用形成了“盎格鲁——印度法”和“盎格鲁——穆罕默德法”。这些法是在英国殖民者的普通法法庭中发展的本地法，虽然法律体系是以普通法程序为基础而形成的，但是，法律实体依然是适用于印度教徒、穆斯林的本地法律规则 。

第二种情况是法国法与殖民地本地法。法国法与殖民地本地法的关系不同于英国法。在英国殖民地，英国法与本地法的相互作用是司法问题；在法国殖民地，将民法制度适用于殖民地不是司法问题，而是行政管理问题。法国殖民者通过各种法律允许本地习惯法继续存在，但加了许多限制。法国人坚持民法典必须适用的原则，强调本地习惯法必须服从拿破仑法典。但是，这一理论从未完全兑现。

第三种情况是荷兰法与殖民地本地法。在荷兰殖民地，人们按照种族群体进行区分，每一群体有自己的法律。欧洲人和当地人有各自的法律、法庭和程序。有为欧洲人建立的适用荷兰法的法庭，也有本地人自己的法庭。法律多元化的状况在国家范围内形成了多重的法律义务体系。

2、第二次：在发展中国家的法律现代化过程中出现的“法律与发展运动”

这一过程开始于20世纪初，在第二次世界大战后的“法律与发展运动”中达到高峰。这一过程的特点是一些发展中国家为了自身的现代化而自愿引进西方法，同时，美国和其他西方主要发达国家也以援助发展中国家为名，积极参与了发展中国家的法律现代化过程。

60年代的法律与发展运动是在美国政府国际发展机构（AID）和一些私人组织，如福特基金会、国际法律中心（international legal center）、美国国际法学会的支持下进行的。美国一些最著名的法学院，如哈佛、耶鲁、斯坦福、威斯康星和纽约大学法学院派教授到亚洲、非洲和拉丁美洲发展中国家进行法律改革和法学教育方面的援助。与此同时，许多第三世界国家的教师和学生被送到美国的法学院学习，并从事有关第三世界法律改革方面的研究。法律与发展运动的内容主要是传播/输出美国的法律模式。对不发达国家输出美国法律模式是帝国主义政策的继续，是文化帝国主义、法律帝国主义。

在法律现代过程中，许多发展中国家的共同做法是，将国家的立法列为发展的“技术军火库”中的头等手段，试图以此实现他们所希望的经济和社会变革。但如何协调法律与本土文化资源的关系，既能使自己的原有的文化资源得以传承，又能与世界接轨好像不是一件很容易的事。西方国家的法律制度作为实现现代化的技术手段被发展中国家大规模地引进。但是，对于大多数发展中国家来说，作为现代化的技术手段而引进的西方法律制度并没有取得预期的效果，反而引发了一系列社会冲突，并且形成新的法律多元化状况。

失败原因：语言障碍、文化障碍，特别是用西方中心论来分析和策划第三世界的法律改革，比如在美国和其它西方国家，法律和法院处于整个社会调整的中心地位，他们也把它搬到第三世界国家。但实际上，在第三世界国家，习惯法、传统法占重要地位，它们调整着西方国家用法律、法院解决的问题。

埃塞俄比亚的法律改革是60年代法律与发展运动中最突出的例子。1960年，埃塞俄比亚颁布了民法典，这部民法典是由法国著名法学家达维起草的。民法典彻底废除了当时现存的习惯法和宗教法。在非洲独立时期的法典化立法中，埃塞俄比亚的民法典是最有纲领性的，但是，实际上，这部民法典一直没有取得成功。这项法律改革后来被讥笑为一个比较法学家的玩笑，非洲人的噩梦。作为一项智力成果，埃塞俄比亚民法典的层次很高，但是，作为一项法律改革实践，它无疑是一次惨败。因为，绝大多数埃塞俄比亚人民根本没有受到这部民法典的影响。在拉丁美洲，许多国家的宪法是以美国宪法为模式的，民法典则来自于拿破仑法典。但是，拉丁美洲的政治和经济发展与美国和欧洲的差距依然十分明显。

尽管法律与现代化理论一再强调，现代法是一种可以被普遍运用的实现社会变革的技术手段，事实上，法律与现代化理论所说的现代法是在西方自由资本主义时期形成的。也不可能完全与西方法律文化分离。例如，格兰特在《法律的现代化》一文中归纳的现代法的十一个特点，就是以西方法为摹本的。因此，引进西方现代法律技术产生的冲突，实质上还是法律制度跨文化造成的法律文化冲突。20世纪70年代以后，法律与现代化理论越来越受到人们的批评，其中一些批评恰恰来自这一理论的倡导者，法律与发展运动开始衰落。

3、第三次：20世纪90年代以来……

30年后，经济的全球化和全球范围的法律改革，似乎给美国和其它西方国家输出自己的法律模式带来了又一次机会。最大不同：不再是单向的。

四、理论渊源

1、自然法学：自然法则具有普遍性和永恒性，实体法则不可能全球化

在19世纪以前，法律理论是一种形而上学的法律本体论研究。18世纪是自然法理论盛行的时代。古典自然法学从普遍的人性出发，构建不受时空限制的普遍适用的法律概念和法律原则。因此，法律的文化分析自然引不起古典自然法学的关注。

孟德斯鸠是自然法理论中最早关注法律的文化因素的法学家。他认为，一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的法律原则，而是特定人们的文化的组成部分。而且它与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教等等都有关系。既然法律是它赖以存在的文化一部分，那么，就很难想象一个国家的法律制度能够轻易地移植到另外的文化中并适用于另一个社会。孟德斯鸠主张，法律作为文化的一部分，是随着文化的趋向而变化的。

2、社会法学：

思想渊源可追溯到韦伯关于为什么资本主义产生于西欧，而在此之前世界其它地方却没有出现资本主义的问题。他认为，这涉及到资本主义与合理性、法治之间的关系，其中法律起着重要作用。欧洲法的特征——法的可预测性、可计算性和透明度。使它比其它文明的法律制度更有助于资本主义的产生和发展。公共管理与法律秩序的可计算性，所有契约得到政治权力的可信赖的形式保证，是欧洲资本主义，或“赢利资本主义”（profit-making capitalism）、“真正的资本主义”(true capitalism)必不可少的条件。

此外，在法律的文化研究中，韦伯（1864-1920）是将法律的技术因素纳入特定社会的文化背景中以加考察的，从而实现法律的文化与技术分析的统一。韦伯为法律下的定义是：“如果一种秩序是通过专门人员运用身体上或心理上的强制以保证它得到遵守和惩治它的行为而得到外部的维护，这种秩序就是法律”。韦伯的这种法律定义被被认为是一种“工作定义”，也就是技术性的法律定义。他力图用这种工作性的法律定义，建立一个可以分析各种体现不同文化价值的社会秩序和法律制度。韦伯的工作性法律定义旨在克服法律研究中的文化偏见，以便人们真实地观察和理解各种不同的法律制度所体现的文化价值，而不是否认法律的文化特征。他认为，西方法律的发展实际是一个法律的形式合理性过程。韦伯所描述的形式合理性的法律表现为法律的价值中立和严格的逻辑推理，这是一种高度技术化形态的法律。但是，韦伯认为，高度技术化的法律制度并不是一个普遍的现象，而是西方文化的产物。

3、分析法学主张

从分析法学开始，法学研究就带有明显的法律技术分析的色彩。凯尔森认为，法律是社会组织的一个特殊手段，也就是说，法律不是一个目的，而是一个手段，一个工具，能为任何社会的政治、经济制度服务。法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术。”法律与其他人类行为的秩序（宗教秩序、道德秩序）的区别就在于法律是一种特殊技术，是“一种强制性秩序。”

弗里德曼将法律制度分为实体、结构和文化三个部分。弗里德曼的法律制度三要素是一种板块式的结构，即技术性成分和文化性成分。法律的技术性成分能够相当容易地跨越国界进行移植或借鉴。现代技术跨越国界而由世界共享，与这相适应的法律也必然发生迁移。问题在于如何区分法律中的技术成分与文化成分。弗里德曼的板块结构并未能解决这个问题。他实际是根据部门进行了区分。例如，他把商法领域的法律看作是一种技术 ，这些法律是为了适应现代生活的某些方面而制定的，不因文化而有差异。这类法律传播很快，可以自由引进和输出，不引进这些法律毫无道理。一个国家要经营股票交易而想找规则范本，就不会去查本国文化传统，里面没有。移植外国法移植的不是文化，而是工具，某种技术，像喷汽机、计算机。但是，有的法律领域，如家庭法，而非技术性的，它深深植根于一个特定的生活秩序中，不需要从一个社会向另一个社会转移。

4、法律与现代化理论：

在法律与发展运动的背景下，形成了法律与现代化理论它将现代法视为是工业化的功能前提，而现代法往往被当作可以由国家直接控制的以实现社会变革的技术手段。

5、法律全球化理论

法律全球化理论是一种新版的法律与现代化理论。冷战结束以后，与经济全球化相联系，法律的国际性日益增强，跨国法律规则发展迅速。尤其突出的是，世界贸易组织所确立的基本法律原则正在逐步成为全球化贸易的法律基础，与此同时，以市场为导向的法律改革正在全球范围内进行。在这一背景下，西方国家的一些学者提出了法律全球化理论。

五、对法律全球化的不同看法

1、承不承认

不承认者：

全国政协委员、复旦大学法学院院长李昌道提出慎提“法律全球化”[4] ：不要追随“法律全球化”的“理念”，WTO不是筐，不可啥都往里装。此说核心主张不过是“全球化法律是不受任何国家控制的经济或政治势力”，是“超国家的法律”，是“独立于国家之外的立法过程”。这种理论实在是危害重重。他认为当前世界经济一体化、贸易全球化趋势浩荡，经贸活动应遵照国际通行惯例更是不争的事实，经贸领域的这一“国际通行惯例”，是否能成为“法律全球化”的依据呢？我认为，这是绝对不可能的，因为如果可以“一例通行天下”，那我们为何还要与各国艰苦谈判、争取发展中国家的地位呢？

2、对法律全球化本身的不同看法

不同的学者有不同的看法，主要有两种观点：

（1）认为它是“法律帝国主义”的继续，是重犯60年代法律与发展运动的错误。石泰峰：文化霸权主义。无论法律现代化，法律与发展运动，还是法律全球化，似乎总意味着西化。

（2）认为它是新的法律与发展运动。一些学者则认为，60年代的法律与发展运动仍有生命力，它应该总结经验教训，走向新生。当前的法律改革便这种法律与发展运动的新阶段，但应吸取以前的下列教训：①不应强迫第三世界国家接受某种法律制度，而应该促使他们自由地选择他们赖以生活的法律制度，这种选择应符合国际法的原则并在充分了解和交换有关文化规范和价值的信息的基础上进行。②不应把法的概念仅仅限于由国家所颁布的现代成文法，而应注意受到普遍遵守的传统法、习惯法。③不应对法律中所含的社会、文化和政治价值不加分析就向第三世界国家进行无条件地法律移植。法律在社会上、政治上、文化上并不是中性的，应该对法律的社会文化和政治价值进行充分的评价和分析，以使接受国在得到有关法律充分信息的基础上作出选择。不加分析地进行法律移植，必将带来严重后果。④不应采用西方中心论，认为法律与发展只有西方这种普遍适用的模式。而应该以法律多元化的观点进行法律改革，每个国家的法律制度都有自己发展的特殊过程，发展中国家的法律改革不可能只沿着某条预先确定的途径进行。⑤法律改革的方法不应仅限于法律，而应该用综合的方法，特别应采用经验研究方法，只有经验地了解第三世界国家的实际情况，才可能制定适合那里的国情的法律，单一的法律方法不可能应付第三世界国家复杂的社会发展问题。[5]

   六、中国法律制度全球化：百年未竟的事业

中国入世（标志中国的改革开放进入一个新阶段）以后，进一步加快了融入世界经济的步伐。现在的问题只是如何与国际接轨。

   1、中国法律体系与国际上的差距

（1）差距是什么时候显现的？

差异已经存在了几千年，但直接的冲突却是１８０年前的一个案例。１８２１年，美国商船艾米力号在珠江口岸卸货时，恰遇一名中国妇女落水，这时一名美国船员将一瓦罐抛给这一妇女，不料该妇女被瓦罐砸中，最后身亡。中方指责是美国船员用瓦罐将妇女砸死的，而美方争辩他们的船员只是将瓦罐递到妇女手中。当时的广东省番禺县县令上船审理此案。在审理过程中，美方提出传唤有利于他们的证人，要求有辩护的权利，并要求案件公开审理，不料这令番禺县令勃然大怒、拂袖而去，临走还丢下话：如果不交出“凶犯”，就要扣押船长。美方被迫交出嫌疑犯。几天后番禺县单方审判后照会美方：“凶犯”已“供认画押”，并已被绞死。美方立即发表声明，提出强烈抗议。这一事件给以后中西方交往带来了很大的负面影响。

（2）当时的差距体现在哪里？

从西方对当时中国法律制度的不满可以看出差距所在：

①秘密审判制度。这让西方人难以接受，中国古代的法官没有接受严格的法律训练，因此没有严格依法裁判，案件的判决运用“月朦胧，鸟朦胧”式的诗化语言，西方人不能忍受这种看上去非常美妙但很模糊的判决。

　　②司法程序的缺陷。虽然当时中国判案也有一定的法定程序，但在西方人看来是相当粗陋的，而且经常得不到严格的遵循，官员断案表现出极大的随意性。

③专职律师的空缺。律师制度在当时的西方已相当普遍，律师是保障人权非常重要的一种职业。虽然中国从宋代开始就有讼师，但在官方的眼里他们总是以“害群之马”的形象出现，令主流意识形态反感。

2、中国法律制度走向国际化曲折历程

（1）学习欧洲大陆法系：中国法律制度被迫走向国际化的开始

１９０２年晚清就开始大规模学习西方的法律制度，成立专门机构，主持对整个法律制度的修改。最初学习的是国力最强盛的英国，但后来经过考察发现，英国的法律卷帙浩繁，几乎要求法官成为历史学家，而且英国的法律内在地有一种崇尚个人主义、自由主义的传统；美国是一个总统共和制国家，都不适合中国。反过来对照法国、德国的法律制度，就好像按图索骥，是很机械化的操作，只要把它翻译过来就行，可以速成。况且，日本也是这样走上富强之路的。因此，中国最终走上了学习欧洲大陆法系的道路。但历史证明这种法律制度的国际化并没有成功。

（2）学习苏联：没有法治的法制

上个世纪中国发生了巨大的变化，一个重要的变化就是从这个世纪５０年代开始我们的法律全面走向社会主义道路，法律体系也受到强烈影响，比如说司法过程中的群众路线、大众化、反专业化等。１９５２年我们开始了一场司法改革运动，但当时的社会状况不大有利于建立一个法治国家，主要是（政治上）领袖人物被神化，无法想象还要建立一个法律制度来限制政府的权力，再加上计划经济也排斥法律，结果中国不是要用法律而更多的是以“运动”的方式来调整社会关系，走到极端（如文化大革命）时，社会反而走向了完全的动荡，人人自危。直到改革开放，我们才知道，离开法治不可能建立良好的社会秩序。

3、中国法律走向世界进程的重新启动

（1）重提法律制度全球化的背景

大背景：经济全球化，政治多元化。

小背景：①在ＡＰＥＣ[6]会议上，中国政府向与会国家代表承诺，我们要修改我们的法律体系，要跟国际接轨。②加入WTO，WTO[7]对其成员的要求。 ③

这好像是１００多年前我们应该做的事情，今天又提出来了。当然，背景完全不一样，但是在法律的改变上，我看不出有太大的区别，我们仍然在完成１００多年来没有完成的事业。

（2）中国法律制度全球化的问题在哪里？

对照ＷＴＯ对其成员的要求，我关注的是中国的司法体系能否符合这样的准则。比如说：

①司法独立——法院要独立地审查政府行为的合法性。ＷＴＯ要求各成员的法院要独立地审查政府行为的合法性，也就是说，政府的权力必须受到司法审查的约束，政府如果违法的话，法院应该独立地将这种违法行为加以审判、纠正和惩罚，这是对政府权力很大的制约。但我们的法院有这样的权力吗？我想，着眼于ＷＴＯ的要求，我们要迅速使司法与地方的权力脱钩，我在考虑，我们是否可以建立一种与行政区划不一样的司法区划，否则没办法杜绝地方保护主义，也不能解决打官司的“主客场”之别。（“政法委书记”现象）

②公开、透明的司法体系。ＷＴＯ要求建立一个公开的、透明的司法体系。观察今天的司法制度，司法过程的不公开、不透明依然存在。

A，（法律至上）所谓公开和透明，首先要求依据的法律准则必须是公开的、清晰的、明确的。现在有时提一些很奇怪的口号，比如最近很流行的“在司法过程中既要讲法律效果，又要讲社会效果”，我不知道什么叫法律效果和社会效果，我觉得，对一个法官来说，严格依法裁判，是最重要的社会效果。

B，公开、透明还体现为法官个人审判的独立性，但现在我们法院审案的行政化倾向很严重，法官说了不算，要经过领导审查。还有审判委员会制度，严重不符合司法公开制度，往往决定案件判决的是审判委员会合议的结果，而这个过程是不公开的，这还严重损害主审法官的尊严。

C，卷宗制度，法院判案分正卷、副卷两套，律师和当事人只能看到正卷，但决定案件判决的证据往往在副卷里，而这些是当事人和律师看不到的。

　　③司法部门严格遵循司法程序来办案。严格地审视我们的司法过程，程序意识还不是那么充分，甚至经常发生违反法律程序的事件。在我看来，宁可放过一个罪犯，也要维护程序的尊严。（“恶法亦法”？）

④赋予律师以独立地位。中国是缺少律师职业传统的国家，直到今天，律师在保障公民权利、制约政府权力以及参与政治上所发挥的作用都是非常有限的。我觉得具有独立地位律师的存在，是维持社会稳定的一股不可或缺的力量，他们的存在可以让公民看到一种希望，发生问题时去求助于律师，而不是上访或是“上梁山”。

阅读文献：

1、关于法律与全球化的几个问题  法学 1998年第3期

2、全球化不会消解法律的文化冲突  社科报02年2月21日 第1版

3、法律制度全球化：百年未竟的事业  南方周末2001-11-29