法学专业2000级《行为法学》考查参考答案

（2003年6月15日）

一、中外“行为法学”之比较。

外国行为法学（资本主义行为法学）是借助一般行为科学的理论和方法来研究国家适用法律的行为，尤其是司法行为。中国的行为法学（马克思主义行为法学）

应用马克思主义理论和行为科学的原理方法，研究宏观社会行为中的各种法律行为，主要是公民的法律行为。

1、共同点：①都研究法律行为；②都以行为科学作为理论来源和方法论基础。③目的都是为了对法律行为进行预测和控制，进而促进社会的和谐稳定发展。

2、不同点：

①研究对象不完全相同。外国行为法学主要研究国家和公民的规范性法律行为（法律适用行为），重点是法官的审判行为，而且主要是离开定罪量刑前提的主观臆测和自由心证的行为，是法官审理案件时受外部环境条件刺激后作出反应的行为。中国的行为法学主要研究人类宏观社会行为中的法律行为（主要是公民的法律行为）。

②理论基础和本质目标不同：

外国行为法学主要建立在心理学行为主义和政治学行为主义的基础之上；坚持价值中立，试图建立一个超越时空的、“放之四海而皆准”的命题体系，用以在定量分析的层次上说明贯穿于“社会宇宙”之中的法律的运行轨迹。布莱克宣称：“我们需要这样一种理论，它不仅适用于美国法，也适用于纳粹法，不仅适用于颇费猜详的传统的中国法，也适用于殖民地法和革命法”。

中国的行为法学“所依据的理论基础首先是历史唯物主义，是马克思主义关于人与社会相统一、实践与历史相统一的思想”。“它以马克思主义的世界观和方法论作指导，以推动进社会主义法学事业为任务，以服务于社会主义现代化建设为目标，以发展具有中国特色的马克思主义法学为最终归宿”。

③方法论不同：

外国行为法学坚持客观主义方法，从“纯科学”出发，强调现实生活中的行为是“活的法”、“真正的法”，只重视具体行为的研究而轻视法规则、法规范的研究；强调严格的定量规律，只重视实验论证方法而不涉及法学的价值研究，排斥定性分析；强调一切按方法程序进行，热衷于设计假想——演绎模式，创设各种法行为的定理，而忽视法本质的研究。

中国的行为法学强调行为研究与规范研究相结合；立足动态研究但同时兼及静态研究，把定性分析方法贯穿于研究过程，同时又坚持运用行为科学的方法如观察法、调查法、实验法、实证法等等；重视法学的价值研究。

二、法律行为模型分析。

行为主义法学把结构功能主义社会学理论，搬进法学领域来构造法律行为的模型（模式）。这种模型论基本上有两类：“法律的社会控制模型”和“法律纠纷模型”。

1、法律的社会控制模型（法的控制模式）

以个人间的“相互期待行为”说明法律的社会控制的作用。换言之，法律社会控制的效果如何，取决于这些期待行为的“顺应”程度。

如果我们假定“1”表示社会平衡状态或法律秩序的正常状态；又假定：K₁、K₂、K₃……K_n等分别表示社会的经济、政治、道德等社会要素（即经济、政治、道德等领域的法律行为的顺应性）在平衡状态中所占的比例。那么，其公式便是：

1 = K₁ + K₂ + K₃ + …… + K_n

         n

即 1 = Σ K_i

        i=1

2、法律纠纷模型

为了保证相互期待行为的顺应，行为主义法学又进一步设定解决（法律）纠纷的法律规则的“必要功能”（概念），建立“法律纠纷模型”。

具体说：当某项社会（结构）要素发生功能不足时，社会就将陷于不平衡，就要造成法律秩序的紊乱，即：

        n

    Σ K_i ≠ 1

        i=1

此时就需要向这个有关社会要素中注入“必要功能”C_i，以期社会状态得归平衡，使法律秩序复归正常。这样，公式就是：

        n

    Σ（K_i + C_i） =  1

       i=1

当C_i = 0 时，表示K_i不需注入“必要功能”；当 C_i < 1时，表示K_i要注入“必要功能”。

行为主义法学认为，“法律的社会控制模型”用以描述如何发挥法律的社会控制的作用，“法律纠纷模型”用以描述如何保证法律能够发挥其社会控制的作用。只要建立起这两类法律模型，就可以形成严格的法律秩序，实现整个社会的稳定。

三、根据布莱克的行为法学理论对法律与关系距离的关系进行实证分析。

布莱克指出：每一个人都有自己的生活世界或交际网(networks of interaction)，这里面人们之间的关系远近随着他们对他人生活的参与程度变化而变化。或者说由于人们相互参与别人生活的程度不同，他们的亲密度也不同，布莱克把这种亲密程度称为关系距离。最亲密的关系是相互完全参与，关系距离最小，最疏远的关系是没有任何相互参与（互相根本没有联系，即使相互往来的潜在可能性也很小），此时关系距离最大。

布莱克认为：法律的量与关系距离的关系呈曲线型。也就是说，在关系密切的人们（如亲友）中间法律是不活跃的；法律随人际关系距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界出现相互隔绝的状态时，法律开始减少，完全隔绝时，法律最不活跃，数量很少（例如，一个中国偏僻山区的村民与非洲腹地山区的另一村民之间几乎不可能有来往，也就不大可能有现实的法律关系出现）。

根据上述分析，布莱克提出了“在陌生人之间法律最多”的理论。他指出，在现代社会中，关系距离很少达到人们完全相互隔绝的状态，但比在简单社会（如原始社会）中的关系距离要大。现代化一方面摧毁了部落和其他传统社会组织（如公社）之间的亲密关系，削弱了亲属关系和其他社区关系，另一方面又把人们聚集起来，把曾是隔绝的世界联系或组合起来。人们相互之间日益成为陌生人。陌生是指人们之间的关系距离很远而他们之间的实际距离又很近的关系状态，陌生本身就是一种关系距离，它是一种很现实的关系，是交往的一种特定形式。在陌生人之间，法律数量达到最高程度。

从布莱克的“陌生人理论”中可以推知：排斥亲情讲究竞争的现代市场关系中最需要法律。

四、运用法律运行理论分析“依法治国”与“以德治国”的关系。

  布莱克的法律运行理论把社会控制分为正式的社会控制和非正式的社会控制，正式的社会控制指国家机关对公民的控制即法律，非正式的社会控制指非法律控制，如道德、宗教、习俗、舆论等控制。并且认为法律的变化与其他社会控制成反比。这就是说：在其他社会控制比较弱的地方，法律相对比较多。

根据上述理论，法治属于正式的社会控制，德治属于非正式的社会控制，如果从可观察到的、实然的社会现象层面看，法治与德治成反比关系，即法治较弱的时候，道德控制所起的作用较大；在法律较强的时候，道德控制所起的作小相对较小。从应然的层面看，要加强“法治”和“德治”相结合，坚持法治为主，德治为辅。

五、运用国外行为法学原理分析下列法律现象所反映的共同的法律运行“规律”。

这三个案例现在有很多争议，特别是第三个案例存在着执法犯法的现象，但如果不考虑应然要求，仅从实然的角度（外国行为法学包括布莱克的法律运行理论就是只分析实现法律现象）来考察它们，这三个案例还是反映了一些布莱克法律运行理论中所提出的一些“规律”。

1、分析法律方向：

案例一、二的法律是诉讼行为，原告是检察机关，被告分别是名牌大学的学生和非名牌大学的学生，案例三是行政行为，行政机关是公安机关的派出机关派出所，行政相对人是外来民工。主动方是国家，被动方是公民。法律方向是向下或离心的。

2、分析当事人在社会生活中的位置

从一般情形来看，作国主动方的国家机关处在较高或接近中心的位置；三个被动方相比较，刘海洋处于最高或最接近中心，王某处于中间，民工们处于较低和边缘。

3、分析法律的量：

案例一，罪名是故意毁坏财物罪，根据我国《刑法》第二百七十五条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 刘海洋先后两次故意用硫酸伤害5只熊，法院判决刘海洋免予刑事处罚。

案例二，王某因一时糊涂盗窃他人手机，根据我国《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。检察院决定暂缓不起诉。

案例三，民工们本并没有违犯当地的有关规定，派出所在没有查清事实的情况下，却给予民工们不当待遇。

从以上分析来看，三个案例中的法律量，案例一最少，案例二居中，案例三最多。

4、将上述分析运用到布莱克的法律运行理论，三个案例至少反映了以下几个“规律”：

（1）社会分层中纵向方向向下的法律与纵向距离成正比。（具体分析说明从略）

（2）在社会一体化中离心方向的法律与半径距离成正比。（具体分析说明从略）

（3）在社会控制中规范方向向下的法律与规范距离成正比。（具体分析说明从略）

六、在中国行为法学对法律行为的分类中，本案中石某的行为属于哪些类型？分别说明原因。（至少说出有五种）

1、不作为的法律行为或消极的法律行为；2、犯罪行为；或不法行为、非法行为3、有意识的外部法律行为；4、具体法律行为；5、个人法律行为；6、角色行为。（原因从略）