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第二十二章法律实施和行政程序

22．1公共法律实施与私人法律实施：一种抉择

在侵权、契约、财产权这样的普通法领域中，法律实施——通过这种程序，违法行为得以查明，违法者得到法律制裁——就像其制定一样，主要是由私人完成的：诉讼人（litigant）、诉讼人的律师和他们用以提供证据和进行调查的各种专家。但公共机构也承担了法律实施的大量任务，不论是它单独完成还是和私人共同完成。在本章中，我们将考察一下公共法律实施（public enforcement）与私人法律实施（private enforcement）的特征。

究竟为什么会有公共法律实施呢？法律实施不可以全面私人化吗？侦查违法行为、逮捕违法者（包括刑事犯）、通过法律程序矫正（redress）违法行为及刑事起诉都可由私人和法律事务所来进行。如果成功的话，私人法律实施者会有权利保有全部的诉讼收益（proceeds of the suit）——例如，已决犯所交纳的罚金。如果违法者具抗判决性（judgment proof），即由于种种原因而使追索金钱的判决无法实际生效，那么国家就应向私人法律实施者支付补助金（bounty）。

这一建议可能会解决上一章中讨论的集团诉讼问题。而且，虽然看起来有一种激进姿态，但它在实际上恰恰正是对早期法律实施方法的回归。在初民社会和古代社会，刑事（实际上包括所有其他的）法律实施几乎全部是由私人来进行的。在好几个世纪中，英国议会和市政当局（包括私人公司和个人）曾为查获（apprehension）违法者和对其定罪（conviction）支付补助金。在违法行为被处以罚金的情况下，罚金就在英王和实施者之间分割。在此不存在任何公诉人（public prosecutor），而且警察也只是在名义上是公共的。

私人法律实施确实引起了某些公共法律实施可以避免的成本，这就可能对当代法律制度中公共法律实施和私人法律实施的现实混合作出了解释。假设对有些违法行为的罚金比最佳罚金程度低很多，而查获和定罪的几率又比最佳水平高许多，那么罚金（f）就会被提高到尽量接近最佳程度的水平。只有当查获和定罪几率（P）下降的时候，罚金的增加才会使法律实施的费用在不降低任何威慑力的情况下得以减少。但在私人法律实施的情况下，P会上升。虽然增加罚金首先会由于增加违法行为的预期成本而降低违法行为量，但它也将增加实施者查获违法者的收益，从而就可能导致查获绝对量的上升。如果确实如此，很明显的结果就是P的上升，因为P就是查获数和违法行为人数之间的比率。但即使增加罚金会有很大的威慑作用而因此降低查获量，平均每次查获的收益仍将上升，而由此造成的竞争就会使从事实施这一行业的企业在每一次查获上所消耗的资源要比以往的多。由此，查获的几率（P）就会上升，这就将影响立法机关增加罚金（以降低P而节约资源）的目的。

罚金可能是太高了而不是太低了。那么在私人法律实施的情况下，查获和定罪几率是太低了（正如在前面的例子中那样）而不是太高了（为什么？）。但为了矫正这一问题，立法机关就要降低罚金，查获和定罪的几率就会下降（它为了补偿降下的罚金就应该这样做）而不是上升，因为私人法律实施者从这一产业取得资源，而这一产业对其努力的低价格会产生影响。所以就可能实施不足而不是实施过度的结果而言；重要的观点是，用私人法律实施来取得适度的实施量是困难的。

在查获和定罪的最佳几率为1的情况下，有一种例外。因为在那种情况下，一旦非法行为的社会成本上升，最佳罚金也会同时上升，最佳罚金将等于这种成本。实施者会（适当地）将之看作他们所面临的需求曲线的上抬，而且这会具有增加预防犯罪资源的作用，正如对普通产品的需求呈上升趋势一样。但在查获和定罪几率小于1的情况下，最佳罚金就高于非法行为的社会成本，这并不是表明我们需要在防止非法行为上使用更多的资源，而是我们为了将这种资源使用最小化而采取的方法。

相反，在公共法律实施的情况下，罚金并不必然被看作要对犯罪预防投入更多资源的象征，因为公共法律实施者并不受制于像私人利润最大化者这样的行为。同样，在最佳罚金低于现在的罚金的相反情况下，罚金的降低并不必然被公共法律实施者看作要投入更少的法律实施资源的象征；而如果罚金等于而不是大于该活动的社会成本，罚金的降低（由于社会成本已经下降）标志着我们需要对法律实施减少投资，私人法律实施者这样做是没有问题的。

在原则上，我们可以通过（在实施过度时）征税和（在实施不足时）补贴而将私人法律实施引入最佳水平。考察一下实施过度问题。当实施者领悟到这一点时，税收（准确地说对什么征税呢？）就会使需求曲线在并不减少f的情况下左移，从而会对法律的威慑作用产生严重的负影响。但税收也会使违法者与实施者所得产生差额，同时为贿赂和腐败创造了富有诱惑的机会，因为如果被拘捕的违法者和实施者就一项低于法定罚金交于罚金与税收之差的私人转让性支付达成协议，他们双方都会由此得益。对公共法律实施的主要批评意见是，由于实施者从实施所得收益总是低于违法者的处罚，所以公共法律实施就产生了贿赂和腐败的激励。但它可能已不再是私人法律实施强有力的理由了。

私人法律实施可能会增加对无辜者定罪的数量吗？私人法律实施者是依其定罪人数取酬，而不管被告实际上是有罪还是无辜。实施者可以通过以下方法，增加“违法者”供应、增加他的“捕获量”，从而增加其收入：他可以捏造罪行。他可以对一个无辜者提起诉讼，指控他犯有某一实际发生的违法行为。他可以怂恿一个原来不会违法的人从事违法活动，而后对其违法行为起诉，这就是设圈套引诱他人违法（entrapment）。在知道某人企图违法的情况下，实施者不是在未遂阶段拘捕他以对他的犯罪未遂起诉，而是等他完成犯罪后再拘捕他并对他起诉。实施者之所以等待是由于他想得到更多的补偿，而对既遂罪的处罚总比对未遂罪的处罚要重。

但这些弊端在公共法律实施情况下也会出现——实际上，由于人们知道起诉压制了有利于被告的证据等等，所以已提出了旨在防止公共法律实施者进行这些行为的严禁引诱他人违法的规则（rules against entrapment）——而且我们没有任何理由认为这些弊端在私人法律实施制度下会更加普遍。虽然私人法律实施者是明确依计件工作制计酬的，而公共法律实施者却并

非如此；但问题的另一方面是，私人法律实施者对不成功起诉的成本可能会更加关注。这可能会使他比公共法律实施者更谨慎地甄别无辜者，其原因是，用于起诉无辜者的资源可能比用于起诉有罪者的资源具有较低的效率。而且，如果一个实施者想用没有根据的起诉来打扰无辜者，那么私人法律实施者从此获得的收益要比公共法律实施者低（或者是零？）。（为什么？）

22．2法律的公共实施和私人实施：实证含义

前一节的分析帮助我们认识到了法律制度的一些特征：

1．在刑法实施中存在着一种公共垄断——更准确地说是一系列公共垄断，很少有例外。的确，同一行为往往既是犯罪又是侵权，于是私人实施在原则上就成为可能。但如果违法者像大多数刑事犯一样具有抗判决性，那么侵权救济就无效了，公共实施者在事实上就拥有垄断权。相反，在契约和侵权这样的法律领域（兼有犯罪的侵权除外），法律实施的主要责任就落到了私人部门之中。

犯罪与侵权（一方面）和违约（另一方面）间的主要差异是，由于用于查获的资源很少，前者的查获率远低于1，而后者的查获率却接近于1（在违约案中，拘捕率为1）。违约的受害人知道谁是要约人；汽车事故受害人通常也知道另一司机的身份；但盗窃的受害人却很少知道盗贼的身份。如果假设（略带夸张）一般侵权或违约案中的P为1，那么就不会产生实施的过度（不足）问题。正如我们已理解的那样——其条件是，实施中的财产权并不是依先来先供基础（first－come first－servedbasis）来分配，而是将它们留给侵权或违约中的受害人。如果某一侵权行为引起的边际损害是9美元，而查获和定罪的边际成本为1美元，那么f就为10美元，最早提出其权利主张的实施者就会得到9美元的纯利。取得这种纯利的机会会使实施者的实施花费超过1美元。受害人的排他权利就消除了这种资源浪费现象。（这种权利还具有什么其他经济优势呢？）

2.如果我们严格遵循受害人对索赔请求拥有排他权这一原则，那么相对于索赔请求权实施成本其价值就可能会过高，从而索赔请求权“市场”就会停止运行。一个可靠的例证是，固定价格的共谋只会对大量买主中的每一个人带来很小的成本。集团诉讼和中间商诉讼就是我们已经讨论过的解决这一问题的方法。实际上，通常为被指控违法行为的受害人所拥有的财产权却被再分配给集团诉讼的律师或中间商了。

3．公共实施机构的预算与私人利润最大化实施者所评估的潜在实施收益没有很大的关系。例如，国内税务署（the InternalRevenue Service）就是在边际实施成本远远低于边际收益的预算水平上运行，（就像私人法律实施者评价它一样）人们还要以实施追加费用所能增加的税收来衡量它。假设预算约束（budgetconstraint）适用于私人法律实施者是不现实的，因为，如果资本市场会良性运行，那么只要预算收益超过预算成本，他就能为其任何实施活动筹措资金。但对国会而言，给国内税务署这种可以用资金来增加净收入的机构补拨资金就可能造成实施过度。由此，公共机构的预算约束就像对私人法律实施征税，其目的在于将私人法律实施的水平调节到社会最佳程度。

4．法律实施的公共垄断实际上使公共法律实施者只要拒绝对违法者起诉就能废除特定的法律或废除特定的法律适用。这种权力好像常常被他们运用。如此废除法律决不是私人法律实施的特征；为了取得实在的预期净收益，所有的法律都能得到实施。这是好还是不好呢？

第20章中法律规则制定的分析表明，法律规则几乎总是包含过度（overinclusive）的。由于固有的预见力限制和语言的模糊性，将规则准确地适用于旨在禁止的行为就需要过高的成本。但如果不折不扣地实施，包含过度的规则就可能造成非常高的社会成本，这正如为了降低开释有罪者的几率而去惩罚无辜一样。自由裁量性不实施（discretionary nonenforcement）是一种不造成包含不足（underinclusion即漏洞．loophole）相应增加而又能降低包含过度成本的方法，如交通警放过一些轻微违反交通法规的行为；建筑监察员对一些违反建筑法规定（如果这些规定得以实施，城区的一些新建筑就无法进行）的行为不予理睬；空中交通管制人员允许航空公司飞机在机场起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。

法律实施的公共垄断，只是自由裁量性不实施的必要条件，而非充分条件。公共机构在原则上可以实施由其管理的所有法律。但实际上由于前面提及的预算约束，它做不到这一点。而且可以想象，它可能会将其资源明确地集中于那些法律禁止范围内非故意产生的行为领域，尽管这看起来好像是不可能的。公共法律实施的主要倾向并不是任意性。

5.敲诈（blackmail）可以被看作是向那些一旦信息披露就要受控告的人出售信息专有权，而且初看起来好像还是法律（道德法和实在法）私人实施的有效方法。对被敲诈的人而言，信息的价值就等于信息披露和结果受处罚时他将承担的处罚成本。所以，他将愿意依处罚成本为最高价而从敲诈者处购买信息专有权。这“罚金”可能就等于一旦因敲诈者所发现的罪行而受查获和定罪时他所应支付的，只是现在将它给了敲诈者而不是国家。那么，为什么敲诈还是一种犯罪呢？

禁止敲诈的决定是由下面的结论直接推断出来的，即法律实施的有些领域（尤其是刑法实施）应依靠法律实施的公共垄断。如果敲诈成为合法，那么法律实施的公共垄断就会遭到削弱，从而也就会导致过度实施。另一种（只是在表面上相矛盾的）可能性是，由于敲诈者从违法者处所得到的支付要比法律规定的罚金低（通常要低得多），他就将破坏法定的处罚计划。如果允许敲诈者（作为与违法者进行交易的一种选择对象）将违法者“出售”’给国家而取得法定罚金，这一问题就能得到解决。但这种方法只是将敲诈者转变成一个纯粹的私人实施者。

与上述分析相一致的是，一些难以与敲诈相区别的活动（虽然不是以敲诈命名）在法律私人实施而非公共实施的行为领域得到了许可，其原因是这些领域中的过度实施问题并不严重。为了从违法配偶处得到最大的婚姻责任违约赔偿，人们可以搜集他（或她）配偶的通奸行为信息，并在离婚诉讼和其他诉讼场合提出公开这种信息的威胁。对此，没有人提出（严正的）异议。但是，第三人就无权对违法配偶实行敲诈，因为这会使将这种契约的实施专有权归属于违约受害人这一分配遭到破坏。

仍没有解释的是，为什么敲诈人威胁要披露信息不会使敲诈受害人受到刑事或其他非法行为指控（但仅仅会使他出丑）时也不允许敲诈存在呢？例如，这可能是敲诈受害人是一个同性恋（在同性恋行为不被认定为犯罪的司法管辖区）、阳萎、病态性恐惧和脚恋物欲者这样的信息。在此，反对敲诈的经济学理由是这种活动没有任何社会产出。敲诈威胁就像是对一旦暴露出来就会使受害人出丑的行为征税。但这种税又不太可能在很大程度上改变这种行为。一个人不太可能因被告知他会受到出丑恶运的敲诈（不受损害）而不成为一个阳萎者。在这一例证中，敲诈只是一种财富重新分配的行为而非一种资源配置行为，用于敲诈和制止敲诈的资源都是无谓的社会损失。我们也没有理由认为，敲诈人威胁要披露的信息可能对将取得这些被披露信息的人而言是有价值的，这也不是答案所在。因为如果敲诈人与其受害人达成交易以后就不会披露信息了。

总之，敲诈如果作为一种实施手段的话就会干扰刑事法律实施的公共垄断和受害人私人违法行为专属法律实施权的分配；敲诈作为一种非垄断性法律实施的手段与盗窃一样是一种没有任何社会产出的财富重新分配活动。

6．敲诈和贿赂是相似的，敲诈者和受贿官员都以不实施法律为交易接受了一笔钱。因此，人们会作出这样的估计，贿赂和敲诈在存有法律实施公共垄断的领域是会被禁止的，但在没有公共垄断的领域就能得到允许。而且人们会为此作出以下评述：侵权、契约或私人反垄断案的法庭外和解是一种完全合法的贿赂，只是由于贿赂这词的贬义而使人们在这些情况下没有用它（但经济学家除外！）。

22.3公共机构对案件的选择

鉴于公共机构在法律实施中往往占有垄断地位，法律实施机构决定将其资源集中于何处的程序就显得非常重要了。在此，我们依据以下假设研究这种程序：公共机构像一个理性最大化者一样行事，会对其资源不同用途的预期成本和预期收益作出比较。这一假设（在22．5中再讨论）好像会与以下事实相矛盾：法律的公共实施机构是政治过程的一个部分，是一个不将价值最大化作为主导准则的领域。但实际上并不存在任何矛盾。政治因素可能会影响公共机构在决定某一类案件胜诉收益时所使用的权数：它可能用较高的权数（weight）去处罚背叛卡特尔的行为，而用较低的权数去处罚卡特尔中的成员。但一旦这些权数得到分配从而确定了目标，公共机构就将努力尽可能有效地将资源用于达到目标。

有人批评公共机构在小案件上所用的资源不够适当。经济分析表明，这种批评是肤浅的。案件的价值——胜诉结果对公共机构的利害关系——的唯一准则是公共机构对资源进行有效配置。我们可以来研究一下其原因。

一个案件对公共机构的预期效用就是它的胜诉收益折算其胜诉几率。为了将这一分析简单化，我们假设公共机构只在A和B两个案件上有利害关系，它必须作出的决定就是如何在这两个案件之间配置一笔固定预算。A是一个较为重要的案件；如果公共机构在这一案件上胜诉，它的效用将增加100个单位；而B的胜诉只值50个单位；两个案件败诉的价值都为零。由于胜诉几率（从而决定预期效用）在两个案件中都（部分地）是公共机构起诉费用的函数，这看起来公共机构可能会将所有或大部分的资源用于案件A的胜诉。但只有当公共机构支出是影响两个案件结果几率的唯一因素时，这才是正确的；而问题并非如此。被告的诉讼支出也是很重要的，它是公共机构支出和被告支出在影响诉讼结果方面的比较效力。

如果被告认为案件非常重要，他就可能在其抗辩上花费大量的成本。他的花费越多，公共机构对诉讼的花费就将越无效，除非它增加开支以抵消被告的开支（参见21．8）。在任何一种情况下，公共机构的预期效用（扣除其起诉成本）都将会减少。因此，在其他条件相同的情况下，公共机构将宁愿在对被告来说相对不重要的案件上投入资源。当然，如果案件对原告和被告的利害关系总是相同的话，起诉一个对被告不重要的案件而降低公共机构的成本也会由于结果对公共机构不重要而降低其预期效用，这样两者就抵消了。但一个案件对公共机构来说是重要的而对被告来说是不重要的，这种可能性是存在的。其原因是：虽然案件的货币利害关系——这通常是所有被告都关心的——不大，但一旦公共机构胜诉，这案件就将成为一个有用的判例，从而增加公共机构诉讼开支在未来案件中的效力并全面阻止未来的某些违法行为。但对那些无视这一案件的判例创制意义的评论者而言，这也许仍然是一个微不足道的案件。

到目前为止，我们一直假设公共机构起诉的案件数是给定的（given）。当然，事实并非如此。当一个公共机构所起诉的某一类案件越来越多时，它的预期总效用也将上升，只是其增长率是呈递减的。发现易于胜诉的案件也越来越难了，从而胜诉几率也会下降。胜诉几率随起诉案件数下降的比率越高，将起诉的案件就会越少。也许，相对重要的各类案件的胜诉下降率要比相对不重要的各类案件的胜诉下降率幅度大。一般而言，轻微违法的领域总比严重违法的领域广；人们不会很快就“用完”易于胜诉的案件。这就是我们预计轻微违法案件会在公共机构工作量中占主要地位的另一理由。

理论和一些经验证据表明，在私法领域，原告胜诉的案件约占已审案件量的50％。这是因为，在双方势均力敌的案件中更可能发生预期结果的错误，而这又是诉讼发生的必要条件。但是，大部分公共机构的胜诉率却要比50％高得多。其原因是，公共机构与私人法律实施者不同，它是在预算约束条件下运行的。一个预算约束很紧的公共机构可能不会对任何疑难案件起诉。（当今的大部分刑法实施就是如此。）所以，虽然大部分公共机构的案件能得到解决，但其起诉到法院审判的案件仍然是从大量不平衡单边案件中挑选出来的。

公共管制的全面分析会将（本章的）公共法律实施的分析与（第7章的）处罚的分析结合起来。为了对此作出说明，我们可以考虑一下它对遵守累进税率所得税法的作用。看起来很明显的是，高收入纳税人的守法将会下降，低收入纳税人的守法将会上升，从而一个理性的国内税务署就将其审计资源从低收入纳税人重新配置到高收入纳税人。但这种做法并不是必然的。高收入纳税人边际税率的增加会增长因低报税收所产生的收益，这是事实，但这也会增加国内税务署对高收入纳税人审计所产生的收益。由于两方面的原因，后者的作用是主要的。第一，如果纳税人普遍是厌恶风险的，因低报税收所增加的收益和因低报收入被发现所矫正性地增加的损失使低报税收变得风险更大从而（其他事情也是如此）使之成为缺乏吸引力的策略。第二，不考虑对风险的态度，更高的因被发现而造成的预期损失阻碍了更高的因低报税收而产生的预期收益。理性的纳税人知道，国内税务署从审计所得到的预期收益会比他从低报税收所得到的预期收入高，这将使他减少低报行为，反过来又会使国内税务署有能力将审计资源重新向低收入纳税人配置——将前面的分析反过来就可以明白低收入纳税人会比在此以前更有低报税收的积极性。如果国内税务署有预算约束（即，它不能在最后1美元产生1美元的预期收入之前不断增加其开支），那么会对这种分析有什么样的影响呢？并且如何取得均衡呢？

公共机构像理性最大化者那样行为（假设不论立法机关所规定的公共机构实施结果分配权数为多少）的事实为向贫困的刑事被告提供公共辩护律师这一规定提出了一种经济上的理由。一个公诉机构的成功可能在很大程度上取决于其尽可能多的胜诉案件（依案件的重要性加权）和尽可能低的成本。由于证明一个没有辩护律师为之代理的被告有罪要比证明一个有辩护律师为之代理的被告有罪需要较少的成本，所以即使前者无罪而后者有罪，起诉人仍可能会竭力地对一个贫穷的无辜者提起诉讼。结果是，产生社会无效的处罚成本、降低刑事制裁的威慑作用及使大量起诉资源偏离它们在此能得到更有效使用（从社会角度看）的领域。因此，要求获得律师进行辩护的权利就有了存在的理由：它是一种给起诉人传递正确激励的方法。

22.4行政机构的结构

独立管制机构（the independent regulatory agency）如州际商业委员会（IC）、联邦电信委员会（FCC）、联邦贸易委员会（FTC）、全国劳工关系局（NLRB）等是立法、诉讼和实施诸功能的有意义组合。创设这种机构的最初理论基础就是为了减轻国会的立法负担。国会不能有效地处理一个综合性现代产业（如铁路经营）中众多技术难度大而又变化多端的问题；而通过对这些机构的委任立法（delegation），我们就能使这些问题远离政治活动。这是不能令人信服的。管制功能照样也可以授权予法院，它传统的作用就是用效率准则准确阐述和适用调整复杂行为的法律规则。可能有人会认为案例方法（case methFod）限制了法院制定规则的能力，但由于大量的独立管制机构也严重依赖于将案例方法作为其立法技术，所以这一观点并没有为我们选择独立管制机构而不选择法院作为受委任者这一偏好提供任何依据。当然，独立管制机构对政治影响比法院具有更强的接受力。它们更为专业化的管辖会使它们受到国会拨款委员会（congressional appropriation subcommittee）更严密的监督，通过这一途径，对国会施加的政治影响就转移到了独立管制机构身上，从而也会使它们更为它们所管制的产业所关注。由于行政机构的官员有任职限期并且实际上经常调整，所以他们的政治独立性也比法官差。

也许，委任立法的真正目的并不是为了改善立法程序的运行；准确地说，它是为了使政策得到并非出于效率目标的合意实施，而这一点法院可能是做不到的。通过第20章中对司法独立的分析，我们可以将行政机构看作是一种旨在促进利益集团政治活动而非资源配置效率的“独立”司法机关。这种研究对行政管制提出了三种具有实证依据的建议：

1.当事实上立法的司法废除（judicial nullification of legisla－tion）率（实际上）很高时（例如，在罗斯福新政时期，法院就对联邦经济管制抱有敌意），行政机构的建立就最为频繁，尤其由于法律实施过程中的相反事实调查（adverse factfinding），法院废除立法的权力可能因将事实调查功能转至行政机构而被剥夺，而目行政机构将更依从于立法机构。

2．然而，立法机构将保留对行政决定的司法审查（judicialreview of administrative determination），以保证行政机构在其热心为现行立法机构服务时不至于过远地偏离在规定行政机构施行的管制计划时所确定的立法“交易”条件。

3．但由于我们不可能指望司法审查完全有效，所以我们预计——而且发现——行政裁决远不如司法裁决那么前后一致。（一个相关的观点是，先例在制定行政决定过程中所起的作用比在确定司法裁定过程中所起的作用小。）这与行政裁决活动的相对独立性直接有关。

行政程序中即将来临的一场革新是行政机构的结构松散化（looseness of structure）。行政机构可以发布规则、对案件起诉、裁决案件、管理研究项目、提出立法建议等。这种功能组合（combination of functions）被看作是一种力量的源泉——这是一种由那些常常在其他情况下谴责纵向一体化（vertical integra－tion）的人们对它所作出的贡献。实际上，最重要的功能组合也许是起诉和行政裁定的组合。

如果我们将行政裁定看作是一系列行为——调查、抗辩、审理、判决和上诉——的结果，那么我们就应该明白，由同一实体提起诉讼并发布上诉裁定确实就是一种业务上的纵向一体化。业务关系纵向一体化的正当经济理由是，它通过用命令替代作为生产协调方法的契约（参见10.8）而节约了成本。类似的观点在行政关系上也是行得通的。

在钢铁制造过程中，协调问题的关键就是保证生铁制造商在适当的时间为钢铁制造商生产和供给适当数量和质量的生铁，此处的“适当”所指的就是与钢铁制造商的要求相一致。如果这两家公司是独立的并且分别为人所有，这些要求就可以写入契约或另外进行专门的谈判予以解决。如果这两家公司为钢铁制造商和生铁制造商共同所有，那就可以通过其他不同的途径达成协调——企业的经理们将直接把产量、质量等要求告知生铁制造商。

法律提出了同样的协调问题。提出在初审和上诉后无法得到支持的请求通常是浪费每一个人的时间和金钱；它等同于生产了无人要的生铁。如果起诉不是由负责裁决的机构提出，这一机构就将间接地将其请求“要求”通知起诉人，虽然规则或意见提出了该机构受理案件的原则和证据要求。这种通知就起了买卖双方合同中详细说明的相同功能。对行政机构而言，一种协调的替代方法就是控制起诉。由此，它可以否决它认可无法支持的起诉，而命令准备提出它认为可以胜诉和重要的起诉。

在行政关系中，何种协调方法是否更为有效率，这并不是明确具有演绎性的（a priori）；而在大多数产业关系中，任何高出纵向一体化的最佳量都具有明确的演绎性。有人可能会提出，通过规则和决定来体现其要求可能要比内在管理更有效率，其理由是它迫使行政机构清楚地说明其政策和优先配给——预先作出计划而不是在行政机构职员提出起诉建议后再作出反应。另一方面，也可能有人认为，依这种方式确定行政机构和起诉之间的关系会使行政机构丧失宝贵的灵活性和控制权。

协调只是功能组合与分立之成本-收益分析中应予考虑的因素之一。另一种因素是偏倚，它在此表示，与作出错误决定要求被告赔偿所造成的成本相比，行政机构更重视作出不起诉错误决定所造成的成本。在限制车速案中，行政机构就无视无辜受罚者所遭受的成本。这样，它就会（如果它可以毫无拘束地这么做的话）采用保证证明所有被告都有罪的程序。这些程序会使在违法者逃避惩罚情况下所产生的社会成本最大化，而其行政成本却是最低的，其原因是起诉的证据责任很小而被告的诉讼权利却因此而丧失殆尽。

在那些起诉和裁决功能相分立的行政机构中［例如全国劳工关系局，其首席法律顾问（generalcounsel）对起诉拥有完全的控制权，而且他并非由该局任命也不能由它罢免］，人们能指望偏倚弱一些吗？答案也许是否定的。像劳工关系局或联邦贸易委员会这样的行政机构与不仅要解决争端而且要完成一些实质性管制任务（防止不正当劳动业务或欺骗消费者、垄断的发展）的法院有着本质的区别。如果一项起诉涉及在它被委托予独立行政机构管辖之前就被审判的事务，那么联邦贸易委员会的目标也不会变更；正如全国劳工关系局的目标（主要是消除不正当劳动业务）也不会因将诉讼功能授予一个独立的首席法律顾问而变更一样。而且，和行政机构的目标有关，处罚或救济命令的承认与起诉的驳回具有固有的不同意义。承认命令有助于行政机构目标的实现；而驳回起诉却无法做到这一点，这在评价行政机构工作的人们所能认识到的任何程度上都是一样的。设想一下，如果由于产生行政机构所实施之法律的经济条件已发生了全面变化，联邦贸易委员会（或全国劳工关系局）在有一年驳回了所有向它提起的诉讼，国会就要求这一行政机构进行清理。我们必须阻止这种情形的发生。由于法院的案件是多元化的组合，所以它们就没有类似的阻力要驳回依某一法律提起的许多或大多数诉讼。

控制行政机构偏倚的意愿是依行政程序法（the Adminis－trative Procedure Act）的规定而产生的，这一法律与行政裁决及行政机构行为的司法审查相关。我们应将司法审查的效能主要归因于这样的规定——行政裁决案中的听证记录必须在一个独立的听证审查员［hearing examiner即行政法法官（administra－tive law judge），通常由他发布书面决定］面前汇编。这一保护制度并没有保证偏倚性行政裁决（biased adjudication）将会为进行司法审查的法院所发觉并予以纠正，但它确实降低了行政机构从偏倚所得的收益。行政机构不可能总是逃避审查，而一旦它给司法审查法院留下了坏名声，其结果将是非常严重的，因为该行政机构的活动会为敌意的法院所阻拦。

当行政机构要对实际起诉和裁决承担责任时，另一种影响会加到其权衡的天平上，从而进一步增加行政裁决的偏倚。驳回其许多自我诉讼的行政机构会受到人们的批评，即它对无价值的案件提起诉讼而表现出不当的判断力并浪费了大量稀缺资源。

行政机构偏倚的危险性可能会使立法机构拒绝给行政机构以很大的救济权力。正常的行政救济就是中止和制止令（thecease and desist order）——实质上即为禁令，而其他救济手段的缺乏（正如我们在13．2中看到的那样）会造成行政功能的衰退。如果行政机构可以对被告施用引起严重成本的制裁，那么偏倚性行政机构裁决的社会成本当然会比现在的高得多。

22．5行政机构的行为

可能造成行政机构低效率的两种途径是：具有与促进效率（被称作“资源配置效率”）相反的目标；不论其目标是什么，它没有将其追求目标的成本最小化（被称作“内部效率”）。第二个问题更为公众所关注，但也许并没有那么重要。我们已讨论了一个说明内部低效率的证据——行政机构起诉了大量似乎轻微的案件这一事实。其他的证据是，行政机构职员所得薪金往往比私营部门职员的低从而（一个相关的观点）使他们离开行政机构而就业于该机构所管制的产业以取得更高的收入。常常从这些论据中所推出的结论是：行政机构职员的素质较差；由于他们可以被其管制的产业所雇佣，所以他们在履行行政机构义务时就会被收买；行政机构职员的流动会过量。事实上，这一证据也可以推出以下结论：第一，行政机构职员由于在为行政机构工作时所获得的专门训练及其经历，与其他职业相比，能增加其在受管制产业中的生产能力，所以产业就会雇佣他们；第二，行政机构之所以能以低于私人雇主所支付的薪金吸引能胜任其工作的人们，其原因是行政机构所提供的训练和经历会增加其职员的终身收益能力——这是他以暂时低工资形式购置的一种人力资本投资。

依据这种观点，受管制产业雇佣行政机构职员并不意味着它对他们以往恩惠的报答；行政机构向其职员支付相对较低的薪金也决不意味着他们的素质不合格。

在防止行政机构及其职员浪费资源的各种途径中，首先应该是行政机构人员的抱负。如果他们获得了工作效率的好名望，那么就任更高职务或在私人部门就业取得高收入的愿望就会实现。第二个因素是立法机构拨款的作用。行政机构对拨款的竞争相当于（虽然只是近似地）企业对资本的竞争。无效率的企业会在资本市场中处于逆境；无效率的行政机构（但具有较大的不确定性）会因其更有效率的竞争对手而失却拨款。

由于行政机构的产出并不在市场上出售而很难估价，又由于国会议员的激励是很复杂的，拨款过程中的行为规则肯定要比资本市场中的弱得多。而且，没有产品市场竞争就消除了成本最小化的另一重要压力。另外，政治因素也影响着职员雇佣，从而进一步影响着职员的能力。解雇最佳水平之下的政府职员几乎是不可能的。而且这里有一个普遍存在的缺乏远见问题。只打算在行政机构呆数年的行政机构领导和只想呆一两年的职员不会积极地去追求没有立即效应的计划。例如，由行政机构雇佣的律师可能偏好于小案件，这是因为这种案件能使他在不长的任期内得到庭审经验而大案件可能直到他离开都不会开庭。在大案件的情况下，他们可能只是播种（从事单调的预先调查）而其他人却能收获（实际上由他们的后任开庭审理）。

由于所有以上的原因，一般的行政机构要比一般的企化管理得差些，但其差距可能并没有许多人想象的那么令人注目。

22．6行政机构行为的司法审查

切纳里原则（the chenery doctrine）——这一原则禁止进行司法审查的法院依不同于行政机构的原理（具有代表性的是，行政机构律师在进行司法审查的法院为其决定辩护所提出的原理）维持行政行为——可以被看作是对行政裁决之政治性的认可。如果人们可以认为行政机构只是从事事实调查，那么进行司法审查的法院依任何对它有意义的理由来维持行政机构的决定都是恰如其分的；而且可以推测，行政机构会接受这种理由。但如果行政机构决定的实际动机是政治性的，那么法院就很难预料行政机构是否会采纳它所提出的理由。当然，即使由行政机构来处理这样一个连法院也无能力分辩所提之理由是否正确的难题，切纳里原则仍会具有它的意义。有时确实要由行政机构来处理这些问题，但无论问题多么具有专业性和复杂性，它们仍将适用这一原则。

经常提出而摆在我们面前的问题是，行政机构行为的司法审查开始时应置于地方（初审）法院还是置于有审查权的上诉法院，或受害人是否应该直接向上诉法院起诉。从经济学的理论看，这一问题就是增加一个司法审查等级（地方法院）所产生的成本是否低于其减少法律错误成本所产生的收益。其实，这是一次复杂的抉择。如果地方法院审判的上诉率高于零而低于100％（当然，实际情况就是这样），那么两个等级的审查就会增加法院受审案件的总量而降低法院上诉案件的数量。假设在100项行政决定中，有50项要受司法审查，而如果地方法院享有最初审查的管辖权，那么它们审查裁定的20％会被上诉到上诉法院。这样，在一个两审级的制度中，案件总量就为60件，其中50件在地方法院，10件在上诉法院；但在一个单一审级的制度中案件总量就只有50件——但它们全在上诉法院中。如果由于前面提及的原因，上诉法院的司法审查会给司法制度带来更高的成本，那么即使增加的审级无法降低案件数量从而也无法减少法律错误成本，两审级制仍可能是较为有效率的。而且，两审级制还可能会减少司法审查诉讼的总量（为什么？）。

需要我们注意的是，上诉率越高，两审级制的效率就越低，尤其是由于高上诉率可能就意味着地方法院的高错误率。上诉率越低，行政机构记录越不完全（记录可能是法院对事实调查的要求，在这方面，地方法院的作用具有相对于上诉法院的比较优势），两审级制就会越有效率。

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