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第八章普通法、法律史和法哲学

虽然我们关于普通法的经济研究并没有结束——尤其我们将在第21章中讨论民事和刑事诉讼程序普通法，包括法律冲突（conflict o1 laws）——但通过在前几章中所积累的一些见识，我们足以在此提出以下结论：将普通法作为一个整体来考察可能是有益的。本章就将讨论一些（虽然很简单）通常适用于法学院的法哲学、法律史和法律人类学（legal anthropology）课程的主题。

8.1普通法中隐含的经济逻辑

对大多数法学家而言，普通法只是一个没有联系的各领域的集合，每一领域都有其自己的历史、词汇及令人迷惑的大量规则和原则；确实，每一领域自身好像只是一个微弱相关的各种原则的集合体。然而，我们已经认识到，无论是财产权法、契约法、商法、赔偿法、不当得利法，还是刑法、亲属法、海事法，所有这些都能被铸入用以解释（主要地）这些法官制定法（judge－made law）领域中主要原则（包括实体的和救济程序的）的经济构架中。这些原则，不仅在显性市场（explicit market）而且在社会交往的全部领域，为引导人们有效率地活动而形成了一套制度。在自愿交易成本较低的情况下，普通法原则竭力鼓励人们通过市场［无论是显性的还是隐性的（implicit）——如婚姻市场〕进行其交易活动。这是通过创设财产权（广泛界定的）并保护它们而完成的，而其保护方法正是法院禁令、恢复原状、惩罚性损害赔偿和刑事处罚这样的救济措施。在因通过自愿交易来配置资源的成本过高从而抑制交易的情况下，即在市场交易作为资源配置方法不可行的情况下，普通法就通过模仿市场这样的方式来给行为定价。例如，侵权制度就以市场起作用时所能导致的对安全的资源配置方法来分配铁路和农场主、司机和行人、医生和病人之间的事故责任（在此，高昂的交易成本的起源是什么呢？）。鉴于不可预测的意外事故可能会使契约的履行成为不可能，契约法也这样做：它让更能防止意外事故发生或通过购买保险或自我保险而使意外事故发生时的负效用最小化的那一方当事人承担责任。而通过在坚持绝对财产权会妨碍价值最大化交换的情况下限制财产权，财产权法起到了同样的作用。为了改变这种状况，普通法确认财产权，规范它们的交换，并保证它们不受不合理的干预——所有这些都是为了保障自由市场的运行，而自由市场的结果是无法假冒的。

这样，经济分析者就不仅能在普通法领域内而且能在其各领域间顺利的工作。几乎所有的侵权问题都可以作为一个契约问题而得以解决，其方法是在交易成本不算太高的条件下要求被卷入事故的人预先就安全措施达成协议。一个显著的例子就是埃克特诉长岛铁路公司（Eckert v．Long Island Railroad）这一古老的诉讼。原告的火车在没有适当信号的条件下在人口密集地区行驶过快。一个小孩坐在铁轨上而没有注意到火车向他开来。埃克特冲过去营救他并将他推出了轨道，但最后他自己却被火车轧死。法院认为，由于埃克特不负有连带过失责任，所以他的遗产继承人就可以取得由铁路过失引起的损害赔偿。因为“他在尽自己全部努力抢救小孩的同时合理地关注自身的安全这方面并没有错误。至于其是否能在自身不受严重伤害的情况下抢救小孩，那是他应履行的判断义务。”如果（像这一段所暗示的）在不实施抢救的情况下小孩被碾死的几率要比埃克特为救小孩而自己献身的几率大，并且如果小孩的生命价值至少与埃克特的相等，那么铁路在减少对小孩父母的预期责任成本方面所取得的预期抢救收益就会比预期抢救成本高。在那种情况下，如果交易成本并非过高而妨碍交易，那么铁路就应为埃克特的抢救努力付费，所以铁路也就应该在事后对埃克特支付损害赔偿。

同样，几乎所有的契约问题也都可作为侵权问题来解决，其方法是采取防止履约或付款方从事如利用先履行其成交条件的当事人弱点这样的非法行为所必需的制裁。而侵权和契约问题都可被看作是财产权界定中的问题，例如，过失法可以被看作是旨在界定我们在防止事故伤害人身安全上所拥有的权利。如果交易成本不是过高，那么财产权界定本身也可被看作一种为了创造避免浪费有价值资源的激励而设定双方同意的措施的方法。

普通法经济分析中的重要区别超出了传统的主题分类。其一存在于以下两类情况之间：有些案件只有在没有采取某些成本最小化损失避免措施时才要求损害赔偿，而有些案件不管怎样都需要损害赔偿。在通常情况下，即使违约导致了资源的更高价值使用，违约者也要支付损害赔偿；非法侵入他人土地也是这样。但是，如果某人在无法以成本合理的措施在总体上防止这一事故的情况下偶然地伤害了他人的人身，那么他就对此不负责任；而如果故意伤害他人，那么在大多数情况下他将负刑事责任。对于这些差异，在经济学上是有理由解释的。鉴于刑事制裁的高成本，人们认为应将它们限于法律错误风险很小的情况。契约案中的赔偿规则仅仅是严重依赖于不履行契约承诺所承担的严格责任（参见6.5）产生的必然结果，这种严重依赖在经济上是合理的，而严格责任在部分意义上又是许多契约承诺的保险功能的一种功能。其二是非法侵入但非普通事故案中的严格责任规则反映了以下两类情况的基本区别：一，交易成本很高；二，由于存在一种实际或潜在的双方当事人对互相影响和其他条件都满意的买卖关系，交易成本相对就低了，而由此自愿交易就得到了推进（参见3．5）。

但是，以上的后一种区别不应用以表明：在交易成本很低的情况下，权利和责任的法律分配在经济上是不重要的。虽然普通法最显著的经济作用就是矫正外在性——包括正的（外在收益）和负的（外在成本），但它还有一项重要的功能，即减少交易成本——最为显著的是通过创设财产权——从而实现或推进（不同于模仿）市场过程。普通法的这两种作用已为法律明确关注的双边垄断问题所圆满地解释。双边垄断增加了交易成本，有时甚至使价值最大化的交易告吹；其次它还存在着外在性。但即使在交易发生的情况下，它完成这一交易所需要的成本仍然要比没有双边垄断情况的成本高，所以法律就尽其所能减少双边垄断。法律竭力猜度，一旦某些愉快或损害的偶然事件发生时，当事人将想如何划归像责任这样的负担或收益；如果它猜对了，那么这就既由于当事人没必要在法律配置的边际进行交易而能使交易成本最小化，又能在交易成本过高的情况下产生有效率的资源配置。

如果普通法是一个基本政策相同的各种原则的统一体，那么即使它们产生于普通法的不同领域，我们仍可以在经济学意义上用同样的方法解决相似的情况。有一个例证可以说明这一主张。A从B处买了印刷机。B雇佣C将印刷机运给A。而C粗心地履行其义务，使A在很长时间后才用上印刷机，并在此间遭受了利润损失。为此，A以过失侵权起诉C。如果这是一个契约诉讼，那么哈德利诉巴克森德利案规则就可以阻止A取得其所损失的利润。但这是一个侵权诉讼，A与C之间没有契约。尽管如此A仍将被阻止取得其损失利润。C不可能很容易地明确其交付延误对A的业务的影响（因为他不知情），而A恰恰可以通过谈判与B订立预定损害赔偿（liquidated damages）条款以保护自己。而这可能使B雇佣另外的承运商或强迫C全面遵守其义务。

但读者可能会问，普通法——一个只是在上一世纪起才渐渐有所变化的古老法律原则体——怎么可能在经济学上像它看上去那么有道理呢？对此的一个圆满答复（就其可能给出一个答案而言）有必要等到第19至21章中才能得出，那时我们才讨论普通法的程序和制度环境。但在此我们可以作一些提示：

1．许多普通法原则在经济上是合理的，但并不具有经济上的辨别力。它们是符合常识的。它们与经济学的关联是大部分法官和律师所不能理解的，但它们的直观并非如此。

2．亚当·斯密所指的国民财富，本书所指的效率及可能外行所称的馅饼面积，已具有很重要的社会价值——而从来没有比在自由放任（laissez－faire）年代的19世纪显得更为重要，普通法现代形态的许多东西是从那时获得的。这种价值会对司法判决产生影响是毫不奇怪的。

3．也许由于与之对抗的社会目标既更有争议又难以在法官不得不使用的有限方法范围内达到，所以效率价值就更有影响了。与之对抗的社会目标主要与收入和财富的公平分配观念有关——对于这些观念从来没有形成过统一的意见。如果我们将效率看作是一个社会的公共制度所追求的唯一价值时，那它就会引起很大的争议。但如果我们只将它看作是一种价值时，就不会（在学术界之外）引起很大的争议。而且，有效率的重新分配政策需要征税和公共开支的权力，而这种权力正是法官们所不具备的（参见16.6）。如果他们甚至还不能像普通法法官那样改变社会中不同集团所收受的馅饼份额，那么他们倒不如将注意力集中于其馅饼面积的增长。

4．许多传统的法律学者并不认为法官应该与社会目标发生任何关系；他们只认为法官应运用正义原则。但通过观察可以看到，这些原则往往被证明为具有实用或工具主义性质：事实上，它是效率或重新分配政策的变异体。对此，将在后面作更详尽的论述。

5.以下事实只对普通法的实证经济分析提出了微不足道的异议：除了极少数人以外，律师和法官们并没有自我意识到其法律研究的经济学性质。经济学的语言是一种为学者和学生所设计的，而非为其行为被经济学家们研究的人们所设计的语言。诗人并不使用文学评论家的语词；法官也不使用经济学家的语词。

尽管有了以上论述，但并不是所有的普通法原则都具有经济学理论基础。我们已讨论过的普通法效率理论的最重要的反例是：（1）法律拒绝实施契约制裁条款；（2）死亡案中损害赔偿的计算方法（并且普通法拒绝对生命丧失给予任何损害赔偿——这样的赔偿是19世纪中期的一项立法创造）；（3）近代以比较过失代替连带过失，以共同侵权行为之间的责任分担代替责任不分担的运动。

然而，有证据表明，经济效率并没有提出一个完满的普通法实证理论。但它也没有提供统一的语词和概念，使人们将普通法理解为一个整体，以平衡其对传统法律教育和论证的极度重视。

8．2普通法、经济增长和法律史

经济分析有助于我们去澄清普通法在本国经济增长中所起的存有争议的作用。通常的观点是：由于普通法对企业家活动采取了放任甚至是推进的姿态，所以它在19世纪有助于推进经济发展。一个不同的观点是：由于普通法没有使工业企业家承担真正信奉效率所要求其承担的全部成本，它就在经济上资助了增长。19世纪普通法的放任与在其前后各阶段用法律对经济活动实行的许多限制是相矛盾的。

弄清增长和资助的概念在此是非常必要的。经济增长率是一个社会的产出增长的比率。由于增长是由有效率地使用资源所促成的，所以就存在着一种领悟，但却是一种相当有争议的领悟：即，就普通法就是因关注效率问题而成长起来的这一点而言，可以说它促成了经济增长。但社会也可以通过强迫人们少消费多积累和增加收益的资本投入来推进增长的步伐。如果普通法在加速经济增长方面起到了作用，那么其途径必然是使资本投入更有利可图。

按照这一思路，人们作出论证，19世纪契约法自始至终偏袒履约方而非付款方当事人的目的就在于鼓励企业家（创业者）阶层。但每一个商业企业都同时和大约均等地既是履行人又是付款人。就其产出销售契约而言，它是履行人；而就其投入购买契约而言，它又是付款人。使法律有权偏袒履行人不会产生任何净收益。

我们已经在前面提及，普通法在工伤事故中偏袒资方。但我们在前一章中看到，只要双方当事人已进入一种契约关系，那么即使法律不对事故损害施加任何责任，有效率的安全水平也是可能达到的。甚至即使工资处于只够维持生计的水平——工资在这一水平上的进一步减少将会引起工人的饥饿而最终导致过于虚弱而无法有效率地工作，这种分析仍然是可靠的。在工资只能维持生计时，工人就会拒绝对减少工资以增加工作安全度进行交易——但这对他们来说可能是一个最佳的决定：承担一些风险比忍受饥饿更为有利。但即使在19世纪的美国，产业工人的工资还是远远高于维持生计的水平。实际上，19世纪晚期还存在着严重的劳动力短缺——这就是为什么会有大量移民的原因。而以竞争来争取工人的一种途径就是提供更为安全的工作条件。虽然大肆宣扬一项更安全的工作可能需要很高的成本——特别是当许多工人并不具备那种观念时——无知好像在18世纪的英国一样或更为普遍，我们还知道那时从事危险或讨厌工作的工人并没有得到加额工资。现在，也许潜在的工作场所危险常常是很难以捉摸的，所以工人为取得它们所支付的信息成本可能是太高了，但这在19世纪并非如此；那时，难以捉摸的危险很可能并不为任何人所注意。

这些危险不断增长的不可捉摸性可以令人置信地解释本世纪对工作场所伤害（对工人的损害赔偿）实行严格责任形成的运动——虽然严格责任并不是工人损害赔偿法对于损害赔偿额的限制，也不拒绝使连带过失成为工人损害赔偿诉讼的抗辩。同时发生的是产品责任领域内的运动，从19世纪的实质上无责任到今天的准严格责任（参见6.6），这可能也与潜在受害人（而非潜在加害人）的信息成本上升有关。

对于非当事人造成的事故的考虑，就使19世纪普通法有助于增长的观点更显合理了。思考一下以下两种法律规则的选择：一种规则是，只有铁路过失时才对交叉道口的受害行人负责任；另一规则是，除非也许两者负有连带责任，否则铁路就对受害行人负有严格责任。两种规则下的事故发生率将是相似的，但在第二种规则下铁路的成本将会较高从而导致其价格的上升及产出和利润的下降，这正如我们在第6章中看到的那样。总之，第一种法律规则鼓励铁路经营，而第二种法律规则却为铁路经营造成了困难，尽管这也许都是轻微的。

但这并非意味着第一种法律规则对铁路经营构成了任何贬义的资助。正如我们在第6章看到的，过失责任和严格责任之间的选择涉及一种复杂的计算，而且计算并没有得出铁路事故严格责任的明确结论。即使它得出这样的结论，从而过失责任选择可以被看作是对铁路经营的资助，那么我们还可以认为其中存在着经济上的正当理由。由于能使土地所有者更便利地出入市场，所以19世纪铁路线的建筑就增加了其附近土地的价值。但是，除非铁路公司拥有相关土地所有权或能在铁路建筑之前与每个土地所有者进行协商，否则就不可能取得全部的增值，从而也就不会在以下情况下对新铁路建筑投资：花费的最后1美元只能增加1美元的土地价值。如果由于法院意识到铁路的收入少于它们应被鼓励的对铁路产业进行的经济合理投入，而从这两种责任规则中选择（对铁路）成本较低的那种，那么法院就可能在使经济慢慢接近于其资源的最有效率使用。我们在第6章中知道，将事故成本外在化是促进外在收益供给的方法之一。

将事故成本外在化以促进外在收益供给的一个更为明显的例子是在传统上对慈善业免除侵权责任。我们将在第16章中了解，搭便车（外在收益）问题阻碍了市场提供有效率程度上的慈善服务。减低这一问题严重性的一种方法就是允许慈善业将它们的某些成本外在化。要注意的是，慈善业成本的外在化要比铁路公司成本的外在化数额大得多，因为后者对其由过失引起的损害总是负有法律责任的。然而在外在收益方面，也许慈善业的要比铁路公司的数额大，至少以事故的数量划分时是这样的。还要注意的是，实际上各州都已废除了慈善侵权豁免（the charitable tort immunity），也许由于慈善业是一种高级善行（参见1．1注，为什么说那是恰当的？），又由于所得税的慈善扣除为增加慈善服务的供给提供了一种更有效率的方法（参见17．8）。

霍维茨教授提供了以下“阶层倾向（class bias）的重要例子”：在一个就期限达成协议（通常为一年）并规定在期末支付薪金的雇佣契约中，违约的雇员就无权取得其违约之前的工作价值（如果没有雇主引起的任何损害赔偿）；而如果营造业者在没有瑕疵的条件下违反了建筑契约，那么他还是有权取得其收益的。有一个明显的区别被忽视了：雇佣案中薪金支付的延期是保障雇员完成其工作协议期的一种手段。如果在期间支付他薪金后他就退职，雇主就不可能有任何可行的法律救济。建筑例证明确地假设建筑者已完成了契约规定的工作而其履约又与协议在细微处有差别；根据第4章中解释的理由，这种情况下的建筑物所有者可以适当地免除其对营造者的损害赔偿请求。

霍维茨认为，建筑案中的规则推进了企业发展，而雇佣案中的规则也并没有阻碍之，其原因是：“相反，劳务契约中的惩罚条款也只能产生重新分配的结果，因为它们不可能指望以阻止劳动阶层在自然经济中出售其服务。”没有证据能证明在19世纪的美国存在一种自然经济，很难想象生活在仅够糊口水平下的人们会去订立一项依此他们同意在一年内不取薪金的契约！如果那时的工人生活在仅够糊口的水平下，那么就不可能有任何契约将他们的财富重新分配给雇主，因为他们不可能有任何财富。

我们可以研究一下这一意见：契约法中的不可能和其他相关原则的发展表明了自19世纪起法律的自由市场原则的衰落。法律的自由市场原则与其过去相比确实影响力变弱了，但这一特定的阐述却是不恰当的。我们知道，不可能和其他相关的辩解是促成契约法效率化所必需的；它们暗含在契约法的实证经济理论之中。鉴于同一作者还作出过这样的断言：19世纪的契约法坚定地偏袒履约当事人——而他可能被指望赞成免责的自由原则，所以这一错误是一个非常能迷惑人的观点。

经济学可以用来阐明许多比现在提及的问题更为深奥的法律史现象。其理由之一是它存在于18世纪，而在铁路产生之前，事故责任在很大程度上都是严格责任。事实上，19世纪是一个法律游离严格责任的长时间高潮期——在契约法、刑法及侵权法领域。古代社会和原始社会是为严格责任观念所统治的。而自严格责任向过失责任发展的趋势是有其经济学解释的。文化知识的普及和科学知识的增长已在几个世纪来提高了法院的事实调查能力，从而减低了衡量法律争端是非曲直的信息成本。同时，保险的市场供给也有了很大的进步。正如第6章告诉我们的，严格责任既由于其避免了常常是困难的事实和分析性调查而比过关责任需要较少的信息，又（以侵权法、契约法和刑法的形式）提供了一种保险。这两项优势在过去要比在现在强，又由于我们知道严格责任涉及某些过失责任所不涉及的成本，所以当严格责任收益减少时就放弃它，这是很正常的。令人惊讶的是严格责任在20世纪的复苏，具体表现为工人损害赔偿和严格产品责任运动。但正如我们已指出的，经济因素也可能解释这些运动。

经济学可以解释像中世纪冰岛的非常稳定的法律制度那样的历史珍品，那时的冰岛基本上是一个无国家社会。非专业法官（lay judge，相当于我们的陪审团）的判决与非正式仲裁一同兴盛起来，虽然司法和仲裁决定都是应由政府官员执行的，而那里恰恰没有政府官员。如果败诉方当事人不遵守判决（大多数普通的司法决定是剥夺公民权和流放），执行决定的胜诉方就只能团结其亲属。但这并没有产生使诉讼无效的方法，因为判决常常有足够的说服力劝阻败诉方的亲属不去从胜诉方的亲属中保护败诉者，而又鼓励胜诉方亲属帮助胜诉者执行命令。一个促进这种结果的因素是冰岛人将男女双方家庭的人都看作亲属。所以，每一个人都有许多亲属，从而使少量的诉讼人有其共同的亲属。这些亲属就会通过促成和解或允许按法律解决而帮助降低争端的激烈程度。

关于法律史经济学的这一讨论是极其不全面的。还有许多财产权的经济史研究非常吸引人，有些已在第3章中提及。家庭角色的变化（为经济学所阐述的一种角色变化）好像解释了亲属法的历史变化，正如第5章中所指出的那样。其他的历史见识也已在其他各章提及。

8．3普通法的道德要旨

普通法最应被看作一种用以促进经济效率的制度，这一理论将给许多读者留下这样一种印象：如果它不是一种严重贫困的理论，也至少是一种不完善的理论，尤其是它对法律的道德因素的明显漠视。无疑，我们可以证明：法律——尤其是包含在英美普通法中的那些基本法律原则——的真正目的是为了纠正非正义而维护道德观念。

但在道德和效率之间真正存在着基本的矛盾吗？像诚实、真实、节俭、可靠（履行诺言）、考虑他人、慈善、和睦、勤劳、避免过失和胁迫这样的道德准则，只要细心读了前几章的人都会对它们的经济价值作出明确的肯定。诚实、守信和爱能降低交易成本。断然放弃胁迫能促进物品的自愿交换。和睦和其他形式的无私能减少外在成本和增加外在收益——实际上，有时经济学家将外在性称作“邻居效应（neighborhood effect）”。慈善业可以减少对成本高昂的公共福利项目的需求。注意能减少社会浪费。就算信奉道德准则有时会减少社会的财富——“盗贼中也有廉耻之心”就足以说明这一点了。而且我们将在第10章中看到，卡特尔化常常受到搭便车问题的阻挠，而一旦卡特尔的成员都完全地无私和可靠，那么这个问题也就解决了。但基于各方面的考虑，信奉普遍公认的道德准则所增加的社会财富看来要比其减损的少，尤其在对准则作出适当确认时，无私、可靠和其他品性就会对两者处于冲突状态的社会福利而非个人福利有帮助。

就信奉道德准则能提高个人使满足最大化的能力而言，我们就没有必要将它们强加于人们了。但在某种程度上是这样的：“诚实才是上策”这一口号是一种对自利的呼吁。即使在对违约没有法律制裁的情况下，不履行承诺也（时常）是缺乏经营判断力的，因为它将减少其未来的交易机会——事实上，越是这样，违约处罚就越少。关注销售者感情的生产者更容易设计出畅销的产品。市场经济依赖于同意而促进社会的和合作的美德。当然，这里也存在竞争；但销售者只有与其顾客合作时才能竞争。在这一方面，尽管自然竞争和市场竞争无疑存在着类似之处，但市场的规律毕竟不同于弱肉强食的规律。

但群体利益（道德）常常与个人利益（自利）发生冲突。而普通法可能就是要对违反这些能促进市场经济效率的道德准则的行为施加成本。准确地说，法律并没有试图在最高程度上实施任何道德准则。例如，契约法强制执行的只是承诺的一个有限子集；因为许多在道德上令人不满的违约并不是提起诉讼的理由，但这是由于法律的领域受其实施成本的限制而造成的。全部承诺的法律实施成本会超过其收益。因为许多承诺是可以自我实施的（通过这种或那种报复威胁）或者并没有增进足够的社会福利以证明法律救济成本的合理性（例如，一种为朋友买午餐的承诺），而有些有效地增加价值的承诺也可能只在以下情况下才能履行：法律错误的成本超过了以其同意的形式实施承诺的收益〔例如，由于一个契约是口头的而非书面的，它就可以依《禁止诈欺法》（1677，英国）而提出不履行〕。一个极端的例证是法律拒绝强加在困境中救助陌生人的义务（在第6章中讨论过）。我们可以看到，现在普通法和正义观之间最大的分歧是普通法看起来好像对分配问题漠不关心。我们一再指出，现在还要指出，普通法法官没有适当的方法来进行财富的重新分配（参见16．6）。

法律也并不关注不影响其他人的违反道德规则的行为——例如，诽谤者在无人的荒野念叨。在此，道德实施的成本是很大而其效率上的收益却是很小的。至此，我们就能明白，在任何情况下都要忍受诽谤这一习惯是如何可能被看作道德要求从而对人们进行灌输的，因为它降低了有害诽谤发表言论的可能性。

法律和道德间更为令人困惑的关系是，法律有时对道德并不反对的行为加以制裁。许多适用（为什么不是全部）严格责任的情况具有这一特征。但经济学家可能会提出，这是由于区别道德和非道德的成本常常与其收益不相称。

普通法竭力信奉效率，但它并非完全信奉效率。这种竭力的信奉在近期的里德诉金和斯坦博维斯基诉阿克利案中得到了说明。这两个是关于撤销房屋销售契约的诉讼。两个诉讼中的问题都是卖方没有告知买方的信息的重要性。在里德案中，问题是房屋在10年前是一起多人谋杀案的现场。在斯坦博维斯基案中，问题是许多人都知道这所房屋有鬼出没。在这两个案件中，这种信息都被认定为重要的信息，因为它降低了房屋的价值。没有一个“理性”人会依据这些事实降低对财产的支付价格这一事实是不中肯的；法院承认了价值的“主观性”这一契约自由和现代经济理论的柱石。

有时，普通法法院仍不能勇敢地全面接受这种理论所隐含的内容。它们对“有效率”的强奸仍不能容忍（这在7.1中讨论过）。它们拒绝执行自杀协议、惩罚条款或（就此而言）种族限制契约。它们不愿执行奴隶身份或以斗剑士为职业的自愿契约。对契约自由的有些限制（例如，设定最高利率限制的高利贷法律）反映了特殊利益集团的压力，但另一些却反映了我们这个社会的伦理多元化。效率或财富最大化是伦理挂毯上的重要线段，但它并非是唯一的线段。

研究普通法的效率方法所提出的重要的伦理问题可能是效率最大化和财富公平分配观念之间的不一致性。在法律和政府的作用在总体上只是控制外在性和减少交易成本的市场经济中——这些都是经济效率对所有法律和政府所要求的——人们的兴趣、能力和幸运的差异可能会产生收入和财富分配的极大不平等；而在存在种族和人种差异的社会，这些不平等就可能与种族和人种差异有关联。在第五部分，我们将要对分配正义的一些理论作一考察。在此要提出的观点是，普通法就其绝大部分而言在分配上是中立的（distributively neutral），由于涉及法院系统地重新分配财富的能力，对此就存在一些现实的理由；但同时还存在着一个伦理理由。效率和重新分配是对立的。有些除外，如在搭便车问题妨碍慈善赠与的情况下，政府采取干预措施纠正这一问题，并提出了没有这问题情况下存在的贫困救济水平。

如果我们将效率和效用（在功利主义意义上）看作社会物品（social goods），那么这一观点就会变得更为清晰。虽然经济学在其规范角度可以被看作是实用功利主义的一种形式或变体，但在经济学家而非功利主义者将支付愿意强调为资源有效率配置的准则这一问题上是有重大差异的。也许我从1盎司鱼子酱所得到的快乐要比一个富人从此得到的多，但如果（在这种情况下）其价格阻止了我而不是他消费鱼子酱，那么经济学家仍不会说这是一种资源的不当配置。经济学家绝不会认为仅仅为了全人类总体幸福的增长而应该允许我从富人处盗取能供我消费的鱼子酱。但功利主义者也许会这么表白，因为依据他的想法，允许盗窃是幸福的综合结果。如果幸福最大化需要重新分配，那么不论是从部分还是总体出发，功利主义者将希望重新分配成为正义观念的一个部分。而效率伦理主义者采取的却是现存的财富和收入分配。据假定，产生那种在很广泛范围内（什么界限？）进行分配的潜在人类品质对其分配的变迁是没有批判力的，而这种变迁又是由不平等地拥有世界上有形和无形物品的人们间进行的有效率交易所引发的。

但是，即使是一个彻底的功利主义者，也可能赞同政府的分工。依此，法院在精心设计的普通法原则内将其注意力集中于效率，而政府的税收和开支机构则由其具有更大的低成本和高效率重新分配财富的能力而应将其注意力集中于重新分配。除非一个社会充满了妒忌，否则我们就不应对馅饼面积增长和努力使名份平等这两个问题给予同等的关注；当然，我们至少还是要设法关注平等问题。无论如何，这样的政府分工也许能解释普通法对效率的重视。

8．4法律的道德构成

法律有时被简单地界定为一种以国家强制力作为后盾的命令。依据这一定义，任何由最高权力机构发出的命令都是法律。但那歪曲了法律一词的普通含义。而已经提出的是，为了使描述方法如实地反映法律一词使用中的定义，它必须包含以下一些附加的因素：

（1）作为法律，命令（command）必须能为被命令者所遵守；

（2）它必须平等地（equally）对待那些与命令有关而在各方面处境相似的人；

（3）它必须是公开的（public）；

（4）必须存在这么一种程序（procedure），任何为命令适用所必须的事实的真实性都可以依其条款得到证实。

这些因素是关于法律的经济理论的一部分。

从经济学观点看，法律的基本（虽然不是绝对的——为什么？）功能是改变激励。这表明法律不发出不可能性命令，因为不可能执行的命令决不会改变行为。我们应该将不可能的命令与只是由于避免成本高于制裁成本或（如在许多契约案中）法律制裁实际上只是一种保险单收益的支付而不可避免的法律制裁区分开来。虽然契约履行成本肯定会大大超出不履行情况下的损害赔偿，或甚至如实履约已是不可能的，但要求违约当事人承担损害赔偿还是合适的。法律只是已经将不履约风险加到了没有履约的当事人身上。

法律必须平等地同等对待这一要求是以下主张的另一种表达方法：法律必须具有一个合理的结构，因为不同等地对待相同的人是非理性的。经济理论是一个演绎逻辑的系统：当它被正确运用时，就会得出一些彼此相一致的结论。在法律具有暗含的经济结构这一角度看，它必须是理性的；因为它必须同等地对待相同的案件。

当我们从经济学视角将法律看作是一个改变激励从而调节行为的制度时，它就必须是公开的。如果法律的内容只在其可适用的事件发生后才为人知道，那么法律的存在对受制于它的当事人的行为就不可能产生任何影响。也可以这么说，法律的经济理论是一种将法律看作威慑力的理论，而一种没有传递的恐吓是不能威慑任何人的。主要（但却相容）的例外是一些刑法原则后面的预防和能力丧失理论。

最后，法律的经济理论预先假定了用以确认法律正确适用所必须的事实存在的机制。如果法律不顾其旨在适用的情况而实施，那么它的威慑作用就会被削弱（到一定的限度就会消失）。假设有一针对价格限定者的法律并不设法去确认谁在限定价格；而是随意从1万人中挑选出1人作为价格限定者处罚。显然，这对价格限定是没有任何威慑力的。唯一存在于价格固定者和并不固定价格的人之间的差别是前者因固定价格而获得利润；而两者的预期责任却是一样的。

罗尔斯的形式准则是非常严正的。让我们再作一次更为深入的研究。自亚里士多德以来，人们一直认为法律制度的功能是为了矫正正义（corrective justice），即纠正非法行为，而我们必须考虑的是，经济原则赋予其生命的法律制度是否能被认为是用于矫正正义的。如果矫正正义被解释成法律制度必须设法对所有的损害进行赔偿，那么答案是否定的。但亚里士多德谈的是矫正（rectification）而非赔偿（compensation），是非法行为而非有害行为；而在他的那种意义上，普通法就是一种矫正正义制度。普通法使用补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿、禁令和罚金、徒刑这样的制裁来矫正非法（等于无效率资源浪费）行为。即使这些方法或多或少故意地允许个别案件中的非法行为人逍遥法外，这一点仍是确实的。连带过失可以对过失诉讼作出圆满抗辩的规则、不允许共同侵权行为人间分担责任的规则及以重刑吸收百分之百应执行的轻刑的规则，表明了普通法允许许多案件中的过错行为不受矫正的明确愿望。但这种现象会使人产生误解。它产生于非经济学家们的一个共同错误：没有将事前和事后区分开来。事后，幸运的侵权行为人在损害具有连带过失责任的受害人后逍遥法外。但事前，像我们在第6章中讨论的，过失——连带过失制度向潜在的加害人和受害人发出正确的激励。责任威胁是一种能导致潜在加害人（在大量例子中）采取措施预防损害发生的事前收费价格。而对其他例子也是这样。只有当矫正正义被解释成要求事后纠正时，经济学研究方法才无法满足矫正正义的要求。

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