一九九五年全国律师资格考试 试卷四

程序法   判断题 选择题 改错题 简答题 案例分析

一、判断题。判断下列各题是否正确。正确的在括号内写“对”，错误的在括号内写“错”。（每题1分，共10分）
1、凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但生理上、精神上有缺陷或者年幼者，不能作证人。 （ ）

2、对于重婚案件，应由被害人直接向法院自诉，但被害人不控告，可由有关单位和个人提出控告，由人民检察院审查决定提起公诉。所以，重婚案件既可以是自诉案件，又可以是公诉案件。 （ ）

3、由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由，使刑事案件的审判无法继续进行时，人民法院可以裁定终止审理。 （ ）

4、某地发生一起火灾，消防队接到报警后，火速赶往火灾现场扑救，消防车在途中由于行车过快，不幸将一骑自行车人撞成重伤。受害者有权向消防部门提起国家赔偿。 （ ）

5、在督促程序中，人民法院向债务人发出支付令，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院要认真审查异议是否有理由，确有理由的应裁定终结督促程序。 （ ）

6、人民法院接到人民检察院对民事案件已生效的判决、裁定的抗诉后，应当认真进行审查。抗诉理由成立的，应当再审；抗诉理由不成立的，应当裁定驳回抗诉。 （ ）

7、赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉，要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案件受理。 （ ）

8、根据民事诉讼法的规定，当事人申请诉前财产保全，一般应提供担保。但有实际困难且情况紧急的，经人民法院同意也可以不提供担保。 （ ）

9、行政复议机关在法定期间内不作出复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以复议机关和作出原具体行政行为的行政机关为共同被告。 （ ）

10、仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。 （ ）

二、选择题。在下列各题所提供的选项中，选择出正确的选项，并将相应的字母填入括号内。多选或少选均不得分。（每题1分，共10分）

1、在我国领域内没有住所的外国人其所在国与我国未订立有关条约，当其委托我国律师代理诉讼时，从我国领域外寄交授权委托书，（ ）（ ）（ ）（ ）才具有效力。
A、只需经所在国公证机关证明
B、只需经我国驻该国使领馆认证
C、应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证
D、履行所在国规定的证明手续

2、按照我国民事诉讼法的规定，起诉必须符合下列条件：（ ）（ ）（ ）（ ）。
A、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织
B、有明确的被告
C、有具体的诉讼请求和事实、理由
D、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

3、甲、乙两人间发生民事纠纷，一审判决甲胜诉，乙提起上诉，二审法院接到报送的案件之前，甲有转移财产的行为，必须采取财产保全措施。乙即向法院提出申请。对此（ ）（ ）（ ）（ ）。
A、应由第一审人民法院采取财产保全措施
B、应由第二审人民法院采取财产保全措施
C、应由第一审人民法院报请第二审人民法院批准后采取财产保全措施
D、情况紧急来不及报告的由第一审人民法院采取财产保全措施，情况不紧急的由第二审人民法院采取

4、某日中午，赵某与其儿子（18岁）正在一居民楼下正常行走，突然三楼李某家阳台上的花盆坠落下来，正砸在赵某的头上，致其脑震荡，共支付医疗费1480元。赵诉至法院，要求李赔偿。而李否认赵的伤系李家花盆坠落所致。这种情况，应由（ ）（ ）（ ）（ ）。
A、赵某负责举证 B、李某负责举证
C、赵、李共同负责举证 D、赵某的儿子负责举证

5、行政机关就同一事实，对若干人作出具体行政行为。根据法律规定，当事人对这类具体行政行为不服，可以向上一级行政机关申请复议并由复议机关作终局裁决，也可以向人民法院起诉，如果其中一部分人选择了申请复议，则（ ）（ ）（ ）（ ）。
A、这部分人如不服终局裁决，可以向人民法院起诉
B、这部分人不能再向人民法院起诉
C、另一部分人也应当选择申请复议
D、另一部分人仍可以依法向人民法院起诉

6、按照我国仲裁法的规定，仲裁协议应当具有下列内容：（ ）（ ）（ ）（ ）。
A、请求仲裁的意思表示 B、仲裁事项
C、不服仲裁的解决办法 D、选定的仲裁委员会

7、合议庭对死刑案件复核后，应当分别不同情况采用（ ）（ ）（ ）（ ）的办法处理。
A、用判决核准死刑 B、用裁定核准死刑
C、在提审后用判决直接改判 D、用裁定撤销原判决，发回重审

8、王某犯故意杀人罪，被一审人民法院判处死刑，王某未上诉。省高级人民法院经复核核准死刑，并下达执行死刑命令。执行死刑的人民法院在接到执行命令后，应当在（ ）（ ）（ ）（ ）日内将王某交付执行。
A、3日 B、5日 C、7日 D、10日

9、有权拘传未被羁押的被告人的机关有（ ）（ ）（ ）（ ）。
A、公安机关 B、人民检察院 C、人民法院 D、国家安全机关

10、根据法律规定，被告人不能委托（ ）（ ）（ ）（ ）为其辩护。
A、缺乏文化知识、法律知识的父母 B、被依法剥夺政治权力的配偶
C、系被告人近亲属的陪审员 D、系限制行为能力的子女

三、指出并改正下列命题的错误，请在错的词句下面划一横线，然后将你认为正确的内容写在后面的括号内。（每题1分，共8分）

1、当事人向人民法院提交的授权委托书无具体授权，但写明“全权代理”的，诉讼代理人有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。 （ ）

2、在民事诉讼的第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，应及时判决。（ ）

3、人民法院在审理行政案件中，对行政机关应给予行政处罚而没有给予行政处罚的人，可以直接给予行政处罚。（ ）

4、我国仲裁法规定，涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或其财产不在我国领域内，应当由涉外仲裁委员会直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。（ ）

5、外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的不适用国家赔偿法。（ ）

6、从证据分类上说，凡是证明被告人有罪并应从重处罚的证据，都属于直接证据。（ ）

7、最高人民检察院对其同级法院即最高人民法院的裁判，无权提起抗诉。（ ）

8、按照刑事诉讼法的规定，对不公开审理的案件，判决宣告时也不应当公开。 （ ）

四、简答题（第1、2题各2分，第3—10题各3分，第11题7分，共35分）

1、某个体户向某县工商行政管理局申请办理营业执照，工商局迟迟不予答复，该个体户多次去催办，工商局个体科科长说：“你条件不具备，还办什么执照，以后不要再找了。”为此，该个体户委托某律师向法院起诉。请问：
（1）该个体户的起诉应以谁为被告？
（2）人民法院对该起诉应否受理？

2、某县卫生防疫站，在一次检查时发现某个体餐馆卫生条件不合格，当即对其罚款600元，并限其立即改正，否则即令其停业。但该卫生防疫站没有出具决定书，也没有收集有关证据，只给了餐馆业主一罚款收据。该个体餐馆不服处罚，即向人民法院起诉。该卫生防疫站接到起诉书之后，未告知法院即找该个体餐馆要求其提供处罚当日的卫生不合格的有关证据。请问：
（1）该卫生防疫站没有出具决定书，人民法院应否受理该个体餐馆的起诉？
（2）该卫生防疫站收集证据的行为是否合法？为什么？

3、某日，法院执行员张某和书记员执行一民事判决，正在某机械厂大门东侧查封该厂一批钢材时，该厂法律顾问路过此地，即提出为什么没有厂方的人在场而擅自查封。张某解释说：“我们是在执行生效判决，查封财产一般不必通知被执行人到场。当然被执行人要求到场且不致妨害人民法院执行公务的，可以允许其到场。”
  请问张某的解释是否正确？为什么？

4、宋老汉因病死亡（其妻已故），留有三儿两女，小儿子宋明将遗产全部占为己有。另两个儿子宋辉和宋祖即诉至法院，要求分割遗产。受诉法院即通知其两个女儿宋玉梅和宋玉兰不愿意参加诉讼，但又未明确表示放弃继承权。对她们二人的诉讼地位如何确定，合议庭意见不一致，有的主张将宋玉梅和宋玉兰列为共同原告；有的认为应列为第三人；有的认为不应将其列为当事人。请问法院应如何确定宋玉梅和宋玉兰的诉讼地位？为什么？

5、张某因参与打架被公安机关取保候审后报经检察机关批准变更为逮捕。此案经一审法院判处张某有期徒刑六个月，二审法院维持原判，后经再审改判无罪。现张某打算提起赔偿诉讼。
  现问，按国家赔偿法的规定，此案负有赔偿义务的机关是谁？根据是什么？

6、某县人民法院在审理一起盗窃案时，审判长在宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人的名单后，告知被告人有权对上述人员（除辩护人外）申请回避。当审判长问被告是否要求回避时，被告人说，要求公诉人回避。理由是：起诉书写的是他以溜门撬锁手段进行盗窃活动，而事实上他没有溜门撬锁。审判长认为被告申请回避的理由显然无理，即向被告人宣布回避要求无理，予以驳回，审判活动继续进行。
  请问：本案审判长能否当庭驳回被告人的回避申请？为什么？

7、被告人李某，男，15岁，系某校学生。今年七月三日将另一学生刺成重伤。八月三日，一审法院向其送达起诉书副本时告知其有权委托辩护人，李某表示不委托辩护人。法院遂于八月九日开庭公开审理此案，并判处李某有期徒刑2年。试分析：一审法院在审理此案中有无违反刑事诉讼法规定程序的情形，如有，请指出。

8、某自诉案件的自诉人李某的居住地与法院之间无公路，步行到法院需要三日，李某于4月18日接到法院一审判决书，5月2日他步行到法院将上诉状交到法院。
  请问：法院应否接受上诉？为什么？

9、被告人某甲将某乙骗至一无人居住房屋内，将某乙杀害。为了毁尸灭迹，又将房屋烧毁。在人民法院审判这个案件时，房屋的主人某丙提起了附带民事诉讼，要求被告人某甲赔偿因其烧毁房屋造成的损失。
  请问：人民法院应否同意某丙的请求？请简要说明理由。

10、某造纸厂向河内排放污水，致使沿岸居民蒙受损害，但人数尚未确定。其中有27人向法院起诉。受诉法院即发出了公告，通知权利人在60日内到人民法院登记。但仅有3人登记。该30人即委托其中4人为代表人进行诉讼。最后法院判决造纸厂赔偿每人经济损失1200元。此后，又有未登记的23人在诉讼时效期间内向某律师事务所咨询，也要求起诉请求赔偿。该律师事务所对此有如下不同意见：（1）该23人不能再起诉；（2）法院应不予受理；（3）法院应驳回起诉；（4）法院应驳回诉讼请求；（5）法院认定其请求成立的，裁定适用已作出的上述判决；（6）法院应根据他们的具体情况作为另外一个案件重新作出新的判决。
  请问：哪种意见正确？为什么？

11、按照我国仲裁法规定，当事人之间发生合同纠纷、继承纠纷和其他财产权益纠纷，无论是否有仲裁协议，一方均可向被申请人所在地的仲裁委员会申请仲裁。裁决应当按照仲裁庭多数仲裁员的意见作出，仲裁庭形不成多数意见时，报仲裁委员会决定。当事人对裁决不服的，可以上诉。裁决发生法律效力后，任何单位无权撤销。一方不履行的，另一方可以向作出此裁决的仲裁委员会申请执行。
  请自上而下地找出上面表述中存在的法律错误，并逐一（按1、2……顺序）简要说明理由。

五、案例分析。请仔细阅读下列各案例，并分析回答所提问题。（第1题4分，第2题8分，第3题15分，第4题10分，共37分）

1、滨江市工商行政管理局和市消费者协会在对该市化妆品市场联合检查过程中，认为三A商场销售的名牌化妆品是以假充真，遂根据《中华人民共和国消费者权益保护法》，共同署名对该商场作出罚款、销毁剩余伪劣化妆品的处理决定，并于当日将价值7万元的化妆品予以销毁。三A商场不服，未向上一级工商行政管理局申请复议，即向市人民法院提起行政诉讼。该法院将市工商行政管理局和市消费者协会列为共同被告。诉讼过程，三A商场又提起行政赔偿诉讼，要求赔偿因销毁化妆品造成的经济损失。受诉法院认为，行政赔偿诉讼应当和行政诉讼同时一并提起，遂裁定对三A商场的行政赔偿诉讼不予受理。
  请问：
（1）三A商场未向上一级工商行政管理局申请复议，即直接向人民法院起诉是否正确？为什么？
（2）受诉法院对三A商场提起的行政赔偿诉讼裁定不予受理是否正确？为什么？
（3）受诉法院将滨江市消费者协会和滨江市工商行政管理局列为共同被告是否正确？为什么？
（4）滨江市消费者协会在本案中可否成为诉讼当事人？成为何种诉讼当事人？

2、李某（女）与张某（男）均为20周岁，且是同班同学的一对恋人，后李某因张某不思上进而与其分手，不久李某又与某机关干部朱某相恋。对此张某十分恼火。他利用负责到收发室取信件的便利，截获了朱某写给李某的情书，私自开拆并在班里传阅。李某遂向所在地区的公安机关提起控告。此案经公安机关侦查终结认为张某的行为已构成侵犯公民通信自由罪，并移送该区人民检察院审查起诉。检察院审查后认为，张某虽私自开拆他人信件，但并未造成严重后果，因此对张某作出了撤销案件的决定。
  就上述情况，请回答：
（1）公安机关立案处理此案在程序上有无不妥之处？并简要说明法律依据。
（2）仅就程序而言，检察机关对公安机关移送起诉的案件，能否作出撤销案件的决定？为什么？
（3）公安机关、检察机关处理此案，在程序上应如何操作？

3、A县与C、D、E、F四虽相邻。A县某加工厂和B县某食品厂于1995年9月10日在C县签订了一真空食品袋加工承揽合同。其中约定：“运输方式：加工厂代办托运；履行地点：加工厂在D县的仓库。”“发生纠纷的解决方式：在E县仲裁委员会仲裁，也可以向C县和E县的人民法院起诉。”合同签订后，加工厂即在其设在F县的分厂进行加工，并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格，致使食品厂已封装入库和销售出去的袋装食品大量腐败变质，损失5万元。两厂几经协商未果。食品厂的法定代表人即找到律师刘某咨询。最后提出：“怎么起诉都可以，但必须在我们B县法院打官司，你能办到就委托你，否则我另请高明。”
  就上述情况，请回答：
（1）按我国现行法律规定，此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决？为什么？
（2）E县法院是否有管辖权？为什么？
（3）C县法院是否有管辖权？为什么？
（4）F县法院是否有管辖权？为什么？
（5）D县法院是否有管辖权？为什么？
（6）A县法院是否有管辖权？为什么？
（7）如果你是刘律师，能否满足食品厂的要求？为什么？

4、1990年某村委会将果园平均分给各户承包，规定承包期5年。其中韩某承包了40棵苹果树。1992年，村委会又全部收回果园搞专业承包，发包给以鲁某为首的6人专业队，合同约定承包期10年。后因管理不便，经村委会同意，鲁某等6人又将其中原来韩某承包过的40棵苹果树转包给了刘某。一年后，韩某以他与村委会1990年的合同未到期为由，强行抢摘这40棵苹果树的苹果400多公斤，故引起纠纷。村委会调解不成，即宣布解除其与鲁某等6人的合同，准备重新平均分包到各户。鲁某等6人即诉至法院，请求继续履行合同。刘某则向法院请求韩某返还400多公斤苹果。一审法院即将韩某列为被告，将村委会和刘某列为第三人。判决会村委会提起上诉，二审法院发回重审，认为应将村委会和韩某列为共同被告，将刘某列为第三人。
  就上述情况，请回答：
（1）从民事诉讼法律关系上讲，法院对本案纠纷应如何立案处理？
（2）韩某的诉讼地位应如何确定？为什么？
（3）村委会的诉讼地位应如何确定？为什么？
（4）刘某的诉讼地位应如何确定？为什么？
（5）鲁某等6人的诉讼地位应如何确定？为什么？

（陈会林辑）