邓肯·肯尼迪：法律与法律思想的三次全球化

法律与法律思想的三次全球化：1850－2000

邓肯×肯尼迪* 高鸿钧 译**

原载《清华法学论衡》2009年第2期

 

法律与发展研究始于一种特殊的立场，“法律”与“发展”这两个词及它们之间的关联，便反映了这种立场。但是问题是，面对1960年代的冷战时期，即后殖民时期，法律改革如何才能有助于第三世界的自主发展。针对这个问题，楚贝克和加兰特于1974年发表了《自我异化的学者》[1]著名文章，除了讨论其他问题，这篇文章对上述两个词进行了重新思考，对法律与发展研究领域所流行的相对简单的工具性法律概念提出了质疑，并从政治的角度对发展进行了理解。我希望本文有助于深化本书对有关论题的理解。

本文题目中所言及的三次全球化意指西方法律制度和概念发生变革的两个交叠时期：一是1850－1914年间古典法律思想的兴起；二是1900－1968年间社会导向法律思想的得势；还涉及这两个法律和法律思想独立传播的过程，如何穿越了殖民地世界和新近独立的民族国家，从而展现了具有特色的转型过程。相对简洁的第三部分意在简要考察法律制度和法律理论的发展，即第三次全球化，这是是指1945－2000年这个时段（概览见表1）。

在过去150年中，西方工业化国家以外的世界各国是否呈现出发展的态势？就此而言，本文探讨的这些制度和概念的转型可以作为一种论述的架构和语境。但对于描述法律与经济活动的关系来说，这类架构和语境未免是误导之词。这是因为，架构和语境二词可能暗示，经济活动可以理解为自主的活动，约束它的法律制度和法律概念都处于被动地位。实际上，法律制度和思想与经济存有动态的、辨证的或彼此构成的关系。

下文描述的变化着的“架构”也是一种“计划”或筹划，它涉及殖民地和其他国家法律、行政和司法的过程，它们是影响经济活动的筹划。自从18世纪中叶（法国重农学派）以来，立法、行政和司法的目标之一就是推动经济发展（当时所理解的），至少有时是这样。第一次全球化可以看作自由主义的顶峰，这种自由主义所攻击的是重商主义或“现代早期”的经济与社会决策，第二次全球化则是批判自由放任后果所产生的政策纲领。

但是，这种架构不仅仅是一种“决策者”的计划。在资本主义的西方及其边缘国家，强有力的经济行动者影响法律的制定，同样，他们也受到法律的约束。他们也有筹划，这些筹划涉及法律规则，即他们想要的或不想要某些约束权力与利润的具体法律规则，也涉及整个法律体制的结构。在从重商主义到自由主义的转变中，经济行动者比政治家和思想家具有更多的作为。我将称之为“社会法学”的兴起，得益于政党的兴起，政党把经济上弱势人群（尤其是农民和工人）的利益汇聚起来，应对资本的负面效应。

在关于体制的斗争中，法律制度和概念成为关注的焦点，即人们应采取怎样的政策和如何借助于大量的特殊规则，在彼此冲突的法律整体导向上做出选择，例如选取自由放任之法还是社会导向之法？在这些斗争中，那些具有特权接近法律体制的行动者，如经济行动者的律师，作为立法者的法律人，以及法官和法律学者，具有从职业上扮演合法角色的优势，这样一种角色类似于经济上有权者曾经扮演的角色，并与后种角色相交叠。他们改变了公众对于法律及其适当作用的理解，因为他们主张并致力于联通经济与社会之维，也因为他们参与了这个持续的转型过程，这种转型的核心问题是社会如何适应经济发展。

本文旨在描述这些过程，但为公允起见，我事先声明，我的研究还不够成熟。本文提供了关于特定时空的大量材料，但在细节和内容方面，舛误肯定在所难免。为了表明各种论点言出有据，本文中保留了无法再少的脚注。它们反映了我的兴趣所在和多年来的阅读经历，但并不表明我对每个论题的研究圆满无缺。我希望读者针对本文的弱点进行批判，从而使我有机会改进自己的研究。

表1 法律思想的三次全球化

	第一次：1850-1914 古典法律思想	第二次：1900-1968 社会法学	第三次：1945-2000 政策分析、新形式主义与司法裁决
权利	个人权利、财产权利	团体权利，社会权利	人权
平等	形式平等	社会正义	非歧视化
法律理想	自由、制度与法律科学	团结、进化和社会科学	民主、权利、法治和实用主义
法律核心	私法	社会法	宪法
法律哲学	法律实证主义	法律多元主义	多重规范重构规划
规范理想	权利、意志、过错	社会福利	人权和社会政策
政府理想	单一国家	法团主义	联邦主义
社会单位	人民	社会阶级，少数民族	多元身份认同
社会-法律单位	民族国家	机构	公民社会
纽带	法律/道德	法律/社会	法律/政治
法律形式	法典	特别立法	宪法、条约、规章
法律技术	一致与自治法律秩序内在推理	法律的合理发展作为实现社会目标的手段	公法、新形式主义及权衡冲突的考量
法律机构	法学教授（起草与诠释法典）	法律社会学家和立法者以及行政官员	法官（和诉讼者）
经济形象	自由市场	对市场的替代机制	实用地调节市场
家庭形象	家父权，伴随不可实施的高标准道德义务	为国家/社会利益而规制家庭	自由主义的家庭
国际公法	民族国家+殖民地+条约	国际组织机构	国际公民社会、人权以及司法裁决
国际经济法	金本位、自由贸易、国际私法	独裁、双边主义、集团、国际货币基金组织、世界银行以及GATT	欧共体、北美自由自由贸易协定、WTO以及结构调整
私法法域	合同法、商法	劳动法、行政法、家庭法、国际法	宪法、商法、国际法

 

在1850－1914年之间，得到全球化的法律思想是古典法律思想。这次全球化没有涉及实质内容，其中重要的特征是法律的思维模式，即把法律作为规制私人和公共行动者的自治系统，这个系统的边界由法律推理所界定，而法律推理被理解为一种科学实践。这次法律思想全球化的机制是西方直接强加给殖民地，迫使闭关自守的非西方体制“开放”门户，在民族国家的欧洲和西半球世界，德国的法律科学处于优势。

在1900－1968年之间，得到全球化的法律思想是社会法学，涉及的也是思维模式而不是实质内容，其中的一个重要特征是，法学主流在重新思考法律时，把法律作为有目的的活动和调控机制，认为它能够且应该推动社会生活的演进，使社会生活适应强烈感受到的社会各个层面（从家庭到国家）的相互依赖。这次全球化的动因是改革运动，在西方，这种改革运动具有政治的性质，在边缘地区，它们表现为民族主义运动，而在1945年之后新独立的国家中，它们则成为为精英分子的活动。

在1945－2000年之间，出现了一种关注法律技术的思维倾向，继对古典法律思想和社会法学的批判之后，这是一种从实用角度对冲突的权衡，这种权衡的内容是由社会法学家所倡导的制度。同时，似乎也有一种与之相反的关于法律的思维倾向，它认为通过法治的逐渐扩展，法律可以成为人身权、财产权以及政府之间秩序的保障，这时，人们把法治理解为司法至上。全球化的机制是美国“二战”和冷战期间的胜利，通过参与世界市场，民族国家接触到新的法律意识，当然，这种参与世界市场的条件是由多国公司和国际管理机构所确定的，其中美国文化占有优势地位。

在所有三个时期中，全球化之“物”并非某种特定政治意识形态的法律观。古典法律思想，依其对待公共与私人在市场与家庭领域的关系而言，无论是具有保守还是进步的倾向，都属于自由主义的范畴。社会法学中“社会”（the social）一词含义广泛，可以指社会主义意义上的社会，社会民主党意义上的社会，天主教意义上的社会，以及法西斯意义上的（但不是共产主义或古典自由主义意义上）的社会。右翼和左翼权利理论及其政策分析是现代法律意识的共同特征。

得以全球化的也不是通常意义上的法律哲学：在每个时期的思想模式中都有实证主义和自然法思想以及各种权利理论，随着时间的推移，还包括了实用主义，它们全都共冶一炉。最确定无疑的是，这些时期所全球化的不是特定的法律规则体系：每种模式都对法学家和立法者提供了素材，由此他们可以形成各种各样的实在法来调控特定的情势，尽管他们宣称只是从特定的环境中移植了某些规则，但事实上是创制了多种多样的法律规则。

围绕不同的思维模式，产生了概念术语、组织筹划、推理方式以及独特的观点。这些要素体现在各个方面，从法学家写给外行读者的著作到法律信念、司法判决、专著与学术著作以及法律哲学。借助这种思维模式，每个时期的法学家都批判先前的思维模式，并对其进行概念的重构，并在某种程度上或在实体上改进各个法律领域。我们可以发现，例如在特定时期，社会法学思维模式在所有的领域都得到了体现，从家庭法到民事诉讼法、刑法、合同法、行政法、国际法以及宪法，概莫能外。

我会反复提及“意识”，作为一个词语，它意指观念和典型观点；作为一种语言（langue）或就其特定意思而言，它是指各国制定的实在法规则，即对一种语言的全球化表述(parole)。具体的句子需要在特定的语言背景中获得意义，例如“shut the door（关上门）”这个句子的语言背景是英语；同样，一项具体的法律规范需要在特定法律话语中获得拘束力，例如古典法律思想或社会法学就是具体法律规范的特定法律话语的背景。在英语表达中，人们可以无限组成语法正确的句子，同样，人们可以构成多种多样的调控性法律规则，可以从社会法学的语境中形成它们，并通过各类特定的论证性观点来维护它们，而这些观点在形成中体现了社会法学的政策“意旨”。[2]

无论在大陆法国家还是在普通法国家，思维模式基本要素的形成都是渐进的。这可以分为两个过程。第一个过程是，法学家将不同的理念结合起来，形成一种跨国的思维模式，它取代了先前的跨国模式。另一个过程表现为，某种跨国模式得到了地理传播：要么经由新的法律直接和完全替代了早先的法律体制，如在殖民扩张中就是这样；要么经由对所出现的跨国模式的“继受”，通过掺入“本土的”因素和保留先前模式中的某些因素，而实现一国新型法律的合成。

正如迭戈×洛佩兹×梅迪纳所指出，法律继受之地可能对被继受的跨国法律模式产生辨证的反向影响，对这种反向影响或两者之间的互动影响加以比较，我们就可以识别新型跨国法律模式的“产地”。[3]在这个意义上，1850－1900年间，德国法律思想成为霸主；1900－1930年代，法国法律思想成为霸主；1945年后，美国法律思想成为霸主。

是什么引起了这些思维模式的出现，以及当它们实际出现，是什么决定了它们的内在结构特征，它们在地理上继受的特性如何，或者它们在社会生活中的效果或功能如何？在本文中，我无意建构探讨这类问题的理论。我所使用的概念，涉及不同时期穿越世界的法律筹划、模式以及生产或继受，它们不过是借以阐释事实的框架，也就是一种容纳最低限度预设的结构，以及叙事的场域。

就这种分析而言，人们可能会有三种不算奢望却不可忽视的期待。第一，有人希望，这种叙事应囊括世界范围内西方法律智识的历史，涉及其中先前大部分看似并无关联的事件，并使这些事件彼此关联起来，由此增进人们对该种历史的事后理解。

第二，涉及的是一种比一般期待略高的期待，即希望其他研究者（或自己今后）能够发现与自己的预见高度契合的事实，由此来“确证”预设。例如，我晚近的一个发现便使我十分愉悦。一项于1963年公布的关于斯堪的纳维亚法律的调查首先宣布，丹麦-挪威法既不属于大陆法体系，也不属于普通法体系；其次宣布，这种法律体系“深受社会福利趋势而不是大多其他社会的影响”。[4]

有人也希望，这种叙述能够支持某种政治干预，在这个方面，我希望支持左翼或激进左翼的干预。这是因为，在任何特定的时期，甚至对于我们自己的政治确信来说，在一种有限但重要的程度上，叙述的可信性取决于我们如何理解历史。就本文而言，我希望“三次全球化”的叙事会支持以下信念：处于全球化边缘的先进精英能够并且应该设计本国的发展战略，而不是接受处于中心国家的“处方”，即他们只是“开放”经济和“改革”本国的法律制度，而承受无论是好还是坏的后果。但为了避免有虚假广告之嫌，我还须强调指出，叙事与政治直觉之间的关联不足为信。[5]

谈及美国法的历史时刻，与之相伴的是四种非正统的主要观点。其一，本文认为，1930年代以前，美国一直处在法律继受的阶段，即作为边缘或半边缘国家的成员。美国法律的发展受到德国和后来法国法律的决定性影响，但对于这些渊源的综合并没有对德国和法国产生反向影响。我认为，这对美国法律史的主流传统构成了挑战，主流传统认为美国法律思想的转型取决于社会和经济的内在发展。[6]

其二，本文强调，上一个世纪不同法律领域的发展很大程度上是遵循单一模式。不同法律领域的历史，由于持续的内在互动，常常发生十分类似的变革，因此，认为一个国家的历史可以无视法律思想的跨国流动，则难以令人信服。其三，我把法律现实主义视为是对社会学法学（sociological jurisprudence）（本文中我称为“社会”(the social)*）的致命性摧毁，而不是把它视为是社会学法学对古典法律思想批判的扩展，由此与流行观点区别开来。其四，在本文的阐释中，“二战”之后的发展，其标志性特征主要是沃伦法院新形式主义的权利意识，以及新自由主义，这种新自由主义以法律过程学派（Legal process School）对冲突的考虑加以权衡的意识为特色，这两种思潮都是回应社会法学的终结而不是回应古典法律思想的终结。[7]

根据经典的比较法概念，为了说明涌现出来的跨国的法律思维模式如何渗入了并改变了不同国家的语境，本文叙事把大陆法与普通法之间的比较作为一种有效的解释模式。但是那种比较拒绝承认，西方的对手可以根据独特的、由其内在决定的逻辑系统在时间之流中得以演进。这类似于否认，参照独特的美国条件，我们可以解释美国法律思想中的所有重要侧面。

一、第一次全球化

第一次全球化发生在19世纪下半叶，持续到“一战”结束，得到全球化的是法律意识模式。根据社会法学[8]和今天大多数（不是全部）法律史学家的描述[9]，19世纪后期法律的主流是把法律看作内部结构协调一致的“一个系统”，这个系统有三个主导特征，即公法与私法之分、“个人主义”以及信奉法律解释的形式主义。“意志论”[10]融合了这些特征。根据意志论，“先进的”西方民族国家中的私法规则可以理解为以下观念的合理派生物：政府应该保护法律人(legal person)的权利，这意味着政府应帮助人们实现他们的意志，对于人们意志的限制之所以必要，仅仅在于能够使他人同样实现自己的意志。

意志论是一种尝试，旨在确认这样一种原则，即法律应该基于有利于个人自我实现的共识。不过，政治或道德哲学并没有为追求这个目标提供正当性理由；实证的历史理论或社会学理论也没有为如何实现这个目标提供论证。相反，意志论从具体的、基于意志和演绎推理的进路，标示了现行民族国家法律秩序中各种相对具体规范之间的内在关联，也标示了产生和适用这些规范的立法和审判机构之间的内在关联。

在法律理论之“外”和之“上”，存有各种各样理由，用于理解这种意义上的个人主义法律信念。只有自然权利理论密切与法律的“内在”之维相关联，这就是以演绎推理为基础的法律分析技术的发展。始于17世纪的自然权利理论就已经从它们的规范性前提出发，系统阐释了意志论，它们所提出的具体法律技术是法律形式主义的直接先导，这种形式主义是社会导向的改革者所攻击的法律形式主义的实证化形式。[11]

在19世纪，德国的历史法学派改进了规范形式主义的实证主义。一个民族的法律制度被作为事实上社会深层规范秩序的反映；基于特定民族的精神和历史，这样一种规范秩序融贯一体或趋向融贯和谐；“法律科学家”能够且应该阐发实在法规则，这些规则基于内在融贯一体而构成一个“体系”。[12]在19世纪后期，德国潘德克顿学派学者（例如温德沙伊德(Windschied)致力于分析罗马法版本的德国普通法的基本概念，如权利、意志、过错以及人等），旨在使这种特定的制度能够内在融贯一体，并使之将法律问题囊括无遗。许多大陆法学者都认为，1900年的《德国民法典》就是立法上对这种体系的采用。[13]

第一次全球化的英雄人物是法学教授（法典、法规以及条约的起草者），伟大的精神先驱是历史法学派的奠基人萨维尼（1779-1861）。萨维尼及他所发掘的富有希望的开创性源泉，其悖论在于他所倡导的整合，即在一种法律科学的理念指导下设计出“体系”，将法律形式主义的意志论予以普遍化，旨在使特定国家的法律体制反映各种深层非法律的社会规范秩序。这种进路对于以下观念构成了猛烈攻击：所有民族的法律体制无论是福是祸都要接近以宗教和理性为基础的跨国自然法。在德国之外，历史法学派影响很小。但是，包含了个人主义和演绎推理形式的意志论概念却逐渐地取代了早期理解私法的方式。奥斯汀是德国人的继承者，他的《法理学讲演录》写作于1831－1832年，但直到1863年才出版，这部著作是古典法律思想中探寻共同法律世界的体现。[14]这种理论的规范性或“外在”效力可能源于功利主义，或者源于洛克、康德或法国大革命的自然权利论，或者源于进化论的变种（认为进步的社会运动是从契约到身份；社会达尔文主义）。但无论如何，规范性个人主义与某些版本意志论的逻辑方法密切关联。[15]

意志论转而服务于法律话语的各种目的。它指导学术上对私法规则的概念重构、重组以及改革，这些活动的参与者旨在提供非政治的理性化方案。但它也为讨论数以百计或可能数以千计的案例提供了对话框架，这些案例遍布于工业化的西方各国，其中劳动面对资本，小企业面对大企业。它还提供了一种抽象的基础性意识形态，即把法治奉为自由主义法律秩序的基本要素。

在古典法律思想的全盛时期，左翼与右翼的政治方案可以基于“意志论”而同时并存，因为尽管这种理论装扮成科学，但当界定何为权利和意志的范畴时，操控的空间极大（更不用说法律人格概念的模糊性了，当把这个概念适用于私人公司和工会时尤其如此）。在这个问题上，古典法律思想力主仅仅排除那些以修道院或新封建主义（德·迈斯特意义上的）形式出现的科层制组织，以及以共产主义或乌托邦社会主义（傅立叶意义上的）形式出现的左翼集体主义。

19世纪末和20世纪初，出现了一种思潮。这种思潮在古典法律思想中虽为支流，但在非法律的左翼思想中却成为主流。这种思潮提出了两种观点，一是认为法律秩序没有对“工人”的权利提供适当保护；二是认为在资本主义制度下的谈判并不体现“自由意志”。[16]尽管马克思抨击这种现实，[17]但多数人认为问题的关键在于规则对大众不利而有利于“既得利益者”，这种观点一直得到坚持，1914年之前的女权主义者和反殖民主义者就采用了这种观点。在社会法学时期，虽然人们开始逐渐地放弃了权利话语，但在“二战”之后又接受了这种话语，正如下文所见，这种接受采取两种形式，即公民自由主义（civil libertarianism）和国际人权的意识形态。

无论如何，公平而论，大多数倡导和发展古典法律思想的法界精英都具有保守的倾向。在整个20世纪，第一次全球化的主流思想都从一种“意识”转变成一种“意识形态”。在作为“意识”意义上的法律思想下，至少可能提出多种政治方案；在作为“意识形态”意义上的法律思想下，先是古典自由主义登场，继则是新自由主义得势，这两种自由主义都是现代右翼（“传统”的一极）核心的政治理论方案的一种。

第一次法律全球化的机制是两种因素的结合，一方面是主流法律思想在自主的西方各个民族国家所产生的内部影响，另一面是被广泛感受到的帝国主义。德国模式的传播并未止于法国，[18]而是穿越了欧洲内陆（西欧和东欧）和海峡，穿越了美国和拉丁美洲。美国与英国殖民地如同英国本土一样，虽然拒绝进行德国那样的法典编纂，但接受了德国的法律科学和大量的制定法。前西班牙殖民地则深受法国的影响，并编纂了法典。

英国人、法国人、荷兰人、稍后的德国人、美国人以及比利时人，通过法典和非法典的方式，把他们的古典法律思想直接传播到他们的殖民地。（葡萄牙人和西班牙人在其衰微帝国的残部做了同样的事情）。西方列强迫使那些没有直接殖民化的国家对西方法律“敞开”门户，而这作为与西方从事贸易的一个强制性附加条件，奥斯曼帝国、日本、中国、泰国、埃及以及伊朗就经历过这个过程。这些国家有时采用了欧洲模式的法典，有时设立了特别法院，后者在涉及欧洲人的案件中适用欧洲法。

单一国际公法古典体系的最终普遍化（即全球化）是古典法律思想另一种更为微妙的全球化模式，这种法律体系由西方强权所设计，基于对17世纪自然法学派的主权理论，并对这种理论加以改进，认为主权在领土（而不是人）范围内具有绝对的权力。[19]在古典法律思想中，除了在少数因循守旧的地方，“民族国家和殖民地”的模式得到了普遍接受，到1800年，如果有人认为世界治理结构是异质因素的大杂烩，则是一种错误的判断。

最后，世界首次形成了全球性国际经济法律体系，它以贸易、金本位制和解决纠纷的国际私法（常由仲裁员适用）为基础。货币具有非政治化的特征，[20]伴随舰炮外交，国际资本市场随之形成。在这种复杂（脆弱的、充满暴力的）格局中，世界贸易的发展，中心国家在边缘国家的基础结构建设和初级产品领域的投资等，所有这些因素合起来推动了社会转型的过程，这是一个不可逆的过程，从这种转型中，现今仍然支配我们生活的“传统/现代”的二分得以形成（仅仅在19世纪下半叶）。[21]

正如上文所言，历史法学（萨维尼）的观点，即便不自相矛盾，也具有两面性。民族之法是民族精神和文化的体现，在这种意义上，需要政治使之融贯一体，而只有认为法律应融贯一体的法学家才能实现这种发展。在德国，根据萨维尼的观点，人们已经继受了罗马法，并且通过演进的大众行动，人们已经把罗马法予以基督教化和现代化。一旦得自法学家的科学加工，这种特殊的法律本身就能够显露出来，并以高度抽象的权利和意志理念作为基础。此外，这种法律在原理上等同万民法(ius gentium)，法律规则的基础在于全体人们能够实际享有这些规则，至少理论上应该如此。关于这种“适应”全球化的方式，他在著作中的最后四段进行了系统阐释。[22]

当然，就直接殖民化而出现的情况来说，对于殖民者选择并强加给殖民地的法律观念，最初几乎没有遇到有效的抵制。但在西欧和东欧，以及北非和南非，古典法律思想不得不面对独立民族国家中的精英，并须战胜他们的挑战。在奥斯曼帝国的领土上和在东南亚以及东亚地区，出现的情况是当地的“开放”而不是殖民者的直接征服。在奥斯曼帝国和亚洲地区，存有高度发达的先前法律意识（伊斯兰、印度、儒家以及神道教文化），这使得那些地方至少有机会运用它们来抵制外来的法律思想，或把它们转变成与外来法律思想相抗衡的力量。例如制定于1869－1876年的《奥斯曼帝国民法典》，它作为伊斯兰法哈乃斐派债法规则的编纂，是边缘国家以欧洲模式的法典编纂形式来表述伊斯兰法内容的一次认真尝试（此前并非没有类似尝试）。[23]在“强加”的背景下，有些地方法律的接受至少看上去类似接受国的主动“选择”。[24]在这些复杂的情境下，这种看似“选择”的机制可能是古典法律思想在世界获得成功传播的一个因素。古典法律思想对于选择它的当地精英来说可能具有某种内在吸引力。

古典法律思想取代了西方早期的跨国思想模式。后者曾经主张存在普遍的理性法，认为这种法律要么具有天主教的背景，要么基于自然权利理论。古典法律思想取代了文明（加入万民法行列）与野蛮民族这种鲜明的二元划分。古典法律思想为边缘国家提供了新型欧洲民族国家模式，这种国家模式对于北美和南美以及亚洲地区的法界精英来说，至少在表面上具有较大吸引力。民族精英可以肯认他们各自的“民族”，他们作为阿根廷人、埃及人或日本人，如同英国人或法国人一样，可以明显有别于德国人或法国人。

他们能够运用欧洲历史法学的理论来抵制欧洲的法律霸权，从而维护自己。这意味着，只有拉丁美洲的法学家能够形成属于“自己的”拉丁美洲法律，这种法律反映的是西班牙裔拉丁美洲人的意识，[25]同样，只有日本法才能反映日本的民族“精神”。他们的使命是发展特殊定的法律而不是普遍法或自然法，这种特殊法律的发展，其背景应是形式平等的民族国家，而不应是“野蛮”的黑暗包围。[26]

矛盾的另一面是，古典法律思想认为，每一个享有西方法律遗产的国家都同萨维尼的同胞一样享有罗马的遗产，这包括例如新独立的保加利亚人（1878/1908）和玻利维亚人（1825），以及参与全球商业和金融秩序和服从万民法的每一个民族。各个民族都有其独特的规范秩序，伴随这个观念，在分布于边缘的独立国家中，致力于本国现代化的法学家，从那些明显没有民族色彩的概念出发，诸如意志、权利以及主权等，就能够主张他们也有资格参与正在发展的法律科学和国际法事业。由此，他们可以发展自己的民商法典，这些法典是对商业、金融和军事占支配地位的欧洲列强法典的翻版，只是稍加修改而已，而列强的这些法典则旨在整合世界市场。这些法学家在这样做时并没认为自己是背叛国人。作为法学家，他们能够在国际法的框架内维护本民族的利益，能够运用主权平等和独立自主的概念对抗列强。在国内层面，古典法律思想中普遍的和跨国的要素是权利诉求的基础，这种权利诉求是指，在殖民地的规范秩序以及文化中，边缘国家要求作为主体参与同自己有关的活动。[27]

古典法律思想至少有三个特征有助于它被欧洲和非欧洲的边缘地区所接受。它们是：国内法与国际法“主体”的区分；公法与私法的区分；以及市场法与家事法(law of the household)的区分。

国内法的“主体”由“人”构成，而根据古典法律思想，国际法的“主体”只包括“主权者”。根据国际法，公民没有任何权利。如果根据国际法公民没有权利，那么主权者，尤其是强权主权者，想要对一个独立国家对待本国公民的方式加以干预，就缺乏法律基础。这样，得以全球化的法律意识，其内在基本的结构性特征是，管辖权必须不具有全球的性质。人民接受的是分布在全世界法界精英的观点。他们与本国的政治和经济精英密切配合，但并非在所有问题上都保持一致。对于古典法律思想的接受虽然接纳了世界主义的姿态，但同时并没有丧失任何本土的自主性（在针对其他国家法律自主的意义上）。

在古典法律思想中，所有人都知道（并且法学家常常明确指出），私法是法律的核心。[28]根据这种区分，不仅国际法而且国内公法也不能成为法律的核心部分。公法是涉及国家事务的法律，包括刑法、行政法（关于行政科层制的法律，各国都有自己的这类法律）以及宪法等。公法不同于私法，因为它的科学程度较低和比私法更多政治色彩。它具有更强的政治性：因为刑法直接反映了普通人的规范秩序；行政法是主权者之法，主权者的法律具有充分的自主性，具有不受限制的内在属性；宪法是在人民或公民社会立宪秩序中由选民所创制的，他们有资格作为法律的最终创制者。

国际法仅仅把主权者作为主体，因而法学家不能以国际法的名义谴责主权者对待公民同伴的行为，实际上，主权者必然会抵制其他主权者的非法干预。公法的政治性多于科学性这一点具有同样的结果：法律的科学性才意味着不强迫法学家以某种方式屈从当地独裁和富豪的寡头统治。但是，公法毕竟是“法律”，因而法学家如果不避风险，能够为了某种有利的结果或在政变的时候，以法律的名义拼力一搏，当新政权需要一部新宪法时，法学家无疑会受托负责起草宪法。

古典法律思想在涉及父权制问题时，关注的恰恰不是“性别”，且是整体的“家庭”，这通过私法的内部区分，即债法与家庭法之分，而实现的。第一次法律全球化将一种折中结果予以全球化，在这种折中之中，意志论在家庭领域走向终结。自由主义在经济领域与在家事关系中的体现程度存有巨大差异，后者涉及包括诱奸与贞操，夫妻关系，父亲、受到虐待以及叛逆的女儿，丈夫与情妇，后夫、后妻，子女地位，以及富裕的家长与他们一贫如洗的儿子情人(boy lovers)关系，等等。

这方面的起点是由布莱克斯通(Blackstone)等所描述的“现代早期”的家庭法制度，[29]其中家父有法定义务抚养妻子和未成年子女，妻子和子女须服从家父，家父可以对妻子和子女进行体罚，并在涉及他们福利和财产的许多方面都有专断的权力，在性关系和经济方面不受第三方的干预。

这是一种受限制的、基督教化的和受监督的家父权形式，与罗马法中的家父权(patria potestas)毫无关联。父亲是承担家庭“自然”义务的主体，即承担照料和保护的义务，这种义务远远超出了市场行动者之间彼此的义务。当家父超出了文化上许可的限度而对家庭成员进行身体虐待或拒绝抚养，法院会对他实施法律上的制裁，但只有在情节十分严重时才这样做。在其他方面，父亲对家庭比对陌生承担更少的义务，只有在例外的情况下，父亲才承担较多的义务。实在法把广泛的自由裁量权授予了父亲，法学家对他施加的是高度利他主义的义务以及道德或伦理的义务，而不是法律义务（因而它们作为“不完全义务”，与国家强制机器施加的“完全”义务形成对照）。

当古典法律思想在1850年前后出现时，北大西洋地区的法律体制还包括了部分或全部以下特征：对方有过错或自己无过错才能理出离婚要求，继承规则旨在保存家庭财产，刑法禁止“非自然的”和“不名誉的”性关系，包括同性之间的性关系和女性卖淫（男性之间性交易通常只有当非法同居时才受惩罚），对于具有“不道德”关系背景的人们所提出的法律要求（尤其是情妇和非婚生子女的要求）嗤之以鼻，子女由父亲监护。在这种广泛的最初轮廓内，家庭法在不同的国家以不同的速度走向解放，这个过程伴随着不同的政治与宗教的权力平衡，这种权力关系产生了不同和不稳定的实在法体系。

例如，《拿破仑法典》（1804）允许夫妻基于相互同意而离婚，就此而言，法典具有自由主义的旨向。这项规定于1815年被废除（在波旁王朝复辟期间），直到1975年才得以恢复。1857年的《智利民法典》在债法领域采用了大部分《法国民法典》中的自由主义内容，但是却允许天主教教会根据教会法来调控整个结婚和离婚法。《智利民法典》在一些方面采用了自由主义规则，而在另一些方面却拒绝了自由主义规则。这些自由主义规则旨在根据地方力量的平衡状况，防止旧王朝家族卷土重来（例如禁止长子继承制，增加非婚生子女的权利，减少继承中法定继承的份额）。[30]

在1850年，北大西洋地区各国家庭法在形式上看上去仍然相当类似于那时的穆斯林、印度或儒教国家的家庭法。例如，在某些情况下，穆斯林结婚法确认了妻子享有独立的财产权，并且把家庭暴力和丈夫遗弃妻子作为请求离婚的充分理由，而当时的西方在这些方面却“落后”于东方。[31]北大西洋地区各国的家庭法，只有与西班牙在美洲殖民地的那些传统主义天主教体制相比，才略显自由。[32]在北美和南美、东欧和奥斯曼帝国的领土上，恰如在西欧，关于19世纪中叶的改革应该在多大程度上实现自由化，当地精英争论十分激烈。

用历史的标准来衡量，北大西洋地区各国的实体法内容，由于古典法学家在概念上的重构而得以迅速变革。先前法律上合法化的等级体制开始一步一步走向解体，尽管有时倒退，但总体上走向了以互惠义务为基础的平等。就家庭关系而言，那是一种形式平等，即古典法学家界定为“身份”而不是契约范围内的平等，因而那里处于支配地位的仍然是“国家意志”而不是特定关系中当事人的意志。古典法律思想以这种方式明显地把家庭法从债法（合同、财产和侵权法）中分离出来，把这个领域置于道德和政治而不是科学和意志的考量之下。[33]

并非不重要和可能更重要的一点是，古典法律思想在配合朝向形式平等的运动时，却顽固坚持在法律上不干预家庭领域的信条，这使得妻子享有的许多形式平等的权利变得无法实现（例如家庭暴力和婚内强奸等无法得到救济）。[34]根据古典法律思想，一旦在法律上干预家庭关系，就意味着动运与市场法律密切相关的法律机制，而市场法律具有相互对抗的个人主义气质，运用这种机制，以平等互利为基础的家庭“领域”就会受到破坏和摧毁，这样一来，古典法律思想就把对家庭领域的不干预合理化了。[35]

各地的殖民强权渐趋减弱了以自己的制度取代“当地”家庭法的意向。甚至在法国，著名的“直接统治”和“同化”也不过是促成了马格里布地区穆斯林家庭法的法典化。英国在印度的统治也是如此，它对印度教徒、穆斯林和基督教徒分别进行治理。在荷属印度尼西亚，荷兰保留了当地的习惯家庭法。不过，所有殖民地的法律和政治在形成过程中都包含了某些审慎的变革（例如关于印度的寡妇焚身殉葬的做法），[36]并促动了许多间接的有意或无意的变革。[37]由于法律减少了家长对于家庭成员的责任，这些变革可能是强化而不是削弱了家长的权力。[38]

许多国家都存在尖锐的冲突，这种冲突以天主教教会、社会上保守的新教教派、穆斯林神职人员为一方，以“现代化的”世俗力量为另一方。伴随着可预见的一般选择过程，围绕这些冲突所产生的后果，各国形成了许多解决冲突的办法。在所有的地方，一般的解决冲突办法和争论都反反复复，似乎大致相同，但是与在南美和后奥斯曼帝国相比，北美所采取的解决冲突办法更带有 “自由主义”倾向。像在欧洲一样，在上述国家也有存在许多折中的结果，但到处都变动不居，变革的一般趋势是朝向自由化的方向，尽管这种趋势有时被反向的倒退所打断。[39]

市场法与家庭法之分似乎有些道理，这种区分在功能上相同于历史相对论语境下关于国内法与国际法以及公法与私法之分。古典法律思想并没有主张法律实体具有普遍性，而是相反。从萨维尼开始，它就为边缘国家的精英提供了一种概念化的机制，使得他们能够把家庭法作为大众的、宗教的、文化和特殊的领域，由此突显其法律的民族性。作为交换，他们（通常欣然地）同意，市场法的定位是，本国“自由”市场范围内的财产法和合同法，不是在实体上和具体地而是一般地和“实质上”，通过自由贸易、金本位制以及在概念上等同于各国民法的国际私法，与其他国家的自由市场发生联系。

在19世纪上半叶，第一次法律全球化的意识所涉及的主要范围，并未触及具有血缘性质的家庭领域。对于具有血缘性质的家庭来说，完全自由化的解决办法并不适用，各国都可在平等原则与传统之间做出自己的折中选择，因而这个领域成为各国持续争吵的对象。更棘手的问题是18世纪国内劳动者的身份问题，如奴隶劳动力、徒工、契约奴隶以及独立的农业劳动者。

在北大西洋地区，最终解决办法的提出是由于工厂、小农场以及中产阶级（相对于贵族）作为主要劳动力形式这种国内服务体制的出现。所有这些劳动阶层都在自由主义的古典法律思想的意志论和自由契约论的范围内，得到了界定，其途径是源于“自有(self-ownership)”的观念而不是18世纪作为家庭组成部分的仆人模式。伴随着权利的概念，服从的义务得以废除；父权的专断权威被雇主的专断权威所取代。

通过法国大革命和拿破仑对欧洲的征服，自拉丁美洲从西班牙的统治中获得独立，继俄国19世纪中叶的改革之后，半自由劳动力（农奴制、学徒制以及契约奴）的过度形式消失了。但是，在19世纪，奴隶制在美国等许多国家仍然长盛不衰，直到后来才消失，在美国持续到1863年，在巴西持续到1871年，而最终在古巴持续到1886年。到这时，家事法所涉及的范围仅限于家庭。[40]

在南半球，或广义资本主义的边缘地区，涌现出来的不是对于北大西洋地区共和主义意识形态如此重要的小农场。欧洲人带去的疾病和所进行的屠杀致使那里原来的猎人和牧场大都消失，部落社会和小型国家被组成殖民地。同时，前资本主义帝国转化成为民族国家或殖民地。在这种结构中，世界的大部分人口要么组成大农场，先是由一个庄园主拥有，随后由多个民族拥有，耕作者名义上自由但实际上不是独立的劳动者；要么由村民组成小农场，对此有各种监督形式或对持有的土地实行分成。这两种类型都为世界市场生产旧式或新型用于交易的农产品，但是小块土地持有者只能以不稳定的收成来参与这种交易。大农场与小农场的划分流行于拉丁美洲、非洲、印度、东欧、奥斯曼帝国解体后所形成的国家、印度尼西亚、中国以及内战后重建时期的美国南部。[41]

古典法律思想范畴适用于这些劳动形式——作为农业劳动者的劳动力以及土地作为农民的私有财产，有时意味着处于边缘区域的殖民政权和独立国家，通过采用形式的和抽象的而不是更为实质的自由意志理念，仅仅认可了从武力博弈和文化基础上产生的任何经济和社会等级体制。有时它们由于被迫接受了“西方模式的财产观”而改变了先前存在的社会体制，它们这样做只是出于自己的利益考量，但是并不真正理解自己的所作所为。[42]通过长期的变迁，它们采用一系列法律技巧，以便有时类似农奴制之类的东西也可以在自由主义的结构中得到容纳，就如类似资本主义的东西在封建结构中得到存续。（最大的例外是英国统治下的印度，那里的土地改革是19世纪中叶开始的控制和重构殖民地的一个重要策略。[43]）

还有，似乎可以断定的是，古典法律思想能够得以全球化，恰好因为它很少以某种方式涉及如何对待法律上自由但明显处于服从地位的南部农民和农业劳动力。

如下所见，如果不分析在自由主义的理念（基于国家行为而保障自由意志的实现和自由意志必须以不妨碍他人享有意志自由为必要限度的理念）下，由家事法所代表的那种与当时理想、伦理以及现实相反的趋势如何能够在矛盾中共生并存，那么我们就无法如同理解第一次全球化那样，更好地理解第二次和第三次全球化。

 

二、第二次全球化

社会              国家社会主义           社会问题

社会学            社会民主                社会政策

社会人类学        社会天主教主义          社会法

社会科学          社会基督教              社会权利

社会功能          社会福利                社会立法

社会正义          社会目的                社会影响

社会革命          社会需要                社会工作

社会主义          社会论题

 

第二次全球化大约始于1900年，直到“二战”结束，但是，它对于国际和第三世界经济发展战略的强烈影响是在1960年代。这次得到全球化的是对第一次全球化的批判及其重构方案。这种批判针对的是，19世纪后期欧洲法律主流中滥用推理的法律方法及其法律内容方面的“个人主义”倾向。第二次全球化的口号是“社会”，作为一种抽象，它与意志、权利和过错概念在古典法律思想中所扮演的角色颇为相同。

（一）作为跨国法律意识的社会法学

“社会”概念的最初发明者是德国的思想家，包括耶林[44]、吉尔克[45]以及埃利希[46]，但是将这个概念予以全球化，应主要归归于法国思想家，[47]如萨莱伊[48]、惹尼[49]、狄冀[50]、朗贝尔[51]、约瑟兰[52]、古诺[53]以及格维奇[54]。他们与马克思主义者（20世纪早期批判古典法律思想的另一个学学派）有共同之处，他们把意志论的实际体制解释为“基础”的附带现象。在马克思主义者看来，这种基础是资本主义经济；而在社会法学的学者看来，基础则是作为有机体的“社会”。这两派的思想都认为，意志论在某种意义上“适合”19世纪上半叶的社会和经济条件。但是，社会法学的学者反对马克思主义，如同他们反对自由放任的主张。他们的目标在于从自由主义的自身来拯救自由主义。[55]

他们的基本想法是，19世纪后期的条件代表了一种社会转型，这体现在城市化、工业化、组织化的社会以及市场的全球化，总而言之，这这种想法涉及的是一种关于人们相互依赖的观念。[56]因为意志论具有个人主义的面相，它忽视了人际相互依赖，确认了一些特殊的法律规则，而这些法律规则容忍许多反社会的行为。现代工厂的种种风险（工业事故以及贫困化）和城市贫民窟的危机、后来金融市场的危机以及经济大萧条，全都源于个人主义导向的法律的缺陷，即它实质上没有满足人际相互依赖条件下的社会内在需要。在1919年之后，他们把这种分析运用于战争问题，认为这种战争宣告了以主权逻辑为基础的国际秩序已经失败，而这十分类似于以财产逻辑为基础的市场业已失灵。[57]

从这种“实然”的分析出发，他们推导出“应然”的改革方案，其中一些方案取得了惊人的成功。这包括颁布了劳动立法，制定了城市管理之法（涉及房主与房客关系的规定，卫生条件以及分区体制），确立了金融市场的管理之法，以及推动国际法新体制的发展。这种从“实然”到“应然”的转变在合法性上赢得了广泛的赞誉。这些方案超越了左右之争，只是拒绝了极端的马克思主义的集体主义和纯粹的曼彻斯特主义。

因此，社会法学涉及的范围很广，如社会主义，社会民主的意识形态（可能是涂尔干式的），社会基督教新教教派，新康德的“情境自然法 (situational natural law)，”孔德的实证主义，天主教自然法，俾斯麦/迪斯雷利的社会保守主义，以及法西斯的意识形态。[58]换言之，如同古典法律思想一样，社会法学起初是一种意识（但是，始终与古典法律思想处于对阵的关系而不是像前者那样独霸天下，前者曾在1850－1890年那个简短的时期处于支配地位），这种意识有可能发展出不同的和彼此冲突的意识形态模式。尽管如此，“社会”这个口号通常涉及的意象包括：有机体、目的、功能、再生产、福利以及工具主义（即认为法律是服务于目的的一个手段）。由此，它具有反演绎推理的气质，因为它认为法律规则仅仅是实现社会目的的一种手段。

社会法学对古典法律思想展开了批判，其中重要一点认为，古典法律思想虽然保持客观性的外观，但是在解释法律中却滥用推理。社会法学批判时指出，古典法律思想学派把自己理解为法律的解释者（法官、行政官员和法学教授），他们在这样做时是依据演绎推理，基于的前提是融贯一体或内在逻辑协调一致的规范体系。他们首先寻找可适用的制定法规则；其次是借助于从更抽象的制定法规则或原则出发，通过演绎推理来发展法律规则，填补空隙；最后，既然各种制定法要素已然存在于法律体系之中，如果人们要把法律体系视为内在融贯一体，然后要通过解释获得一个填补空隙的规则，那么这种“解释”就意味着，某些处于制定法之外的原则必须成为该“体系”的组成部分。

根据社会法学的分析，古典法律思想内部的解释者总是把自己理解为受到逻辑力量的束缚，因而他们无法超越法律而有意识地使法律适应19世纪后期新的条件。然而，要求他们作为解释者并填补空隙的那些条件接踵而至。面对这种局面，法官在古典法律思想的限度内惟一能做的就是“滥用推理”，[59]而这在表面上仍然维持了他们所理解的角色。一些判决是基于法律之外的理由，但是他们必须使这些判决看上去仿佛是从融贯的法律体系的前提中推导出来的。在19世纪末，滥用推理不仅使得法官可以在判决中回应社会进化的一般需要，而且使得他们在涉及劳动与资本和大企业与小企业之间的冲突中，能够在判决中塞入党派的意识形态。（除了社会法学之外，重要的反形式主义者还包括迪莫克[60]、赫克[61]、霍姆斯[62]、霍菲尔德[63]以及卢埃林[64]。）

社会法学有四个实在主张：（1）从社会的“实然”到合适的法律应然；（2）从演绎推理到阐释规范的工具主义进路；（3）立法者、法学家、法官以及行政官员都公开承认正式的有效秩序中存有在空隙；（4）锚定规范性惯例（“活法”），国家与个人之间的团体正在持续发展这种规范性惯例，以回应建构相互依赖社会的新需要。

1. 多元主义。许多社会法学的倡导者认为，在相互依赖的社会中，正在涌现出来的各种社会团体，包括商人共同体和工会等，都在形成自己的新型规范，以满足新的“社会需要”。从这种“法律多元主义”的观点来看，这些规范被视为“有效的”的“活法”，而不是基于个人主义前提所推导出来的规范；它们应该并且将会成为立法机构、行政机构和司法机构建构新型国家法的基础。多元主义的立场十分类似社会法学的观点，这种立场是“实然”与“应然”的复杂混合体。多元主义者认为，在现代社会中，实际上有多重次国家和超国家的规范秩序同时运作，还有各种体制化的或非正式的制裁体系，这些体系的效力在于影响人们的行为。按照这种标准，黑手党要求成员拒绝作证的准则和教规，如同任何其他的非国家秩序，同样具有重要性和值得关注。但在规范作用方面，多元主义更关注中介社团、商人法、工厂车间规则以及习惯国际法。我的预设是，基于所有这些因素可以认为，非国家法比国家法更具有“社会”属性，前者为后者的改革提供了基础，使后者朝着人们所期待的方向发展。[65]

2. 工具主义。这种观点的核心是，在广泛感受到的多元社会中，为了理解非国家性质的规范秩序，必须做到以下两点：一是必须承认那些把非国家法与习惯或道德区分开来的社会实践；二是必须解释如何把非国家法从概念上整合成融贯一体的体系，并必须指出如何识别特定的具体规范为非国家法体系的组成部分。体制(institution)的概念可用于这两种目的：参照标准是组织、角色和持续的时间，由于人员的流动，某些体制（可改变的）目的可能超越其中的个人利益。一个纯粹为了追求利润的私人公司，像通常的情况那样，如果具有明确或默示的经营计划，就是一种体制。（根据这种分析，国家变成了众多体制之一）

我们发现，各种体制事实上发展出一些规范性秩序，它们由各种制裁所保障，这些制裁包括正式的“警棍”（韦伯意义上的）到大众的集会，以及社会压力。制度主义的理念是，规范的合理性和“有效性”源自以下二者的结合：体制对某个或某些目的的追求，以及它在回应变动着的情况过程中形成了自身的发展历史。从“实然”向“应然”的转移表明，体制在界定和发展规范时，应该以实现目的为宗旨。国家作为一种体制，其目的之一是协调规范秩序，因而应该承认和推动而不是忽视或反对这种内部体制的发展进程。[66]

3. 法团主义。这种观点认为，多元体制各有目的，其目的在于自我维持、维持再生产和推动整体的社会进化，与基于个人投票的选举过程相比，人们组合起来能够更好地“代表”社会。此外，基于个人投票而产生的立法过程，对于体制自我管理的活动来说，无法实现以合理的方式履行监督的功能。

在法团主义的观点看来，更好的安排是使体制以某种方式与国家权力关联起来，而不是以相反或与之不相关联的方式建构国家。1930年代法西斯政权伴随着用总统制取代议会制，吞并了所有法团。在这个过程中，这个政权如此不信任法团，以致很难让人记起，在工业劳动与管理的形式中，议会被赋予了制定有效之法的权力。法团在罗斯福第一次新政中也是重要的因素。[67]

4. 社会立法。古典法律思想模式理解社会的方式是，个人组成人民，他们享有国家即主权者所保障的权利，主权国家与其他主权相联合，而其他国家代表并保障其他人民的权利，社会法学致力于对这种模式加以转变。社会法学十分关注的不仅是处于国家之下和之上的体制多元性，而且关注个人和人群之间结成团体。其中最重要的是社会阶层，尤其是劳动与资本，以及少数民族。鉴于马克思主义倡导“冲突的意识形态”，预言工人阶级在同中产阶级殊死斗争中会取得胜利，社会法学倡导的则是一种“和谐的意识形态”，这种意识形态服务于所有组织化的利益，并且在协调人们相互依赖的活动中致力于维护“公共利益”，以便实现社会福利最大化。[68]这样，社会法学就反对古典法律思想的一种倾向：除了个人或国家之外，否认存在任何其他法律实体。

劳动法的目标致力于设计新的法律形式，诸如针对工业事故而把社会保险作为工资谈判的要素，工会作为一种强制性联合，以及推行强制性集体谈判，所有这些规定都是自上而下的规制。这种观念的要点是，既然劳动与资本相互依赖，既然现代经济的所有不同要素都相互依赖，“工业战争”（或“斗争”或“阶级战争”）则会危及整个社会，可能造成生产瘫痪，而这可能意味着真正的灾难降临。在这种情况下，“公共利益”意味着“工业和平”，公共利益使人们有理由抛弃个人主义和形式主义的观念，如果一个工会可以通过集体谈判的协议来决定那些不是工会会员的工人的雇佣条件，则是对这种观念的前提即意志论的颠覆。[69]

如上所述，在古典法律思想中，多元性是整个图景的组成部分，但它的特色是：首先，权利的多元性由个人来享有；第二，存在民族精神的多元性，即公法安排具有多元性，它们与不同民族的政治生活模式相对应。相对法律的核心而言，这些多元现象则属于边缘，其核心由私法的债法即合同法构成，而这是从作为核心之核心的财产权中生发出来的自由意志之法。

社会立法意味着国家管理职能正在扩展，把一些原来明确属于权利、意志和过错的领域纳入并重新界定为公法。社会法以公共利益的名义通过公共机构来协调属于古典法律思想的个人意志主体，这种公共机构制定规则并形成相对抽象和模糊的立法（例如在美国，联邦制定法用以禁止“限制贸易的合同”或“不公平交易”，禁止“不公平劳动惯例”或证券法中的“欺诈行为”）。

5. 专家意见与调查研究。一些体制的设置，在于获得社会科学和具体实用知识方面的“专家意见”。这些体制活动主要是进行检查，它们可以使用最低限度的刑事制裁或禁令，程序不像具有古典法律思想特色的程序那么正规。在债法领域，其中最明显是在行政法领域，适用所有社会立法，然后是劳动法、家庭法和国际法领域也开始适用社会立法。[70]到1930年代，社会法学已经翻转了古典法律思想的结构，从边缘转到了中心。

起初，法官对此没有认真对待，不久（法国和德国在20世纪初），立法者就大体上变成了社会法学思潮的英雄人物，他们起草了大量构建新秩序的特别法律，与之相伴随的行政官员制定和实施了具体规定，以贯彻执行这些特别立法。但是，社会法学的这些成就是法学教授新思想的产物。这些教授不是官气十足的法典起草者和这些法典内在逻辑的阐释者。他们是法律的改革者，他们发表理论，进行研究，参与立法的起草，并在学术著作中根据实践经验来观察立法的实施情况和对其进行补充。

由于不同的政治思潮支持这种改革，社会法学的教授并没有在政治上陷入封闭和狭隘。他们没有公开宣称拒斥科学的客观性。社会法学具有的是社会科学导向。古典法律思想的科学涉及的是法律范畴的科学，即关于法律技术的科学。相比之下，社会法学与社会学、经济学和心理学密切关联。

从“实然”到“应然”转换过程的一个关键因素在于“研究”，这始于20世纪初对工业事故调查研究。这种“研究”的影响效应，取决于是否存在强有力的、中间立场的中产阶级受众。这些受众认为事务一般会朝着好的方向发展，一旦研究结果所揭示的危险警示他们（例如不卫生的食品生产过程），或者表明对某些人群足以构成危害（如矿工的条件），这个群体就会支持从“公共利益”而不是党派政治利益出发的监管体制。

就那个时期社会科学的特色而言，社会法学及其研究显示出科学的导向，那个时期社会科学的主流是进化论、杜威传统实用主义以及各种实证主义，实证主义包括基于实证调查的数据统计。社会法学阵营的法学家开始纠正古典法律实证主义的偏颇，把他们的古典同道视为极端僵化和脱离现实的形式主义古董。在这样做时，他们自己并没有以客观主义的名义，也没有基于自己的政治偏好，而是以自己学派的名义，因为社会法学是一个学派，不仅仅是一种政治立场。

多元主义、制度主义以及实证调查方法在从“实然”转向“应然”过程中的结合，意味着它们已经不同于古典法律思想，法律的“他者”不再是道德而是“社会”。法律虽然假装反映社会，但是实情却是要么适应社会，要么不适应社会，要么构成社会，要么不构成社会；而社会要么具有强劲的长期内在趋向，要么没有这种趋向，如此等等。

6.遍布法律领域的改革。法学家对社会立法的一种回应，是想要以古典实证主义的模式同化立法，其做法是增加法律内容，以满足新的需要，而不以任何方式修改学术分析的前提或方法。社会法学的出现增加了规范，并为法律科学开辟了新领域。在采用西方法律教育的每个国家，情况似乎都是部分或大部分采用这种解释模式，正如古典法律思想领域以古典方式维持法律的融贯一体，社会法学领域也以自己的方式保持法律的融贯一体。

社会法学的法学家更富雄心。他们意在对法律进行全盘修改以使之适应社会改革需要。例如，在民事诉讼领域，对抗制明显不适合现代的、相互依赖的以及多变复杂的工业社会体系。我们需要许多新型诉讼程序，从而摆脱典型个人主义的决斗模式。[71]在刑事法律中，我们需要针对个人实施刑罚，但是也要通过识别各种犯罪及其社会原因，从而使惩罚收到更好的社会效果。[72]有人认为，甚至曾经作为核心之核心的合同法也需要修改，例如关注前合同义务、扩大免责范围以及注重对合同形式的功能解释而不是形式主义的解释。[73]

我们需要新型法院，如劳动法院、商人法院、少年法院以及家庭法院，也需要新型诉讼程序。商事法需要修改，以满足新型企业的要求，尤其适应新的情况，即绝大多数交易发生于大型公司或大型企业与毫无谈判实力的个人之间。公司法也需要修改，以适应明确区分所有权与管理权的观念，。[74]

这一切所涉及的并非仅仅是概念的重构和理论的重新阐释，然后改革那些在19世纪后期出现的、不相适应的、在意识形态上个人主义学说。实际上，社会法学基于反形式主义立场，突出指出了实在法体系的空隙、冲突和模糊性，随后揭示了法官的作用：他们要么滥用推理，要么成为理性的立法者。在美国，为了突显冲突和开辟改革的空间，遵循先例原则受到了指责，被视为滥用推理的典型，而早期判例法中社会导向的外行意见则受到了重视，。

民间关于何为“法律渊源”的争论，其结果有利于确认法理（法官造法）的合法性，不论“官方取向”如何。[75]此外，所有从社会视角出发的法律解释者，包括教授和行政官员以及律师，在在某种程度上从事立法事业。当律师起草合同时，选择参与诉讼和解决纠纷的策略时，以及就责任问题向当事人提供咨询时，他们在各个阶段所做出的争议性解释都会对立法事业产生影响。

一些法律解释所以引起争议，因为在法律没有明确规定情况下，人们可以采取社会法学视角的解释，也可以采取个人主义或形式主义以及实证主义的解释。来自司法的敌对情绪可能阻止社会法学的思路，例如劳动法院或家事法院就要求法官不得敌视这种新型司法体制的整体理念。他们如果怀有这种敌视情绪，那就意味着与这些法律领域的当下理念背道而驰，会使有关事务陷入混乱。因此，法官、行政官员和律师只有不仅理解改革原理而且懂得改革技巧，才能够从事改革事业。

随之而来的是，人们开始思考如何讲授法学院课程这个问题。一个讲授新式劳动法课的教师应该懂得一些社会学、经济学和心理学，在教员中配有少量优秀的经济学家、社会学家以及心理学家，这些建议都被认为富有创意。那些认为自己不懂法律的教师，对于我们发展跨学科的规划提供了重要的资源。对于社会法学而言，跨学科意味着法律教授可以是通才，他可以不经正式的法学训练而从事法学教育工作。[76]

正如我所指出的，社会法学的这种做法与政治并不相关。真实情况可能是，在政治取向上，他们的社会正义观可能更多体现的是法团主义、社群主义、反形式主义以及多元主义的思想，而不是与之敌对的思想，即那些处于自由主义传统中心和右翼的人们的思想。但是，他们并不认为，仅仅信奉“从实然到应然”这种社会法学模式的社会正义观，就会混淆法律与政治的界限。

社会法学阵营的法学家通常承认个人主义的法律推理（强调空隙而不是无法摆脱的矛盾）内在融贯一体，但是他们主张社会法也有同等程度的融贯一体。后种主张受到了强烈的反对。那些我们可能在广义上称为自由主义者的人士虽然向往现代化，例如借助宽泛的“公序”和“诚信”概念来实现现代化，但是他们却坚持古典法律思想的体制和追求。他们把社会法学理解为混乱的东西，认为它没有一个类似于权利和意志那样的对应原则。此外，他们虽然承认社会法学包括了从左到右的不同政治倾向，但是他们把这一点视为法律政治化的不幸体现，而不是社会法学超越政治的证据，并认为这种将法律政治化的结果是由于法律科学不成熟，背弃了社会科学。[77]

（二）对社会法学的全球接受

第二次全球化遵循的是第一次全球化所开通的路径。来自全欧洲的学生赶赴法国和德国学习法律。[78]从19世纪中叶到1930年代，世界各地受到西方影响的学生纷纷涌入欧洲。他们从殖民地奔赴各自的“宗主国”，塞内加尔人去往巴黎，印度尼西亚人去往阿姆斯特丹，如此等等。如果由他们自己选择，他们也许会赶往在作为边缘的本地享誉最高的欧洲核心国家（如拉丁美洲的学生会去巴黎，而美国的学生会去德国）。

成为社会法学源泉的先是德国，继则是法国，但这种思潮在许多不同的地方同时得到了发展。这些地方大多都从德国和法国引进了社会法学的某些要素，并且很少产生或根本没有产生反向的影响。[79]在意大利，接受这种思潮的首先是温和的左派，后来则是法西斯。[80]在西班牙（佛朗哥统治期间）、葡萄牙（萨拉查统治期间）以及希腊（梅塔克萨斯统治期间），接受这种思潮的是法西斯。在荷兰[81]和英国[82]，接受这种思潮的是温和的左派。美国的社会学法学（其中代表人物是庞德[83]、卡多佐[84]和布兰代斯[85]）是社会法学最典型的体现，它最初是温和的左派，后来则是温和的右派。他们广泛借鉴了法国和德国的渊源，但是也深受霍姆斯的影响，而他在惹尼之前就提出了美国式“滥用推理”的命题。[86]

1. 民族主义。社会法学在西欧确立了自己的地位，来自东欧、拉丁美洲、南亚、东亚、东南亚、阿拉伯世界以及非洲的学生纷纷接受了它们，并把它们带回本国。社会法学传播的一个关键特色是民族主义，但这种民族主义至少表现为三种模式，而不是单一模式。首先，伴随阶级冲突，信奉进化论的欧洲社会法学人士，把19世纪意大利的领土收复主义(irredentism)和驱动种族纯化的民族主义理解为一种灾难，认为这种民族主义可能摧毁欧洲文明。社会法学阵营的理论家深入反思了国际公法，并致力于使之容纳和型塑这样的民族主义：它可以成为创造新生活的力量，同时也能成为毁坏生活的非理性力量。在国际公法中，委任统治、国际机构（国际联盟）、诸如但泽自由市之类组合型管理体制的创立以及“一战”和“二战”之间的保护少数民族体制，全都是创新形式和反映了拒斥“主权逻辑”的自我意识。[87]他们受到了上文提及的劳动法的启示，并转而影响了劳动法（“工业战争”在某种方式上形同“真实”战争；财产逻辑的缺陷类似主权逻辑的缺陷）。[88]

同时，“社会”是民族主义及其法西斯以及世界许多地区威权主义右翼的关键口号之一，威权主义右翼包括从奥斯曼和奥匈帝国解体后新建立的国家以及诸如阿根廷（庇隆统治期间）[89]和巴西（瓦加斯统治期间）等拉丁美洲国家。这意味着，“一战”和“二战”之间，在像哥伦比亚和墨西哥等国进步的或革命的左翼改革者及其他们右翼的敌人，实质上都利用了类似社会法学、法团主义、反资本主义以及反自由主义的话语。1930年代的墨西哥联邦劳动法，就是在卡德纳斯统治期间墨西哥左翼思潮复活的杰作，这部法律即使实际上没有模仿墨索里尼时期的《劳动宪章》(Carta di Lavoro)，也与后者高度相似。[90]

最后，在各殖民地，民族主义意味着民族独立，并且可以号召整个民族武装起来对抗殖民统治者。殖民地的政权从本地招募低级行政管理人员，前殖民地的精英得以保存下来并且通过采取欧洲的教育模式来追求新秩序的成功。一些人感到法国、英国、荷兰和美国的学术观点可资利用，他们可以运用这些宗主国进步的社会思想服务于从“本国福利”到民族独立的一切事业（参见富尼瓦尔[91]、一些荷兰研究印度尼西亚习惯的社会学家[92]、朗贝尔[93]以及图格维尔[94]的著作）。

还有一种模式，即阿默尔×沙拉坎尼[95]所确认的埃及模式，在这个过程中，一国的部分法律精英追溯另一国的法律精英，把社会法学作为自己的思想模式。引进法律思想的精英逐渐在本土文化中发现了某些类似的资源，从而觉得与古典法律思想的形式主义和个人主义相反的社会法学思潮，与本民族特别契合。

在欧洲，天主教势力控制下的南部（葡萄牙、西班牙、意大利以匈牙利）强调社会法学的主张同教皇于1897年发布的《新事通谕》（Rerum novarum）所体现的哲学不谋而合，“新事”是指工业化、城市化、社会各要素之间相互依赖以及社会法学所指出的其他类似事务。在20世纪30年代，梵蒂冈强烈感受到它与法西斯的关系而导致声名狼藉，这记录在《四十年通谕》（Quadrigessimo Anno）（1937年在纪念《新事通谕》40周年时罗马教皇所颁发的通谕）的社会法学的修辞中。在新教控制下的北方，荷兰则能够把社会法学的思想加以解释，使之特别适合筑堤围海造田之国相互依赖的文化。在俄国，也有称作“米尔(mir)”的著名村社共同体。[96]

罗斯科×庞德于1917年1月在《哈佛法律评论》上发表了一篇引人瞩目的论文，[97]他认为现代美国社会陷入了误区，在19世纪下半叶，美国法律已经面临“罗马化”之险。他把古典法律思想称为“异化”的法律思想模式，它的形式化的个人主义已经取代了普通法的“有机”模式，这种有机模式以关系（夫妻、主仆以及房主与房客关系等）为基础。他认为，为了使美国法与20世纪社会相互依赖的条件相协调，就需要一个基础，而对普通法中世纪传统的重新发现可以提供这样一个基础。他主要援引了德国和法国社会法学的观点，而自己的创见极少（他大量后期的著作[98]把社会法学作为先进的欧洲法律思想的共识）。

在拉丁美洲，右翼威权主义者为西班牙文明至上主义(Hispanidad)所吸引，他们所主张的社会思想实质上具有天主教的特征，也具有独特的美洲特色。[99]在墨西哥，土地改革与国家合作农场（ejido）体制协调并推动了农业合作制的发展，人们认为这是重返前哥伦比亚模式的社会组织形式。[100]在埃及，桑胡里(Sanhouri)对于传统与现代的折中主张，以及后来被许多阿拉伯国家所采用的社会导向的民法典，都是本土优秀传统与激进现代精神结合的产物，伊斯兰法过去并且始终具有社会法学导向的特征。[101]

在非洲，与社会法学有关的是桑戈尔(Senghor)的黑人文化认同（negritude），肯雅塔（Kenyatta）关于财产的非洲思想，以及尼雷尔（Nyerere）的非洲社会主义。[102]孙中山和蒋介石在中国发展出作为中国共产党主要对手的国民党，及其民族主义的意识形态，这种意识形态将儒家的“社会”观同自由主义的要素复杂而微妙地混合起来。[103]在“二战”之后，蒋介石政府曾经聘请庞德作为法律顾问，就中华民国如何建构法律体制征询他的建议。[104]

社会法学也可以成为公法上的意识形态，英国殖民地的某些次团体（如加拿大的魁北克人[105]或南非的非洲人[106]）被授权保留了原宗主国的形式主义的大陆私法，作为抵制殖民政权推行普通法的象征。在巴勒斯坦，受到萨维尼和埃利希影响的法学家发展出了世俗的“希伯来法”，这种法律先是被认为具有个人主义的导向，后来导向社会法学，当以色列国家开始发展高度社会导向的公法体制时，这种外来的社会法学思潮就不再流行。[107]

基于权利和意志的概念，从形式主义出发推导出全部私法，这是萨维尼的一种进路。各国的精英开始放弃这种进路而选择他的另一种主张：民族的法律秩序曾经并应该代表有关民族的特定规范性秩序。但是由此产生的一个问题是：在发现民族特性时，为何每个民族都会发现相同的东西？

一个简单但基本上可以接受的解释是，社会法学恰是精英们应对社会法学缺陷的工具。这就是说，阶级冲突或者由部落、文化、种族以及宗教所构成的异质群体的冲突是当地社会四分五裂，面对这种情势，当地精英首先是根据帝国或强权的利益集合成殖民地，然后根据强权和取代它们的当地精英的利益，在民族独立之时进行重新整合。社会法学的意识形态当时（可能）并不是民族特性的反映，而只是“构想”先前并不存在的民族共同体的一种工具。[108]这种预设从社会法学关于性别的观点中得到了验证。

1. 性别与家庭。在第二次全球化中，当考察家庭和性别关系时，人们就会发现“社会法学”的理念十分模糊。根据它的理念，雇主和商人应该根据社会伦理对待工人和消费者，这方面话语的核心是团结和共同体。当时，社会法学对家庭成员关系的考虑则从利他主义和保护弱者出发，在考量家庭成员的地位时，它所参照的显然是工人和消费者的地位。在一种意义上，这种理念旨在防止19世纪的家庭走向解体，并把家长的义务重新强加给资本家，这意味着由国家出面保障团结，而不再容忍家长和资本家独断专行。社会法学的敌人决没有停止反对这种做法，认为这是从契约到身份的“倒退”，这是要求像对待罗马或封建家庭成员那样对待受益人，仿佛他们缺乏法律能力。[109]

同时，社会法学赞成现代性，赞成法律适应城市化、全球市场经济、技术变革以及普遍存在的相互依赖的条件。在北大西洋地区，关于性别和家庭改革的社会法学进路明显是世俗性的，并受到第一波西方女权主义的影响，这转而影响了大部分边缘地区世俗的和西方化的精英。社会法学的观点缓解了19世纪性别方面的禁锢，同时增加了对父权制义务的强迫性干预，而古典法律思想模式认为这种义务只具有道德性质而不是法律的性质。

社会法学的意识形态把家庭视为对整个社会发挥关键功能的制度。家庭远不止私人事务，它不再属于独特地方文化调整的事务，也再不属于道德调控的领域，而属于法律调控的领域。由于社会不同要素之间相互依赖，家庭生活的每个侧面对于全部社会的其他方面都具有影响深远的后果，因此，为了“公共利益”，就有理由对社会病态行为进行广泛的干预。在这方面，“研究”是关键的机制，如对于工业事故的研究一样，其策略相同。对于贫穷家庭恶劣条件的揭露会赢得中产阶级的同情，从而有助赢得他们的支持，对这个领域进行规制。

有关研究揭示，那些不合时宜的道德化的性关系控制方式和恪守某些婚姻形式，并不能达到预期的社会效果，由此这些研究为消除歧视和凌辱人格的陈规陋习提供了支持。公共卫生的讨论囊括了广泛的领域，从儿童养育到由卖淫嫖娼所传播的性病，而卖淫是贫穷与压制性社会规范（如“堕落的”妇女不得结婚的禁则）联手制造的弊端。新的性科学推动了改革，这种改革有助于成年人通过性行为获得愉悦，这种新的科学也稳定了把社会作为整体的传统性别安排。[110]

在社会法学的进步观中，放松的禁锢是那些非婚姻的性关系，例如不歧视未婚者之间的通奸和性关系，并允许合意离婚，法律允许买卖避孕工具，消除对非婚生子女的歧视，以及把堕胎合法化（且从医学上控制安全性）。在消除对卖淫的歧视过程中，开始对妓院进行监管，监管的典型模式是检查，有关检查人员可以实施刑罚和行使禁止权。社会法学的意识形态倾向于从病理学和医疗上对待同性恋。

增加的义务包括监管家庭内部家长对于妻子和子女的殴打，这个职能也由行政机构来承担，这些机构可以实施轻微的刑事制裁，并有权决定改变子女的监护权。家庭和少年法院以及新创建的“社会工作”职业，旨在采用非正式法律的形式，重视的是当事人的福利而不是权利（例如为了儿童的最大利益，通过矫正而使之复原而不是一味惩罚，重视需要监管的人的利益以及需要监管儿童的利益，等等）。[111]

北大西洋地区这种进步观的主要倡导者是天主教会和在社会观上偏向保守的新教教派（例如美国的新教和英国国教）。在19世纪，虽然重大事务具有跨国的特征，而其改革的主张和要素在各地也都相似，但是当时并不存在某种具体社会-法律体制的全球化。由于各地力量对比和斗争政略不同，社会法学影响的后果，也因国而异，因时而变。社会法学的思潮如同古典法律思想，为立法提供了范式、观点和要素，各国精英借助这种通用语言，对本国的实在法进行了表述。

威权主义的民族主义进路虽然十分不同，但在强调“社会”之维并不逊色。在纳粹统治时期的德国（我认为仅仅在那里），就优生优育和种族灭绝而言，纳粹的“社会”观绝对是“现代的”。[112]其他地方的威权主义者则明显与欧洲的边缘和拉丁美洲地区的天主教或希腊正教相关联，或者与重视“家庭价值”的东亚地区的儒教或神道教相关联。家庭是民族的“心脏”或“灵魂”的观点，恰恰来自传统而不是现代。例如，威权主义者把整个民族比作一个家庭，而威权领袖则以“家父”自诩。

民族的利益要求从社会的利于出发来改革家庭，并把这种改革作为进步规划的组成部分，但是改革的理由是提供保护而不是扩大自由和平等。这种家庭规划是要强化传统的核心家庭和强调对儿童的培养，使民族变得强大，以对抗敌人。这涉及重新强化父权，而日益增加的对母亲的保护仅仅限于家内，这旨在提高人口出生率，并维持禁止妇女婚外性关系的制度。对于威权主义的社会观构成主要威胁的是“无神论的共产主义”和资产阶级人文主义与社会主义中“颓废的”自由化倾向。当时，对同性恋的憎恶与反犹太主义挽手并进。[113]

殖民地世界的民族解放力量还面对第三种势力。一些民族主义者主张把反对者纳入殖民政权的体制内，这到处都引起了争议。当然，许多地方都有共产党。但常常更为重要的是代表不同立场的政治组合，民族主义希望在政治联合中把不同力量整合起来。在中东、南亚、东南亚和非洲，首先出现的是伊斯兰改革派（以及印度的印度教派）。然后是部落政治组织（在上述所有地区，不限于非洲）。还有激进团体，它们常常反对先前到达殖民地并发展起来的当地少数族裔（例如针对东南亚或太平洋岛屿的华侨或印度人，以及次撒哈拉非洲地区的阿拉伯人）。

民族主义的目标是要发展作为世俗力量的民族特性概念，以对抗两种势力，即殖民政权和当地分散势力。在这方面，家庭发挥了重要作用：围绕独特的家庭价值，民族得以联合起来，这种家庭价值也是社会价值，它提供一个比较基点，与想象中的宗主国和整个“西方”流行的“堕落的”性关系和家庭关系形成鲜明对照。[114]这可能导致一种复杂的折中和融合。首先，民族主义者以现代化的名义，能够承认妇女有权接受教育和就业，因为社会服务政策旨在使所有工作者受益。其次，妇女应该作为社会团体之一（与劳动组织、农民、青年以及知识分子一道）参与（理想的方式是借助国家支持的组织）民族斗争，构成民族解放联合阵线中社团主义的一维。

同时，民族主义者在规制婚姻中的性别角色和婚外性关系中，也可以与认同传统的当地势力达成妥协。劳动这项社会权利、土地改革和基础设施发展中的公私合作以及在实现进口替代工业化方面，不仅可以实现传统与现代因素同时并存，而且还能使它们和谐共处。这些传统因素的例子有：伊斯兰法坚持男女在形式上不平等，容忍家庭暴力和为维护尊严而实施的荣誉犯罪，以及重视妇女婚前的贞操。[115]争取妇女权利的活动者所面对的问题，是现代化的世俗男性精英在性别和家庭方面，曾经与穆斯林世界保守的乌里玛*或天主教世界的教士业已达成妥协的问题。[116]

这样，萨维尼式的折中出现了新的转折。关于劳动法、消费者法以及住房法等领域的进步观，有时就与法西斯或传统主义关于家庭和妇女地位的一般观点结合起来。（在19世纪的法典中，经济自由主义一直与家庭保守主义并驾齐驱。）社会法学在政治和市场领域既可以表现出十分进步的取向，又可以为法西斯所充分利用；在性别和家庭关系问题上既可以表现出进步的取向，又可以具有保守主义的特色，在上述两个方面始终存在着折中，而这种折中可以偏向任何方向。

2. 福利国家。[117] 在社会法学盛行时期的社会和政治历史中，福利国家得到了突出的强调，但我所要明确指出的是，如果把福利国家作为“实质”或从法律的观点把它作为发展的核心，那则是一种错误。似乎最重要的法律概念是有关社会保险的概念（失业、事故、健康和养老金），和以需要为基础和意在使特定人群得到休养生息的各种权利，这两种情况都与行政机构的活动有关，因为这涉及境况评估和提供服务（社会工作），而这背后的预设是借此把那些社会保险的受益者重新整合进正常的一般劳动市场。

这是社会法学具有德国俾斯麦特色的实践的典型体现，并未被资本主义的西方普遍采用。与此同时，出现了一种观念的轻松转变，即转向作为“第三代人权”（继私法和政治权利之后）的社会权利，这种权利在典型的改革时期，其特点是法律性质不够明确。社会权利既涉及一般法律也具有宪法的性质（在墨西哥1917年首次出现），虽然这些权利一旦通过有关国家的立法在行政法体制内予以确认就具有可诉性，但是关于受益者享有多大程度的福利则不具有可诉性。

当然，福利国家仅仅能够在有限的程度予以全球化，因为它要以特定的经济、社会和行政管理的发展水平为前提，还牵涉到政治自主（即不是处于殖民地的地位）和相应的政治结构。我认为这种政治结构的特征是，其中存在重要的再分配方式，惠及从中产阶级到低中阶层再到工人阶级，还需要有合理的和有效的控制机制（如强迫这些阶层参与保险），来决定对这些阶层的福利支出。这种政治结构是为了维持整个社会而做出的安排，领导权可以托付给赢得选举的多数（例如美国的“新政”和法国的“人民阵线”以及奥地利的法团主义社会民主），也可以托付给威权主义的精英(如在德国和阿根廷)。正如家事法自由化过程所显示的，在社会法学思潮影响下的社会福利计划和政策（语言），也出现了跨国发展的趋势，而特定国家体制在这个方面同样展现了无限的多样性（表述）。

3. 土地体制。社会法学阵营的法学家对于南半球地区的农业劳动者深感兴趣，这些劳动者属于这样的人群：他们生活在古典法律思想所描述的雇工契约或合同自由的体制下，他们的“自由意志”却被轻率地忽略了。

在南半球，当时正值人口开始爆炸时期，许多地区的死亡率开始下降而出生率持续上升。大农场或小农场的结构开始解体，小农场丧失了容纳激增人口的能力，而大农场通过机械化变得更有效率，故而需要的劳力有所减少。到1930年代，资本继续涌入发展中国家，建设基础设施和设立生产初级产品（矿物和农产品）的企业，激励股东投资农产品。在1930年代之后，所有这些活动都突然停止了。南半球风格的城市化开始起步，这种城市化不是源于吸引扩展中的工业就业，而是基于乡村生活的解体。[118]

这也是俄国共产党进行土地所有制革命的时期，伴随着大小地主阶级被打倒，大农场和小农场也被废除，农业实现了集体化。这是一个划时代的事件，它改变了无数人社会生活的等级结构，但为此却付出了巨大的死亡和灾难代价，每人每日摄取的热量比此前只有较少增加。但是，伴随着共产党在像东德、匈牙利（1919）、中国以及印度尼西亚等地的崛起，它吸引了各地精英的注意。

西方列强在军事上镇压俄国革命遭到失败之后，社会法学思潮面临的挑战是再次从自由主义自身拯救自由主义。在这个方面，如同在劳动/资本和国际冲突方面，一些地方的人们必须面对的选择是革命和集体化。社会法学右翼的主张（无论是独立的威权主义体制还是“福利”导向的殖民地体制）之所以成为右翼，是因为他们既不向大农场的所有主提出挑战，也不想迫使外资企业补贴贫困的农业。相反，他们提供诸如修建道路、灌溉以及扩大农业自主权的政策。右翼的另种办法是重新安置。这可以是国内移动，如荷兰统治期间把爪哇农民移到岛外的“民族政策”[119]，也可以是向新领土移民（例如墨索里尼的北非和东非帝国计划）。

社会法学的进步观采取了同样的策略，但很少致力于把改造对象予以私有化。罗斯福设立的田纳西河谷管理局就是显例。它们的主要目的是广义上的土地改革，包括把大块土地分割成小块土地，把小农场组合成合作制，废除类似佃农耕种的土地保有制，以及用各种合作形式或国家信贷机制取代乡村的放债机制。合作制的销售部门一旦得到了国家的授权，就想抛弃西方的中间商，这种中间商曾经作为农产品经营者与国际商品市场的桥梁。不过，这些地方的改革者比其他地方取得了较少成功，除了墨西哥那样的例外情况，经济萧条使正在实施的大部分计划付诸东流。

4. 国际经济法。[120]社会法学拒斥古典形式主义和个人主义取向的自由主义之法，它也反对19世纪“黄金律或自由贸易或国际私法”体制。“独裁(autarchy)”时期始于1920年代，在1929年之后达到顶峰。这种体制最好称为“国家战略”，它以双边协议和所形成的经济集团为基础，在这些集团中，首先是帝国，然后是那些以自由主义意识形态为基础的国家，这种意识形态与法西斯主义和共产主义相对峙。

5.进口替代工业化。 [121]我提到的战前改革终结于拉丁美洲。它们作为殖民地的边缘国家无法单独应对经济大萧条，只能消极地面对宗主国投资的撤走，面对初级产品出口价格的下跌。殖民政权所能想到的唯一对策，就是对日本进行低价贸易，或减少对宗主国纺织品的进口。对于独立的边缘国家来说，情形又有所不同。

19世纪社会法学的智识渊源之一，就是德国国民经济学派所倡导的维护进口替代工业化政策。拉丁美洲的经济学家曾经积极拥护当时有利于快速发展的自由贸易或金本位体制，他们这时开始重新思考本国的处境，并完全采取了作为“进口替代工业化”进路的国民经济现代化模式。在阿根廷和巴西，这种模式变成了右翼民族主义政权的发展战略。这种模式的部分内容是调整关税、操纵汇率、现金流控制、进口许可和补贴性信贷，所有这些措施都旨在有利于本地企业与进口企业进行竞争。另一种措施是通过古典社会法的行政管理机制，发展国有或严格受到国家控制的企业。

（三）“二战”后的社会法学

如果始于20年代末的经济大萧条和“二战”本身既刺激又妨碍了制度改革，那么，通过灾难的巨大震撼，结合法西斯的失败与共产主义受到遏制，人们便有可能对社会法学进步观在制度上的成功进行全面的总结和吸收。对资本主义的核心国家来说，这首先意味着由国家和国际调节的市场经济的形成；其次是布雷顿森林体系的全球化；最后是把重构权利的进步的社会改革方案予以全球化。后一点涉及的范围包括从战胜国到战败国，从第一世界到第三世界，旨在为受到严格规制的混合型资本主义经济)提供基础，并通过经济的发展来实现社会和平的战略。

1. 凯恩斯。如果说耶林是社会法学无可争议的奠基者，那么，凯恩斯则可以称之为一位天才，他使得古典法律思想的私人财产和自由合同的结构得以存续下来，尽管他认为从这种结构自身入手来拯救的战略应该在国家和国际层面同时实施。在冷战期间，西方工业强权国家为了协调集团内部关系所建立的布雷顿森林体系，最终变成了世界金融监管体制。正如人们最初感受到的，这是社会法学思潮发挥影响的一个典型例子。

首先，金融和货币市场相互依赖的理念是国际货币基金组织建构和运作的前提，来自一国货币的风险会产生不断加剧的连锁反应。防止这种风险的方法是多个国家联合行动，“把风险消灭于萌芽状态”。因而，国际组织的干预只要审慎且不致妨碍各国的货币主权和财政政策，就符合各国的共享“共同利益”。

当然，宏观的货币政策和财政政策，恰好是古典法律思想所主张的自由贸易、金本位制和国际私法的模式所要消除的东西。凯恩斯的贡献在于：他的研究揭示，在这些方面，财政政策和货币政策可以合理发挥“遏制周期危机”的功能，即通过中央政府的战略行为来打破个人主义的资本主义繁荣-萧条的逻辑循环，由此可以惠及社会中的所有人。但是，财政政策和货币政策也意味着在经济紧缩时期须有赤字支出，由此产生的问题是，历史上每遇企业面临倒闭之时，社会法学导向的改革者所提出的任何项目都会得到资助。

2. 布雷顿森林体系的全球化。布雷顿森林体系逐渐扩展，以致囊括了共产党体制以外的整个世界。在1945年－1960年代中叶，非殖民化使得世界秩序建立在独立的“民族”国家的基础上。处于边缘地位的新老民族精英摆脱了宗主国直接的即法律的控制。几乎同样重要的是，没有金本位制，他们可以自由地操纵本国的货币并根据主权的需要而决定国家预算。但是不久他们就发现，无论处于何种目的，他们都需要与国际资本市场发生联系。这意味着，他们不得不加入布雷顿森林体系，即按照严格规定的条件——既定的法律规则的结构——加入这种游戏，否则就会在黑暗的孤立中限于绝境。

“二战”之后，在社会法学内部，这些潮流产生了“第三世界主义者”或万隆会议的反应（尼赫鲁、纳赛尔和苏加诺）和进步的国际公法学派。[122]针对战后发起的改革和后殖民主义的国际法体制，这种潮流展开了对古典私法中个人主义的批判。他们认为，欧洲自由劳动力在形式上得到解放和获得公民权，仅仅转移了剥削的机制，使得公开的封建主义转向了隐蔽的资本主义。殖民地人民在形式上获得了民族独立，只是使公开的帝国主义统治转向了隐秘的新型殖民主义统治。现代国际秩序的运作以不平等的交易为基础，即第三世界以初级产品交换第一世界的工业产品，西方国家正是运用这种方式取代了原先殖民地实行的剥削性工资谈判机制。[123]在我看来，这是晚近最具严肃分析水准的社会法学的意识。

3. 规制性混合型经济（(regulated mixed economy)的全球化。区分两个领域似乎是有用的。这最初直接出现在战后，那时同盟国强制地和系统地改造日本、德国和意大利，使之从法西斯主义转向社会法学的进步观，为了防止不受中国共产主义价值观的影响，它们在韩国和中国台湾地区实施了类似的社会和经济体制改造。在日本、韩国和中国台湾地区，土地改革成为这种改造的重要部分，同时，至少在书本上赋予了工会以某些权利，至少在书面上规定了财政体制。德国和意大利采用了社会民主党或基督教民主党的治理模式，倡导这种模式的是美国、英国和法国信奉社会法学进步观的人士（以及战前德国和意大利的社会民主派）。

第二阶段是进口替代工业化战略的拓展，它穿越了拉丁美洲和新独立的第三世界，先是扩展到印度、埃及、伊朗以及印度尼西亚等大型经济体；在1960年代之后，又扩展到新独立的非洲国家小型经济体。进口替代工业化战略深度依赖公法和政府干预，这种战略得到各种联合国机构、世界银行和美国国际开发署的强有力支持；中国台湾地区和韩国在逐渐转向依赖出口型发展之前，最初也采取了进口替代工业化的战略。[124]这种战略既是民主社会主义的产物，又是凯恩斯自由主义的产物；既强烈反对自由放任，又强烈反对共产主义。

进口替代工业化战略显然导致了对农村的剥削，其借口是为了城市工业的资本积累，其途径是征收关税，并设立国家垄断的农副产品经销部门，由其从事对外贸易，社会法学在1930年代就曾经倡导设立这种经销部门。[125]除了韩国和中国台湾地区在共产主义威胁最大和华盛顿自由主义影响最大的时期，很少几个国家（例如埃及和玻利维亚）实际上打破了大地产。拒绝加入苏联集团不仅仅是外交问题。进行改革的第三世界的精英采取了社会学所派所倡导而不是共产主义的经济制度。它们在避免社会和经济革命的同时，寻求取得社会和经济的发展成就。

（四）对社会法学的批判

在我看来，改革者和社会法学思潮在多大程度上推动了全球范围的实在法转型，很难高估。这再次表明，得到全球化的不是任何特定的社会体制，世界各国受到社会法学影响的程度因国家而异，每个国家因时间而异，每十年一变。涉及实在法及其国家体制，没有单一的参照模式，正如我在某些地方指出的，如果我们把1968年作为主流法律意识的社会法学走向终结的大致时间标志，那么我们不得不说，它在制度上业已取得了胜利，只是如同各种主权体制，它在制度上也有多种表现形式。换言之，社会法学体现为具体表述形式而不是统一结构。

对社会法学的批判经历了渐进的过程，这种批判始于1930年代的第二次立法改革浪潮（第一次发生在“一战”前的10年间），并且伴随着世界范围对社会法的长时间采用而得到了持续发展。在这期间，有一个通常称作“50年代”的短暂时期，社会法学没有强劲的对手（古典法律思想受到质疑，而马克思主义在西方正值分化）。

在1968年达到高潮的批判，在理论上、政治上以及纲领上是矛盾的。这种批判所针对的社会法学此时业已制度化，通过那些信奉社会法学优于古典法律思想的骨干分子，社会法学的原理完全嵌入现实之中。他们是行政官员而不是改革者或知识分子，他们中的多数面对这种批判置之不理。现在，社会法学阵营的人们对1980年代古典法律思想不可思议的“复活”有些感到痛惜，除此之外，当时的局面与今日没有什么不同。相比之下，聪明的早期社会法学阵营的人们，在批判古典法律思想时，针对的是一种比较集中的靶子，即“个人主义加上滥用推理”，在那时，相对一致的社会法学的法律改革方案在跨国范围涌现出来，这对于既定的秩序来说是一种潜在的威胁。

最初的两种批判始于1930年代。其中之一是针对实然转向应然的批判，这种转变源自从社会科学出发而进行的改革性立法。对实然转向应然的批判主要基于两种主要思潮，即韦伯[126]的观点和逻辑实证主义[127]。韦伯影响了凯尔森（根据他的主张，社会学法学不过是“自然法倾向”的伪装工具）等欧洲法学家[128]，还影响了美国的卢埃林[129]。在“二战”之后，美国的实用主义以其哲学话语，坚决批判“实然转向应然”的基础话语，例如法律过程学派就在这方面远远超过了作为杜威信徒的法学家。[130]

对实然转向应然的批判包括了一种类似于对古典法律思想滥用推理的批判。这意味着，社会法学阵营的人们一直在维持一种幻想，以为可以从社会需要、功能或目的出发而获得法律规则，但他们在这样做时却忽略了人们在基本需要上存在各种冲突，武断地形成某些适合于名之为“社会概念”的东西。[131]上述第一种批判是现代政策分析进路的智识先驱。

第二种批判源于自由主义和新自由主义，他们指责社会法学同法西斯和共产主义存有关联。[132]这方面出现了许多悖论。首先，马克思主义者强烈批判社会法学的进路仅仅是权宜之计，[133]但同时社会法学相当明显地成为了苏联法律意识形态的组成部分，而在今天看来这种意识形态最少“共产主义”。[134]社会法学的人士包括“二战”期间主流的反共产主义和反法西斯主义的智识潮流，如我所提到的，他们急切希望从自由主义本身来挽救自由主义。“二战”之后，在社会法学阵营的法学家逐渐从视野中消失的时期，在这个时期，认为他们染有共产主义的自由主义者，基于从1930年代开始的制度改革在战后所取得的成功事例，来反对共产主义，而这种改革实际上却是由社会法学阵营的人士在战后所推进，在这个过程中，他们曾经遭到了自由主义者的反对。

其余的批判出现在1960和1970年代。它们具有复杂的内在关系，我将在下文阐释。主要批判来自公民自由主义，这种思潮事实上可以使左翼与右翼结盟，相当类似于今天受到攻击的当年社会民主派与法西斯社会观之间的关联。这种批判指向社会改革方案的程序之维，即它的反形式主义特征。在家庭法、刑法、劳动法、公共住房、有关公民责任的法律以及关于监狱、精神病院和少年之家的法律中，社会法学的方案涉及了许多新制度的创立。精心建构这些制度是旨在授权行政官员在专家知识的基础上进行操作，目的是为了公共利益和出于保护那些缺乏充分行为能力的公民委托人的利益。

公民自由主义者攻击这些制度，认为它们否定个人权利，行政官员以专断和模糊的威权主义的方式操纵宽泛的一般标准和空虚的专家知识。从一个角度看，他们意在呼吁尊重程序权，例如，在行政官员依照职权从事活动之前，应该适用合理的决定标准进行听证，并应接受司法审查。但在这种要求的背后，是一种令人惊异的文化和政治转向，这种转向同时或多或少发生于全部作为发达国家的西方。

在政治层面，法学家批判社会法学的语境，包括人们对于社会导向的美国领导人的失信，这些领导人主张进行（所谓“出类拔萃”的）越战，结果这场战争可能导致了200万人死亡。这种语境还包括人们质疑苏联侵占布拉格和阿富汗，并逐渐质疑中国（大跃进和红卫兵运动）、加纳以及阿尔及利亚的第三世界革命的民族解放意识形态。人们不会忘记，这种语境还包括：在西方，人们开始质疑激进主义，这包括“地下风云（Weather Underground）”、“黑豹天下(Black Panther)”、“红色之旅（Red Brigades）”以及“巴德尔－迈恩霍夫帮（Baader/Meinhof Gang）”等激进组织；在1967年第一次阿以战争中，人们对泛阿拉伯主义表示怀疑，更不用说人们对慕尼黑奥运会期间暗杀以色列运动员的行为表示不满了。

在因进口替代工业化战略的失败而导致的经济混乱期间，美国支持的苏哈托取代了苏加诺，苏哈托在印度尼西亚指令军队和伊斯兰分子屠杀共产党员及其同情者达50万人；在被美国列入所谓“不稳定”国家名单的柬埔寨，波尔布特统治期间屠杀平民达100万；一个非洲国家的家族相继把进口替代变成了搜刮民脂民膏的手段，凡此种种，都完全不是社会法学的“过错”。“善良的”社会法学阵营的人们痛恨这些行为。但是，似乎社会法学全部“体制”都不可信，专家意见也不可信，如此等等。

非共产主义的左翼对于社会法学的反叛既具有政治性质，也具有文化上的智识性质。在公民自由主义者的背后，是肯·克西[135]、让·惹内[136]以及贝蒂·弗里丹[137]那样的学者，他们把人们认为仁慈的社会法学所主张的制度视为灾难，等同于周期性公共领域的地狱之旅，而受到福柯影响的后结构主义的理论家，则把社会法学的做法斥为“规训”[138]。正如唐泽勒 [139]所指出，全世界的新左派当不是马克思列宁主义者时，便是对社会法学进行乌托邦式的反叛，他们的失败在于，他们所感召的大众业已被社会法学改造成现状坚定的拥护者。社会法学左翼走向终结的明显标志是，代之而起的思潮与这种反叛的、乌托邦的或无政府的路径没有关联。这更多表明了权利信念的复活，这次受到重视的是人权而不是个人权利或社会权利，这种人权以法律的形式取代了社会法学的宽泛标准，以非政治即非专断的司法形式来防止社会法学心目中的军事-工业-福利-行政型国家的侵害。

就右翼而言，遇到了来自两种路径的攻击。社会保守者如克里斯多夫．拉什(Christopher Lasch)攻击说，社会法学的制度通过社会工程和官僚服务性规定，破坏了他们宣称要维系的社会纽带。[140]从1968年开始，慢慢出现了新自由主义的指责。新自由主义认为社会福利项目导致了不正常的经济后果和社会后果，它尤其妨碍了经济的增长，社会福利项目要求中产阶级为下层阶级提供补助，伤害了它试图要帮助的人们，因为它强迫人们购买各种社会保险，而其回报小于日益涨价的支出，这正如一个口号所言：“‘让房主对房客承担不可免除的义务’，这种对房客的强制性保护迫使房主提高房租并赶走老奶奶”。[141]

1968年前后，这个时期发生的事情并不像先前事件那么导致人们对古典法律思想的不信任，先前的时期是指“一战”到经济大萧条和法西斯与共产主义出现这段时间。但是，用新黑格尔主义的机体论(organicist)的词语来形容，把这个时期看作是我们称之为当代的法律意识开始蝉蜕的时刻，我并不认为这是出于某代人（如生于1942年*）的偏见。

三、第三次全球化

在这部分中，我尝试扩展上述分析，使之延伸到第三次全球化，并在此基础上总结自己十分不成熟的想法。我们虽然很容易把第一次全球化作为正题，把第二次全球化作为反题，但是并不能把第三次全球化视为合题。第三次全球化与前两次全球化的相似之处在于，它无情地批判前辈，但这次批判的对象是社会法学。它不同于古典法律思想和社会法学之处在于，没有标志性整体概念可以作为规范性秩序与实在法子系统之间的媒介，即没有类似意志理论的概念或社会关系互动适应的概念。我认为，在1945年之后，全球化意识结构的特征是，古典法律思想的转化形态与社会法学的转化形态以及两者尚未实现综合的同时并存。当然，我未能“总括”这个阶段法律全球化的特征，可能仅仅意味着，“现代性”的黄昏尚未降临，而我那只可爱的密涅瓦的猫头鹰尚不能飞起。

古典法律思想关键的转化形态是一种思维推理的模式，即在被认为融贯一体的实在法体系内进行思考，人们或把这种进路称作“新形式主义”。新形式主义迅速蔓延，但主要限于公法，包括国际法、宪法、刑法（不包括行政法）以及家庭法。它的表现形式或左或右。不同的是，古典法律思想模式下的法律科学主要涉及的是债法。社会法学关键的转化形态是政策分析，这种分析的基础是对“冲突考量的权衡”（也称为平衡或比例原则）。由此产生的是特别具有折中意味的规则，它们内在地适应新型法律体制，而不是由某种社会目的所主导的那种社会法学范式的规则。这种模式也可左可右，无处不在，因而有时竟出人意外地与新形式主义同时共存。

大约在1850年至1950之间，法律哲学学派的多元性并没有产生法律想象、论证以及立法模式的多样性。直到1900年前后，所有的人都始终坚持意志论；在1900年之后，所有的人都要么始终恪守意志论，要么始终坚持社会法学观。今天，在全世界范围，每个法律领域的实在法体制，无论是制定法还是判例法，都是在古典法律思想或社会法学的结构内形成的，这些实在法体制被理解为改革的具体产品而不是法律意识本身。在实在法体制中，所有地方都有古典合同法作为底层基础，社会法学的劳动法作为上层结构。在所有地方，都有多重行政机构，负责处理大量的社会问题；在所有地方，都有自由市场的法律（或多或少内在受社会法学影响而“社会化”），这些法律用来调控监管体制与被监管者以及监管体制之间的关系。

今天，关于如何理解社会中法律组织，还没有产生新范式，即不存在一种与古典法律思想或社会法学同等抽象程度的概念。制度创新持续进行（例如结构调整、欧洲委员会以及证券化）。但是每项新的实在法本身都是表述，可融化成不断扩展的法律语言，这种语言现在作为内在可转化的形态，包括全部社会法学的创新性概念，而这些概念是与古典法律思想的概念同时并存而不是取代它们。

关于实在法领域，无论是成型还是未成型的法律，都不是以单一逻辑建构起来的，而是社会法与古典法律思想长期磨合的自然结果，当然，人们可能认为这种法律所基于的前提仍然是古典人(classical person)。人们通常基于和寻求的前提是，法律实际是或应该是融贯一体地运行，而这背后的理念则是个人在行使自由时，应尊重他人的自由。在市场法方面（参见下文的性别与家庭问题），这种论证模式现在被认为是新自由主义的或自由至上由主义的(libertarian)或自由市场保守主义的模式。古典法律思想以其纯粹或保守的形式，现在属于右翼的方案而不是一种独立的法律意识。

我们仍然可以指出的是，似乎出现了古典法律思想所否认的明显的社会发展逻辑，这种逻辑实际或应该赋予全部实在法以新的活力。直到“二战”时，有人还可能把这种逻辑等同于法西斯的逻辑，如同有人把它等同于进步的逻辑，但在市场法领域，保留下来的社会法学现在几乎始终表现出进步的气质。如同古典法律思想一样，市场法中的社会法学已经消除了它的政治不确定性，但是其结果是偏向左翼而并非右翼。古典法律思想和社会法学这些保留下来的要素，就其政治化的形式而言，与那些过时的、“旧式的”或陈腐的法律运作方式相比，并不那么令人质疑，那种运作方式有时表现得强健有力，但更通常情况则仅仅是常规惯行。

这些价值取向在性别和家庭法中则相反。在那里，古典法律思想表现为左翼或自由主义的女权主义，或公民自由主义，平等权利仍然意味着改变男性与女性之间的关系和“性少数派的解放”。与此形成鲜明对照的是，社会法学在性别和家庭关系方面则具有保守、传统主义和威权主义的取向，恰好与它在市场法中的价值取向相反。社会法学在“二战”之前那种传统主义或威权主义的因素在这里延续了下来，它们表现为亚洲价值观、伊斯兰价值观、官方的天主教价值观、或原教旨主义的基督教价值观，而这些价值观与“颓废的”西方性别和家庭道德与规则适相对立。

作为战后法律思想重大改革之首的政策分析方法，涉及的是对既存法律体制进行操作性处理，这种既存法律体制被理解为是“个人主义”（古典法律思想）与社会法学的折中。第二项重要改革是公法新形式主义，这是一种分裂的而不是一致的模式，有时产生的是体现社会法学的制度，有时产生的却是体现古典法律思想的制度。它寻求某种超越，即超越在古典法律思想和社会法学之间进行折中，从而针对现状积极地在宪法与条约中输入某些价值。

政策分析方法不再坚持古典法律思想中对理性和科学的自然确信，不再坚持斗气十足的社会法学的自负，相反，五十年来，它一直以中立的立场熟练热情地从事法律工作，并不顾忌所利用的资源来自过去的哪个伟大学派或宏伟计划。这些政策分析的参与者为其结论的非政治性而感到自豪，因为他们没有迎合或冒犯左翼和右翼的明显的倾向。

公法新形式主义以在特定情境中出现了“独裁”为由进行反叛。新形式主义在直接对抗政策分析方法的方式上失之草率。这种新形式主义认为上岗前必须先参加工会和只雇用指定工会会员的“封闭性企业  ” (closed shop)制度违反了墨西哥宪法保障结社自由的原则，认为没有把切除阴蒂作为犯罪处理违反了《消除对妇女一切形式歧视公约》，认为美国大学录取的补偿行动(affirmative action)违反了平等保护原则，认为任何国家的任何法官可以授权以人权为由拘留皮诺切克违反了国际法，所有这些主张所基于的前提，要么是自然法和实在法的神秘结合，要么是基于早期社会理论家所正确抛弃的抽象理论的推理模式。

在第三次全球化中，新的英雄人物取代了古典法律思想的教授和社会法学的立法者或行政官员，这些英雄人物是被奉为一贯正确的法官，他们宣称代表公民社会的政府组织和非政府组织所争论的问题，以此为基础，尽其所能地或者运用政策分析的手段，或者采取新形式主义的方法。

人权在当代法律意识方面所扮演的角色，相同于“私人权利”在古典法律思想模式和“社会权利”在社会法学模式中所扮演的角色。身份认同概念所起的作用相同于个人在古典法律思想模式中所起的作用，也相当于阶级和少数民族概念在社会法学中所起的作用。当代的法律体制是多元主义的体制。但这种多元主义不是古典法律思想模式那种意义上的多元主义，因为原子化的个人通过普遍有效的抽象规则而得到了协调；它也不是社会法学意义上的多元主义，因为它重视发现和支持次共同体的“有效”“活法”，并把这作为通向分配正义理念之路。这种意义上的多元主义适当承认并整合了上述两种模式的“差异”。

古典法律思想所珍爱的个人（和公司）财产与合同权利只限于有限的阶级，这种权利一方面以尊重主权权力为前提，另一方面以法律与道德义务的鲜明划分为前提。它们是人权的早期形式但不是人权的当代版本，它们也不是各类人权中的核心权利。社会法学所珍爱的集体性社会权利（食物、住房、工作以及健康）多少受到实在法的保护，但是它们像古典法律思想模式中的财产权一样，在概念上处在具有跨国特征的当代法律意识的边缘。

当代法律意识是一个漫长过程的结果，在这个过程中，一般的权利概念始于1930年代（右翼和左翼社会法学观的高峰时期），当时它正处在权利历史发展过程的低点，现在已经变成了普遍的法律语言。人权是对这种趋势的“实体化”，同时，作为自然权利和实在权利，人权以特别类似于古典法律思想模式下私法中“权利”、“意志”和“过错”的运作方式，作为普遍的价值发挥影响力。人权在功能上有时作为原则（甚至是绝对原则），有时仅仅作为政策，这种政策实质上与每个法律争议都潜在关联，即使这种争议并不涉及违反成文宪法、宪章或条约，亦复如此。

当代法律意识权利诉求者具有多元和交错的“身份认同”，而这把他们联系起来。每个“我们”都有许多身份认同的基点，从这个意义上讲，当代身份认同呈现出交错的特征。身份认同直接代表了某些范畴的扩展和彻底转型，例如社会阶级和少数民族等范畴，正是借助于这些范畴，社会法学阵营的法学家曾经解构了萨维尼的“民族”范畴。现在，我们每个人都有多重身份，在这个意义上，当代身份认同切割了我们每个人。一个正宗白人男性，他可以与统治阶级中英格兰新教的美国人结婚，不会与无能力的人一道生活，不会与艾滋病人为伍，也不会在童年遭受性侵犯（他所记得的），如此等等。

上述例子也许不够恰当，因为在当代全球的法律意识中，从社会法学中派生出来的身份认同观念主要关注的不是支配者的身份认同，而是服从者、受歧视者或受迫害的身份认同。典型的身份认同是针对“多数”或“支配文化”的权利诉求。身份认同涉及思考如何在以下两者之间进行选择：一方面是为了强化法律诉求和使法律诉求合法化，把那些得以与他者区分开来的独特特征提炼出来，另一方面是当这些诉求发生冲突时尝试如何协调它们。当然，与两次世界大战之间相比，今天直接的民族主义诉求以及基于阶级或少数民族压迫的诉求，并不见得减少，只是它们不再属于当代的典型范式。

身份认同或权利话语初看上去似乎是公法和家庭法现象。但事实上，它是一种通用语言，同样可以适用于市场法。对于身份认同话语中典型的受益方，即社会法学阵营的法学家所称之为的“弱势群体”（包括妇女和受歧视的少数，现在甚至“穷人”也可以理解为一种身份认同而不是阶级），正规的市场已不再忽视。法律禁止某些公共和私人市场的“强势群体”（而不是其他行动者）歧视某些身份的人（而不是其他身份的人），这意味着，法律强迫“强势群体”违背自己的意志支付某些经济成本，或强迫他们对于具有某些身份的人提供优于“自由市场”的一把条件。人们回忆因身份而受到歧视的历史，会激发他们针对现在私人市场的雇主或私人财产所有者提出复合的经济诉求。

“强势群体”一方，即雇主、债权人以及有形和无形商品的销售人，表现出一种持续的努力，这种努力对于当代法律意识具有符号性意义，他们要重构财产权与合同权，使之与少数人的身份认同或权利诉求相匹配。在东欧持不同政见者的权利理论家看来，社会法学如果本身并不包含共产主义，至少在1989年之前，对它予以容忍。他们把私人财产权包含在自己的理论中，而当时在共产党统治时期，这种理论受到禁止。这种趋势的最终确认是阿马蒂亚·森（Amartya Sen）的努力，他把人们“从事企业家活动的权利”包括在他提出的一个范畴中，即保护人的潜能范畴，这可以最好理解为第三世界针对社会法学所做出反应的一部分，正如20世纪60年代和70年代进口替代工业化体制遭到失败时，某些第三世界国家对社会法学所做出的反应。

国际商业社会从关注财产所有制转向了重视少数人群的身份认同，并将政府管理制视为是多数立法对少数的歧视，由此逐渐适应了身份认同的权利话语。例如，通过WTO，许多国家要求保护知识产权，而这所针对的是第三世界拒绝承认专利和商标或防止“盗版”的做法（恰好类似于当年国际资本的要求，即帝国主义国家在19世纪早期通过将北非殖民化，而禁止地中海地区的变相盗版行为）。

社会法学希望，以组织化的团体（如以法团主义形式）为基础的制度机制能够正确地发挥调节作用，但这种希望落空了。社会阶级和少数民族撕裂了古典法律思想视野中的民族复合体，同样，当身份认同具有交错性质时，以阶级和少数民族为基础的秩序也被切割成片段。最终结果是，身份认同概念以及基于权利观念的法律概念和技术获得了一般表达，通过权利观念，身份认同被纳入了法律的范围（例如涉及歧视和和相互适应）。但这些概念仅仅提供了一种语言，而作为这种语言的表述，通常能够产生无数观点和体现为特定体制的实在法。[142]

就承认和拒斥何种身份认同而言，每个民族的法律制度都有自己的选择。但在认同穿越时空之维，支持和反对确认身份认同的争论彼此接近。当一种身份认同得到承认，会通过当代通常是高度混合的规范予以确认，一方面是体现平等和非歧视原则的正式规范，另一方面是具有很大变通余地的特别规范，这些特别规范对于特殊的身份采取宽容和相互适应态度，例如，在界定类似“鸡奸”和披戴面纱以及关于积极补偿或战争赔偿等事务时，有关的规范就有很大弹性。换言之，公法新形式主义观照了对冲突的权衡（平衡、比例原则）。在这方面，“解决办法”的多少取决于法律规范种类的多少。

如果从现代出发回顾过去，我们很快就会注意到美国的发展，在全球的背景下，这种发展可能至少预示了某些趋势，就此而言，第三次全球化的每个特征都具有可辨识的美国谱系。公法领域的新形式主义十分类似于19世纪后期美国法院的做法，它们采取了古典法律思想的私法解释模式，并将这种解释模式适用于解释美国宪法。在“二战”之后，自由主义立场的公民自由主义者曾经强烈批判早期保守的公法新形式主义，后来却通过沃伦法院重复了他们所批判的做法。政策分析和权衡冲突的做法是后法律现实主义(post-Realist)在美国发展的体现，权衡冲突进路的倡导者在1950年代早期就已经开始与公法新形式主义者进行争论。

身份认同或权利的整合，作为思考广泛的法律问题的模板，已经由“二战”之后美国的WASPs（盎格鲁－撒克逊白种人新教徒）、犹太人以及黑人的联合所预示，这种联合由不同的种族构成，人们把法西斯的大屠杀罪恶与美国的种族主义以及非法歧视的罪恶联系起来。美国第二波女权主义通过把女性转变成“身份认同”的对象，使得身份认同这个范畴得以在法律上抽象化和一般化。自托克维尔以来，美国人倾向于司法治理（juristocracy）这一点，早已为人们所熟知。

沿着这种概念谱系，当代法律意识发展的每个主要场域都与美国密切关联。在这些场域中，我认为首先是宪法性法院，它的司法审查常常涉及的问题是联邦系统的权力划分问题以公民对抗州的权利问题，自1945年以来，这种做法业已在全世界普遍流行。其次，美国的影响推动了跨国管辖权的兴起，这种趋势出现于许多情境中，从欧盟到WTO再到审判国际战犯的法庭。最后，在法律实践领域，美国风格的大型国际律师事务所在各国相继发展起来，用以处理全球化的经济问题，美国风格的非营利性非政府组织也在各国发展起来，并得到了同样的全球化，这些组织把自己的活动理解为正在构建“国际社会”或“国际公民社会”。

上述每种境况都受到美国的明显影响。在分析古典法律思想的传播时，我们可以在某种程度上区分两种情形，即诉诸武力强加与通过优势谈判权的压力予以强加，虽然这两者都基于强势地位。就宪法法院而言，它始于美国的发展，伴随“二战”的胜利而推广到德国、意大利和日本，并伴随此后冷战期间的持续性强势地位而扩展到其他地方。还有这样一个过程，其中美国国际开发署和国际金融机构与某些渴望获得金融资助的第三世界政府进行谈判，强行要求对方把法律改革作为结构调整的组成部分。美国的法院持续地扩展了它们的“长臂”管辖权，与此相伴随的是法律思维方式，这借助于暗中的威吓：即如果作为被告的各国拒绝承认美国的管辖权，那么缺席判决的结果是，它们很难或无法接近美国的市场。

这很类似于19世纪帝国主义与奥斯曼帝国、中国或埃及关于法律上“治外法权”的谈判，其背后是军事干预和拒绝贸易这两种威吓。美国式跨国律师事务所的兴起，明显与美国的跨国公司在全球化的世界经济中占有相对支配性地位有关。这种优势地位似乎更有助于我们理解以下问题：在布鲁塞尔的欧盟委员会关于竞争法的讨论中，美国式政策分析何以会处于支配地位；或者埃及的宪法法院何以会援引美国最高法院的判例。

另一方面，人们容易夸大第三世界全球化中实际“美国化”的程度。首先，公法新形式主义和关于对权衡冲突这两种进路同时具有欧洲和美国的谱系，就政策分析而言，“二战”前的勒内×德蒙格（Rene Demogue）和菲利浦·赫克(Philip Heck)就有所涉及，而德国宪法法院早期关于比例原则的判例也有所涉及。凯尔森所主张的司法审查和德国的秩序自由主义（ordo-liberalism）为公法新形式主义奠定了基础。如同古典法律思想和社会法学早期的情况，这次全球化也存在一个选择的过程，其中世界各地法律精英的选择受到了某种模式而不是另一种模式的支配。欧洲法院以对待教规的方式解释“单一市场”中货物和人员流动的“自由”，正如人们广泛承认的，这样做部分是以法律需要为借口来掩饰它的实际立法权，就此而言，欧洲法院的法官就是新形式主义者。

在大量处于边缘和半边缘地位的国家法律制度中，各国为何都在特定的时期相继建立了宪法法院？这是指从40年代后期（印度）开始到1970年代（葡萄牙、西班牙、希腊），以及1990年代（中欧、哥伦比亚和南非）。为何这些法院开始行使重要的权力，以致于它们能够成功地宣布立法和行政行为无效？美国军事霸权的背景，国际金融机构和世界资本市场的压力，以及美国制度的声誉，所有这些都不过是其中原因的一部分。不过，这里出现的情况也似乎是，模式选择是至关重要因素。

我们可以把这种司法权的发展理解为各国本土精英战略的组成部分，即借助于司法权和法律话语，以一种中立的机制来应对各具特色的冲突压力。在经济方面，一些体制成为社会法学得以尝试构建制度的场域，设计者是“二战”后掌权的左翼和右翼民族主义的政权，其背景是消除殖民化和更一般意义上的第三世界主义(third worldism)，涉及的内容从土地改革到进口替代工业化战略。始于60年代后期的某个时间，与古典法律思想存有密切关联的新自由主义突然崛起，这得到了美国和西欧复活的右翼权力的支持。新自由主义不遗余力地清除社会法学导向的体制，尤其是进口替代工业化体制。

面对新自由主义与社会法学的冲突和压力，第三世界的宪法法院发挥了协调作用；社会法学的受益者包括农民、城市贫困者、政府雇员以及享受规定租金待遇的商户。法院有时废除了某些社会法学导向的措施，例如，加纳的宪法法院就废除强制销售制，即在恩克鲁玛担任总统期间，政府规定实行强制销售体制，国内合作制杜松子酒的生产者都须遵守这种规定。有时，这些宪法法院还尽力抑制新自由主义的影响，如印度的法院下令拖延驱逐非法占据孟买街道者，直到季风结束才实施驱逐，而这深得戴维×贝蒂的赞赏。[143]

在公民自由、性别以及家庭领域，表现出来的似乎是一个类似但相反的过程。在这些领域中，国际的压力来自国际非政府组织，来自保护持不同政见者的压力，以及来自性别和家庭法典自由化的压力。另一方面，改革的牵制力量通常来自军方、传统主义的宗教组织以及民族主义的组织。这里再次出现的情况是，宪法领域的公法新形式主义和比例原则允许在法律上授权精英进行协调。根据埃及法院的判决，切除阴蒂并不属于伊斯兰法的内容，因而政府可以禁止这种做法。

这种协调意味着，就涉及的社会问题而言，每一方的主张都没有得到完全满足，法院判决既区别于《华盛顿共识》的精神，又有别于社会法学的主张。公法新形式主义和比例原则能够使司法机构超越古典法律思想风格的新自由主义与社会法学左翼现存形态之间的冲突，同样能够使法院超越自由主义者、社会威权主义者(social authoritarians)以及传统主义者之间的冲突。考虑到某些冲突爆发的可能性，他们把这些冲突从纯粹的政治领域分离出来，作为法律问题来处理，从而在表面上实现一种超越政治的化整为零的个别化控制。

我的观点是，人们不久就可能回头发现这种协调活动的阶级基础是什么。[144]初步推测，似乎可以合理认为，司法审查的支持者可能包括为时已久的殖民地或前殖民地那些持世界主义观点的精英，他们没有受到社会法学思潮的支配，甚至没有受到这种思潮的强烈影响；司法审查的支持者可能还包括新富集团，他们朝向更世界主义的社会立场并进入了全球市场，尝试在社会法学导向的体制内确立自己的地位。在这些集团看来，《华盛顿共识》的倡导者、自由化的非政府组织、地方的军界、文化上的民族主义者以及宗教原教旨主义者，所有这些威胁都应该受到控制，并使之适应而不应任其破坏美好的日子和富有希望的未来。

在所有这些事例中，选择过程都是可能的，因为像在前两次全球化中一样，第三次全球化传播一种语言，并允许那些掌握这种语言的人们进行无限多样的法律表述。这种语言就是比例原则、新形式主义、权利或身份认同以及司法至上原则。当这种语言得以传播，它便失去了独特的美国特性。当地人们针对本国语境谈论美式解决问题的办法时，似乎仅仅是特例而不是常态。美国法律文化日趋狭隘加剧了这种趋势，这种法律文化在“二战”之后，在面对世界其他地方时，已经丧失了开放性，而当美国人过去感到自己是边缘地带的居民时，这种开放性曾是美国文化的显著特征之一。当美国人想要影响这种第三次全球化的语言时，或垄断这种语言的运用时，可能成为徒劳之举，因为与那些五十年来在国外一直致力于发展这种语言的人们相比，他们对于这种语言的当代跨国形式所知甚少。

由于在批判中受到质疑的那些法律方法的现状，由于身份认同诉求的激增，法官处于中心地位导致了新的问题。在当代法律意识中，关键问题不再是古典法律思想所关注的问题，即法律应在多大程度上具有道德性，也不再是社会法学所关注的问题，即法律与社会之间的关系，而是法律与政治之间的关系。法官同时针对国内的立法政治和国际的主权政治表述了法律，由此必须回答的责难是，作为法官的她/他缘何成为篡权者，即“以其他手段从事政治”。

当代法律意识呈现出范式重构过程，这些范式旨在超越古典法律思想和社会法学的对立，由此恢复理性在法律中的统治地位。[145]它也隐含着方法论过剩，通过这些方法，法律理论家试图获得法律与其他领域之间关系的广泛理解。功利主义、自然权利、社会达尔文主义、天主教自然法、马克思主义、实用主义、实证主义等，都与古典法律思想和社会法学并驾齐驱，甚至取代了这两种范式。我们有法律过程学说、自由权利理论（常常令人迷惑地与分析法学相结合[146]）、效率分析、共和主义、社群主义、新法律实用主义、女权主义法律理论以及种族批判理论，如此等等。这还仅仅是美国的法学阵容。与19世纪后期或两次世界大战之间的主导法律哲学相比，今天没有更主导的重构性法学范式。

在与重构性范式相对的解释性法学理论中，有分析法学、法律社会学、法律的经济分析、作为文本的法律文献理论、法律文化研究、批判法律研究、以及后现代法律理论。当然，这些解释模式为了避免规定性命题而把不少价值暗含其中。本文所采取的批判法律研究进路，就含有对政策分析进路的批判，批判它借助通用性(universalizability)观念，假装剔除了不可避免的政治或法律选择的偏好。本文也含有对公法新形式主义的批判，批判它压制政治或法律选择中的“治理”运动。[147]

结论

左翼和右翼的政治意识形态都寻求得到当代法律意识的体现，这种法律意识不过是古典法律思想内在融贯一体的教义学和社会法学有机论的教义学。这一点对于以下倾向是一种矫正：在有关法律政治学的讨论中，把法律归结为政治。正如我不惜笔墨所论述的，这种归论并不可行，因为右翼的主张摇摆于公民自由主义和社会保守主义之间；而左翼的主张，例如在刚刚提到的家庭法问题上，则在政治上摇摆于保护女性身份认同与同性恋的反身份认同之间，这种反身份认同为倡导性解放的同性恋理论所坚持。[148]

换言之，左翼和右翼主张的内容与纯粹的法律有效性问题相比，在“价值论的确定性 (axiologically decidable)”（或根据批判法学中所使用的“确定性 (determinate)”一词意义）上，并不更可信赖。当人们探究在不确定情境下做出决定的现象时，如果这种决定是基于某人的政治选择，即根据自己的政治立场所做出的解释，那么，随之而来的结果则是“解释学循环”。而行动者在法律意识的范围选择哪种立场则直接影响其政治立场，反之亦然。[149]

在此，我甚至联想到克劳塞维茨的名言：战争是以其他手段继续的政治，并不“恰是”政治本身。[150]卡尔×施米特把克劳塞维茨的名言加以翻转，宣称政治是以其他手段继续的战争，但并不等于战争。[151]在我看来，作为“手段”的战争可以是一种目的，也可以是用于政治以外其他目的的手段。如果法律是政治，它也是以其他手段继续的政治，关于这些手段的不可还原性，还有更多的说法。政治源于现实世界中基于伦理理性无法满足的需求，[152]也同样源于经济利益或在逻辑上常常与之关联的权力欲望，在这个意义上，如果模仿施米特的表述，我便有了新的说法：政治是以其他手段继续的法律。

本文始于尝试确定“我们的”历史情势，采取的是同现代主义或后现代主义相关联的左翼批判模式。三次全球化伴随的背景是世界历史处于资本主义阶段的军事武力、经济实力以及意识形态霸权。但是，我并不把这个时段理解为资本逻辑走向终结的时段，而是理解为普遍的理性化与理性的死亡悖论地纠结在一起的时段。[153]理性的死亡有可能（但并不必然要求或本身产生）导致异化权力的回归，这种权力可用于地方、国家以及跨国层面的变革，这种变革可能趋向平等、共享以及疯狂冒险。但是它们是这样一些权力，它们在伦理层面的运行，则从接受现存悖论出发：面对整体的不确定性，法律话语，从一次全球化到另一次全球化，顽强地否定这种不确定性。