赵钢：我们需要什么样的能动司法
我们需要什么样的能动司法
——以民事司法为中心的解析
来源：中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=53483
主讲：赵钢 武汉大学法学院教授、博士生导师；中国法学会民事诉讼法学研究会副会长
主持：肖建国 中国人民大学法学院教授、硕士生导师
时间：
地点：中国人民大学明德法学楼725会议室
本讲座由中国人民大学法学院博士生杨奕整理
内容提要:
主持人肖建
各位老师、各位同学：
我们今天下午的民事诉讼法全面修改系列讲座第三讲开始了，前两天我们的民事诉讼法全面修改系列讲座由
建
今天的题目是《我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析》，那么这个副标题并不是多余的，大家都知道“司法”又分为民事司法、刑事司法、行政司法，那么咱们的研究领域就限定在民事司法，其他两个领域咱们先不讲。那么为什么要讲这个能动司法？它是在什么背景下来探讨的问题？往大了说这个背景恐怕大家也会有感触，比如构建和谐社会、维护社会问稳定，尤其落实到司法领域，这个司法审判，怎样为实现目标做出自己应尽的职责。在这种背景下，一些似乎非常有创意的司法理念就提出来了，比如司法为民，这个不错，但其实这个为司法理念还是政治理念，咱们另说，但最起码能动司法是在这个背景下提出来的司法理念。能动司法理念提出来也是在近两三年来很热闹的讨论，其实不仅是理论探讨，在我们的审判领域，一些在能动司法理念下的具体的举措也推行开来，比如说诉前调解，比方说派驻“社区法官”，“巡回审判的全面复兴”。像这样一些貌似前卫的举措都被打上能动司法的标识推行开来，那么我就想我们有理由相信，这些能动司法的推行者其愿望是好的，如果从功利的角度来考量，这些举措推行后还是有一定社会效果的，有些案件就被处理了，有些纠纷就被化解了，但是我们必须要看到问题的深层或者本质，这些高举能动司法大旗所谓的举措是否违背了现代司法权的运作规律，我们的“得”是长远的得，我们的“失”也是长远的失，得失相比我们可以说是亏大本，对于“能动司法”这个口号我并不排斥它，但是怎么去理解这四个字，中国现实法治语境下怎样去理解、作为中国民事司法理念，实践中怎样去践行它，才是正确的、是妥当的、是符合法治要求的？这是我们应该做的。围绕这个问题以上是先交代几句，下面具体分几大块来介绍。
一、“能动司法”之理论考察
(一)“能动司法”之本意
在座的诸位同学，从小学开始老师就会告诉你“能动”与“被动”是相对而存，是一组对立范畴。被动性一直即被普遍认为是司法权的特质之一，故作为司法权的行使主体，法院不能偏离这一特质而行使其职权。这是诉讼法学告诉我们的ABC，是我们的知识储备，不过在国外，特别是在英美法系国家，近半个世纪以来，对司法权的功能界定与法院的职权行使方式已悄然发生了一定的变化，这个变化用一句话来概括也就是其呈现出了“能动司法”的新态势。我们大家都知道有一本非常著名的法律工具书，叫做《布莱克法律词典》，中国也有译本，90版上面具体讲，847页上对能动司法有这样一种理解，所谓能动司法又叫司法能动或者司法能动主义，“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念，以及基于此种理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有的成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。”一句话是朝前看的，而不是朝后看，它不拘泥于旧有的成文立法或者先例。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。
另外我要说的是一位非常重要的美国学者，克里斯托夫·沃尔夫，著作等身，但有一本非常重要不得不提，叫做《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，也有中文译本，政法大学出版社04年版，从书名上看我们就知道，即便是在美国对能动司法还是有不同声音的，这本书第三页对能动司法有这样一个解释：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平的实现”那么以此为基准，能动司法在美国这个国度，能动司法的具体体现、实现路径有哪些？这一点见仁见智、但我认为主要有以下三种表现形式：
第一，不断地扩张和延伸法院管辖权的范围。即法院逐步超越固有定位，将越来越多的纠纷纳入自己的管辖范围，并通过法官的自由裁量和规则发现，参与决策和资源分配，从而成为积极介入和干预社会生活的力量，直至通过违宪审查或司法审查使自己成为事实上的最高权威。这是第一个方面。如果附带介绍一下，既往司法解释，平等主体之间的私权，有六个范围不受理，这个就不说了。第二，“法官造法”。法官造法，实际上是英美法一个概念，在英美法国家是允许的、认可的，而在大陆法系国家是不承认的，只能按照既定成文法来办案，在美国它是指法官在审判案件的过程中，可以突破现有规则的限制，创制新的规则。当然，从某种意义上讲，这也是有争议的，有人认为这显然具有越位行使本来专属于立法机关之立法权的嫌疑，因此不能一刀切。当然在我国不存在英美意义上的法官造法，严格依法审判。第三，违宪审查。即法官通过行使违宪审查权，发现和纠正社会生活中的各种违宪现象和相关问题，以更加全面地对公民权利予以救济，保护公民在宪法上的权利，并最终实现社会正义。这几个都很朴素的，很直白的，不需要解释。综合以上，我认为在美国司法权是多么的强势，甚至于霸道。
（二）为什么在美国产生司法权的强势运作
接下来第二个问题我们要问了，为什么是在美国而不是其他别的国家产生司法权的强势运作？这就要了解的它的历史渊源，了解它的产生背景。从最初的发端来看，事实上在美国“能动司法”的实践发端于美国的司法审查制度，源于美国宪法极为严格的修改程序。从美国建国之初到19世纪末，联邦最高法院长期采取的是一种较为温和的司法审查方式。因为在当时的法官，他们在理解宪法时有一个基本的假设，即认为宪法里什么都有，它是一个权利的保护，具有起草者所给定的、可以确定所有的含义。因此，司法审查的目的不在于赋予一个不清楚的法条以一个清楚的意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。那么到了19世纪末，在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的联邦最高法院竭力保护经济自由和私有财产权不受立法行为的侵害，与此相应，司法审查也随之发生了根本性变化，由温和变得强悍。联邦最高法院经常使用正当程序条款推翻联邦和州的法律。后来有一个标志性的事件、一个标准性的任务，在1953年沃伦大法官执掌联邦最高法院之后，美国历史上便迎来了司法能动主义最为活跃的时期。与传统上较为温和的司法审查相比，此时的司法审查更具“立法性”色彩，司法审查逐渐演变成了“司法至上”。“能动司法”作为一种司法哲学，司法理念，之所以会在美国产生并得到相当程度的认同，不是一体认同，但是相当认同，乃是由美国特有的哲学基础、宪政根基、法律背景以及高素质的职业法官等因素综合决定的，而不是像我们国家拍拍脑袋就能动司法了。
首先，就哲学基础而言，实用主义哲学至上为“能动司法”提供了可行的路径。自法律实用主义产生伊始便对美国的司法实践产生了重要影响，联邦最高法院长期亦由奉行该司法理念的大法官所执掌。说到这里我又要提到美国一位非常著名的学者，在中国认同率非常高的，就是理查德·A·波斯纳，也是著作等身，有一本著作叫做《道德与法律的理论疑问》其中第277页，提到“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，实用主义法官与强烈意义上的实证主义法官之间的差别就在于，后一种法官的中心关注是要与以往的立法保持一致，而前一种法官只有在依据先例判决也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致”。这是二者的差异，这是讲哲学基础，就不深化了。
其次，就宪政根基而言，三权分立的政治架构成为了“能动司法”的现实基础。在立法、行政、司法三项权力相互制衡的权力体系中，怎样来看待美国的司法机关，司法权？它不仅承担着审判一般案件的责任，而且同时更重要的是还承担着制约立法权和行政权的重任；我们不是这个架构，起不到这个作用。另外一个方面，他的审判不仅仅要依据宪法和法律审判案件，宪法和法律不仅是它的裁判依据，而且它还要对立法本身进行审查，对不合乎公平和正义的宪法判例进行修正，由此彰显司法的正义力量。这是第二点，宪政根基。
第三点，就法律背景而言，美国特有的法律背景乃是形成“能动司法”的最直接因素。美国宪法是世界上最稳定的成文宪法，历经200多年而恒久不变。说到这里有些同学可能要问，怎么就没变啊？它有那么多的修正案，好像是27个修正案吧。我不否认这个，但是你怎样理解这个修正案？虽然其宪法陆续增加了这些修正案，但其基本精神从未有所更改。既然立法很难满足变化的、社会实践的客观需要，因此只有积极能动地进行司法才能顺应这一需求，这无疑为法官的“能动司法”提供了广阔的空间。它的能动司法是内生式，客观性的满足这一要求。
最后一点，就适用主体而言，高素质的职业法官显然是美国式的“能动司法”得以良性运行的不可或缺之要件。综上所述，一句话美国式的“能动司法”产生并存在于特定的土壤与环境之中，离开这一特定的土壤和环境，也就不可能出现美国式的“能动司法”，所以说中国的土壤是无法产生美国式的能动司法的，美国的能动司法是不可复制，不可移植的。
(三)我国“能动司法”之简评
1．我国“能动司法”之沿革
首先我要说从我国的文化遗产中是找不到“能动司法”的元素的，对于我国而言，“能动司法”是域外“舶来品”。近年来，在普遍倡导之前既没有经过系统严密的逻辑论证，也缺乏反复、充分的实践检验，更谈不上理性的吸收域外经验同时结合本土实际加以妥适融合。一句话，理论界检讨自己，我国法学理论界与审判实务界迄今为止都没有能够对中国现时法治语境下“能动司法”的应有含义做出系统的界定、论证与阐释。这块工作是缺位的。
毋庸置疑，由于自身的实际处遇及长期深受“服务大局、确保稳定”等观念的主导性影响，我国的审判实务部门往往更多地是从政治角度来考虑司法权的运作，所以他们在界定“能动司法”的内涵时，不可避免地渗入了某些政治需求的考量，更多地强调司法能动的政治风格、政治品格，而不是司法自身的。说到这里我想澄清一种说法，我从来也不认为司法是司法、政治是政治、审判时审判。大家可以思考一下，世界上是否有哪一个国家其司法是与政治完全绝缘的？是没有的，但是要保持一种合理的张力。如果司法已经失去自我，完全为了实现政治口号去实践，那么它就不是司法了，也失去了继续讨论这个问题的资格。
法律界大致上关于“能动司法”主要有以下四种观点：
其一，无限扩大的“能动司法”观。这个比较普遍，影响面比较广泛。这个观点的要害其中有一点就是说，司法机关应该以审判外的方式来参与全面的社会治理，来承担法外责任，所以法官要抗震救灾，去扶贫，去处理这些与审判毫无关系的事情，这就叫无限扩大，脱离司法，赋予它法外的社会责任，是其无法承受之重。
其二，超越规则的“能动司法”观。也就是法外能动，该观点认为审判机关可以为了达到一定的司法目的而超越现行规则进行司法，甚至可以进行“规则外”的能动司法。这种观点实际上是对美国式“能动司法”的盲目照搬，根本不符合我国的司法传统与司法原则，且贻害无穷。
其三，被曲解的“能动司法”观。有代表人物也有代表作，此种观点认为，中国的传统审判制度中早已明显涵括了司法能动主义的成分，因为在传统上司法官大都集司法、行政等功能于一身，且其在办理案件的过程中往往十分主动，譬如他们不仅积极地调查取证、尽力调解，而且还兼具道德教化等职能，几乎可以说是无所不能、无所不包。其实这是一种显而易见的错误理解，因为它把中国古代的“司法行政不分”“行政兼理司法”这一原始、落后样态曲解成了“能动司法”。我们学过中国古代法制史的，我们都知道，行政司法不分，行政官兼理司法，他的理解是司法兼理行政，这真是让人啼笑皆非。
其四，肤浅的“能动司法”观。就其表象而言，当前我国民事审判领域中马锡五审判方式的过当提倡、“大调解”机制的生硬合成以及各种法外“便民”措施的高调实施等，均因其行为方式中显现出了些许主动因素而被不少人想当然地贴上了“能动司法”的标签。
以上讲到的四点并不是截然可分的，大致描述足以。综上可见，我国法学理论界和司法实务界对在中国现时法治语境下究竟何谓“能动司法”在解释上显然是多元的，大多数人均是根据自己下意识的理解或望文生义的感悟来对“能动司法”进行有目的性的阐发和诠释。正是由于缺乏相应的正当理论支撑，“能动司法”在审判实践中的具体操作更是“百花齐放”、新招迭出，但却普遍背离了现有的诉讼规则，从而在总体上呈现出放任无序状态。当然我不否认确实产生了一定功利上的效果，有些案件似乎被处理了，但是这是不是在当事人的心里上、在法治的轨道上得到了真正的处理，这很难说。从长远上来看，我认为这对中国的法治进程是不利的，这种功利的得与长远的失是不成比例的。
二、对我国“能动司法”之定位与现有规则之罗列
我这所有的一切都是在法治轨道上走的，我有这样一种认识，“能动司法”这四个字，谁都不会天然去否认它去反感它，但是在我国的民事司法领域，法院要进行的“能动司法”上有一条双黄线，其一是美国式的“能动司法”是学不来的，其土壤无法移植；第二条黄线是绝不能像某些观点所主张的那样进行法外操作。这种意义上的能动司法是在我国已经宣布社会主义法律体系已经初步建成的、欢心鼓舞的基础上的一种新的法律虚无主义的极端表现。一方面咱们建成了，有法可依了可咱们现在却要有法不依，要搞法律能动，我们要防止、警惕新的法律虚无主义，以前是无法可依，现在是有法不依。
咱们不仅要破而且要立，我认为在目前的现实国情下，中国式的能动司法，应该是指在案件依法进入诉讼系属后，也即在不违反司法被动性的前提下，由法官严格按照现行《民事诉讼法》和相关司法解释的有关规定，严谨、规范地审判案件，积极、妥当地履行职责，尤其是在规则明确允许且符合法定条件之前提下，法院应不待当事人提出申请，即依职权主动实施相关诉讼行为或开启相关诉讼程序，从而使纠纷得到及时的解决，使当事人的合法权益得到妥当的保护，使讼争法律关系趋于和谐、稳定。后面三句话体现了我所认同的多元、多重目的论。用一句话来概括，依法积极司法、法内积极司法，这是我这个观点的核心。而在他们那些人的理论下，认为法内无法能动，法内就束缚住了。这其实是错误的。就此而言，如果概要地将“能动司法”理解为法院应在规则允许范围内积极主动地行使职权而不待当事人提出申请，那么在我国现有的民事诉讼规则体系内，显然已有“能动司法”机制之预设。这种预设分为两支，一种是在诉讼系属中受诉法院得依职权主动实施有关诉讼行为；而且表现在人民法院可依职权启动相关诉讼程序，这是第二支。行为的推动，程序的启动，这是最简单的理解。前一支六个方面，后一支两个表现。
(一)在诉讼系属中受诉法院依职权主动实施有关诉讼行为此一层面的“能动司法”，主要包括以下6个方面的内容:
1．移送管辖。我国现行《民事诉讼法》第36条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”。这个时候就不要坐等被告去提出管辖异议了，一提异议就又可能上诉，法院主动移送不正是能动。
2．依职权调查收集证据。我国现行《民事诉讼法》第64条第二款后段规定了人民法院可依职权调查收集证据。2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第15条进一步对法院认为审理案件需要的证据的种类作出了列举式规定，从而在规则层面明确了人民法院依职权调查收集证据的具体范围。
3．依职权命行鉴定。我国现行《民事诉讼法》第72条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。
4．主动采取证据保全措施。根据我国现行《民事诉讼法》第74条的规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。法院采取了吗？他们往往认为多一事不如少一事，没有主动采取。
5．依职权采取财产保全措施。我国现行《民事诉讼法》第92条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。
6．依职权追加当事人。根据我国现行《民事诉讼法》第119条的规定，受诉法院若发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时，即应主动通知该当事人参加诉讼。《适用意见》第54、57两条又分别针对继承遗产诉讼中的追加当事人问题及当事人申请追加问题作出了规范。依职权主动实施的诉讼行为包括以上六点体现，不用当事人申请。
(二)人民法院依职权启动相关诉讼程序
就此而言，“能动司法”具体体现为以下两个方面:
1．人民法院依职权启动再审程序。这里补充一句，有人认为中国再审程序乱、审判监督程序乱、再审事由的规定也很乱，这些都受到了非议，理论探讨进行一万年都可以，但是对于司法而言，作为一个裁判者现行法不容许其进行批判。我国现行《民事诉讼法》第177条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。2008年最高人民法院颁布的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第30条规定：“当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审”。这是第二支的第一点。
2．人民法院依职权移送执行。我国现行《民事诉讼法》第212条第一款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”。由此可见，在我国的民事诉讼中，人民法院可不待当事人提出申请而将生效裁判依职权移送执行。当然，也并非是所有的生效裁判都可由审判员移送执行员执行。放眼再到《民诉证据规定》，如果考虑到由《证据规定》第35条所确立的法官释明机制，则可以说有9个方面的能动空间。这是我所理解的，中国现实语境下，在法治化轨道下，既有规则提供给我们的能动空间，“6+2+
三、对当下我国“能动司法”操作偏差的分析
在我国现阶段的民事司法实践中，不少法院在并不了解何谓“能动司法”、何谓美国式的“能动司法”、何谓中国目前现阶段应该有的“能动司法”以及它们彼此之间区别何在的情况下，仅凭自己的偏颇理解。他们理解的能动其实是盲动，是乱动。
哪些举措最突出呢？诉前调解之盛行、“社区法官”之派驻、巡回审判之复兴，主要是这么几个典型举措。它实际上是违背司法权的运作规律的。
(一) 诉前调解之盛行
考察诉前调解的基准是什么？法制、法律、现行法。先看现行法，我国现行民诉法第9条规定，人民法院审理民事案件应该根据自愿、合法的原则进行调解，调解不能的应该及时判决。与此相适应的是法院的调解专章，即2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。请注意，这里讲的法院调解，共同一点都是诉中调解，包括后面的司法解释当中的委托调解机制。意味着原告起诉，法院立案受理后，案件诉讼系属发生了，民事诉讼法律关系发生了，民事诉讼程序开启了，这个以后法院才能行使审判权，进行调解，为什么？法治的要求，司法权被动性，无起诉无审判，无原告无法官，这是世界通行的普适性原则。在我国的民事司法实践当中，除个别的、极特殊的诉讼行为可以在诉前实施之外，如诉前证据保全，由于其事项的特殊性、急迫性，除此之外其他诉讼行为都必须在诉中实施，这是我们理解问题的一个法治化前提。
那么什么是诉前调解呢？有不同的表述，有一个最简单的理解，根据2007年最高人民法院通过发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》，这个若干意见中再次重申了调解社会化的理念，并将各地法院的此前所为的、总总表现不一的诉前调解统称为“立案阶段的调解”。诉前调解由此开始，发生微妙的变化，甚至想说很暧昧。为什么这样说？注意这个时间节点，原告虽已起诉，这是什么含义？我们不是起诉登记制，我们是起诉立案审查受理制。原告诉状递进去了，但是法院没有完成立案的受理，诉讼系属没有发生，民事诉讼程序没有开启，民事诉讼法律关系没有发生，这个时候进行调解，进行诉前调解，这正是立案阶段调解在正当性上所面临的致命性的病因，直接违反司法被动性原则。后来我这样理解，原来诉前调解，有点类似于“予敌于国门之外”的一种理解。敌是纠纷，敌就是案件甚至就是当事人，国门是诉讼系属，就是民事诉讼法律关系，就是正式立案受理的法律关系，这也许就不用进行司法统计了。那么它实际上是法官拒绝裁判的一种表现。在诉讼爆炸阶段，无暇应对的一种另类表现，这就是要害、实质。当然从功利角度看，它也有一些正面价值，它缩短了纠纷处理周期了、降低了相关诉讼成本、提高了解纷效力，但是它最要命的是它违反司法被动性，这就一票否决了。
(二)“社区法官”之派驻
在我国，迄今为止，“社区法官”并非是一个正式的法律概念，“派驻社区法官”也不是一项正式的法律制度，而是通过整合民间的、社会的解纷机制，进而利用多种社会资源来预防和化解社区矛盾及民间纠纷的探索与尝试。上海、南京的基层法院采用的比较早，它有一些措施，选派有丰富审判经验的现任法官以及聘用一批有责任心和协调能力的退休法官到各个社区担任人民调解指导员，指导人民调解工作；第二，开展普法教育宣传活动，促使社区群众以协商、调解的方式解决纷争，尽量使矛盾和纠纷在诉前得到化解；第三，如果双方当事人在同一社区的婚姻家庭、邻里纠纷、劳动争议及小额债务等案件，建议当事人首先经过人民调解组织先行调解，双方当事人接受此项建议的，管辖法院即暂缓立案，从而为人民调解工作的顺利开展创造适宜的氛围；第四，对进入诉讼程序的案件开展巡回办案，且以“直接送达、就地调解、就地开庭审理、就地执行”为主，以方便社区群众进行诉讼。
这是它的一些做法，这是宣传的一些做法，我相信有一些是落实了的，但有些不一定。毛主席曾说过要想知道梨子的滋味就得亲口去吃一吃，这句话既对也不对，如果面前只有一个梨子你去尝一尝可以，现在改良品种如此之多不可能都去吃，人有直接经验也有间接经验，要充分利用人家的直接经验成为你的间接经验，这种逻辑结论是自然推导出来的。这个说成应对诉讼爆炸，权宜之计，派出社区法官，基层稳定，这些都行，但从根本上还是违背司法权被动性的，存在着许多从根本上讲无法克服和至少在短期内无法克服的问题：
其一，“社区法官”的派驻及相关措施的推行在我国现行立法中完全没有法律依据。譬如在实践中，有些法院强调，经人民调解组织调解后若无法达成协议，或达成协议后一方当事人无正当理由拒不履行的案件，即由该社区的人民调解员在法院立案后一周内再次进行调解，力促双方当事人达成协议或自动履行调解协议。换言之，也即经人民调解员再次调解未果的，法院才会依法开庭审理。不难看出，该项措施实际上是上述有关法院参考、借鉴了域外法官在诉讼中根据案件情况运用指令方式要求当事人接受调解或者自行和解的做法。但是在我国，均未赋予法官在案件进入诉讼系属后还要求当事人接受人民调解员再次进行调解的权力。这样不仅造成了民间调解与诉讼系属的彼此混杂，难以对案件所处之“场域”做出清晰的判断，而且此时已经进入诉讼系属又再次进行的调解，显然也具有了“以判压调”的浓烈异味，故其难逃“变相强迫调解”之恶名，有这样的恶名它的正当性也就荡然无存了。
其二，被聘用并在此基础上被派驻到社区去的退休法官们还是法官吗？一句话，凝练一点，退休法官还是法官吗？很显然，他们既然已经退休，那么就不再具有现任法官那样的正式身份了，他们虽然可以“人民调解指导员”的身份从事相应指导工作，但绝不能再到这个社区或者其他地方以“××法院法官”的名义行使只有现任法官才能依法行使的审判权，否则就是违法。一句话，“法院聘用”不能替代“人大任命”。
其三，究竟在法官心中是怎样看待人民调解协议？长期以来，法官们对于涉及人民调解协议的案件大多心存悬疑。今年1月1号开始实行的《人民调解法》规定，经人民调解委员调解达成的调解协议具有法律约束力。对此各界欢欣鼓舞，但是我个人认为这种具有法律约束力的现行法的规定与此前具有合同效力是等同了，只是附和了社会大多数的认同。为什么这样说？为什么不是效力位阶的提高？因为《人民调解法》 32条、33条还有规定，对人民调解协议的履行或者对调解协议内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。那么调解协议没有经过司法确认的、发生争议一方当事人起诉到法院后，在法官的心中，是在人民调解协议的基础上还是在原有纠纷的基础上来处理纠纷？在大部分法官的心中，人民调解协议的民间性质，是没有改变的，到法院来就是作为一个原始争议来看待的，人民调解协议是没有约束力的。
(三)巡回审判之复兴
大家都知道，现行《民事诉讼法》是有规定的。第121条也明确规定：“人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案”。这里所讲的“就地办案”只不过是普通程序中附条件的一个具体规定，具体的机制。所附的条件是审理案件的实际需要，比如在偏远地区、经济困难地区，为了便利当事人参加诉讼，总之是两个便利。总之一句话，时至今日现行法上巡回审判只是一个附条件的具体规定，不是法治制高点。以至于我们产生了怀疑，真理往往是很朴素的、很直白的，不是需要绕很多圈子，同学们的理解拿准了就不要怕，不要因为真理的朴素而羞于见人。
刚才讲的是规则层面，现在回到历史来看，巡回审判制度创建于新民主主义革命时期，是我国人民司法传统的重要组成部分。其在创立之初曾被大力推行，并取得了良好的社会效果。尔后在我国走向现代化和法治化的过程中，渐渐地退出了对人民法院审判要求的视野。它具有十足的合理性。现在咱们是六十多年了，现在我们已经向世界宣布我们的社会主义法制体系已近建成了。当然我们并不是排除这种办案方式，但仍应该明确法官坐堂问案乃基本原则，巡回审判乃必要补充。但是最近两年巡回审判被宣传到了无以复加的程度。譬如，河南省高级人民法院就在全省大力推广“马锡五审判方式”，并将商丘市树立为巡回审判的典范。当然，从司法实践来看，大力推行巡回审判的并非仅有河南一地，粤、鲁、苏、京等地法院也都将巡回审判制度予以推行，看看这几个地区实际上都是经济比较发达、交通比较便利的，看来巡回审判也是要付出一定成本的。那么巡回审判之所以在长期搁置之后在最近两年却又再次盛行，这是与我们目前的形势相适应的，和谐社会直接就导致了我们现在的“调解为主，调判结合”。但是这样一来实际上直接违背了法治原则，将一个附条件适用的具体机制人为的提升到了一个普适性的具体要求。而且还有一些具体问题：
首先，就办案形式而言，巡回审判的随意性太大，缺少具体操作可行性。由此就存在着比较严重的形式主义倾向，是一种作秀，做政治秀。
其次，巡回审判的优势有限，仅应是对坐堂问案方式的一种有益补充，不应该也不可能被普适性地加以适用。与此同时，经过前些年民事审判方式改革的洗礼，在当事人主义诉讼模式渐成主流的今天，即便是在农村，法官们也已不再可能像马锡五时代那样去“超职权”地行使证据调查与事实认定之权了，这也大大地衰减了巡回审判固有的制度优势。
最后，也是我个人的一种担忧，在当前的社会风气之下，巡回审判是否会在相当程度之上增加当地的负担，从而从司法便民变为司法扰民。
主要就说这三方面，但绝不仅限于诉前调解、社区法官、巡回审判这三个方面，还有其他一些能动司法的探索，便民举措，比如立案阶段，诉讼阶段，执行阶段怎么样，比如河南法院提出的“为来省法院打官司的特困当事人解决食宿问题的通知”。那么这种由管辖法院专门掏钱为当事人打官司的做法建国以来是头一次，但我注意到没有其他法院跟进。这些举措确实要找功利性的效果仍有，但它不足以说明中国法治语境下的能动司法举措之功效，它是法外考量大于司法调整，一个形象工程、一个面子工程，这些形象工程如果蔓延下去只会离中国的法治目标渐行渐远。对此我要提一个问题，通过我刚才讲的我想给大家传递一个信息，那就是我并不是反对能动司法，只是提倡要在法治语境下来倡导能动司法，那么在法治语境下来说要如何理解能动司法呢？那就是6+2+1，范围很小，那么今后想要发展能动司法，有这么几个渠道，一个是立法上要有所作为，立法上如果能为能动司法提供更多的理性空间，那么我们会走的更多一些，我们让这种摸着石头过河的无序状态就不会继续下去了。那么司法解释能否作为依据让能动空间扩大？不行，司法解释必须以相关立法为解释前提，不能起到这个功能。我说这个问题真正的解决，要在我们民事司法权权能架构体系中赋予其一个新的权能，民事司法权现有的权能包括审判权、执行权、司法解释权，三项权能是实然拥有的，我认为应该有第四项权能司法规则创制权，它既与国家立法机关的立法权又与司法解释权区分开来，《中国法学》第3期有我一篇文章《司法规则创制权》，具体内容大家可以看。因此我就说如果我们的能动司法能够在这样的法治化进程上走，一方面完善我们的司法权权能体系架构，另一方面我们的立法往前再推进一下，同时我们的能动司法要理性的处理好与当事人主义的关系。如果能够按照这个渠道走，我相信在法治化的轨道上中国的能动司法一定会走的更好、走的更远！
肖建
非常感
其实我刚才在介绍时漏了一点，在民诉法学界向来有“四大天王，八大金刚”的称号，我们
