陈景良：宋代司法传统中的理性与经验
演讲时间：
演讲地点：华中科技大学东六楼模拟法庭
文本来源：华中科技大学·法学讲堂
http://law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=6624
今天我们有幸请到中南财经政法大学教授、河南大学法学院院长
尊敬的
今天的讲座，我做了比较细致的准备，但是我有一个自信，这个自信就在于，从河南来到武汉，我没有去拜访两位老师，而是一直在收集资料做PPT，希望能把枯燥无味的东西讲得生动一点，如果讲的好，是老师们在背后作为后盾使我满怀信心，如果讲的不好，责任就在于我自己。
我们今天讲的这个题目，叫“宋代司法传统中的理性与经验”，我给同学们讲，我学的专业是法学，研究的方向是法史，兴趣集中于宋代，关注的重点是司法活动中的人。这个人，有宋代司法秩序的传承者、维护者——也就是宋代司法的主体，那批读儒家之书的士大夫们，也有和这个群体有密切联系的，在民间帮助打官司的，包括讼师，帮助各级司法长官去办理案件的那些胥吏，这些群体都是我近几年关注的重点和兴趣所在。我07年曾经为中国政法大学的孙国栋主编的《律师文摘》写卷首语，卷首语要求一千字，我就在卷首语的开头讲，我现在已经过了不惑之年，今年都51岁了，身居闹市，无论是在武汉，还是在开封（开封当年是七朝古都，一百多万人口，相当于现在的纽约，但现在落后了），“昼读古籍之书，夜与宋人梦语”，[2]很多同学们所熟悉和了解的事情，我不熟悉，我所熟悉的东西，同学们可能知之较少，譬如说宋代士大夫的胸怀，宋代某个人的判词等等。这就是说，我的知识视野和同学们之间有一些差异，所以现代的司法改革与宪政，对于我这个生活在现代的人来说，讲到深处，我却磨蹭起来，而一千多年前宋代的东西，却是我较为熟悉的。但是，研究法史，我个人以为，需要以现实的眼光去洞悟历史，去洞悟传统，反过来，也要在传统当中去体悟现实，因此，我为这个讲座做了一个PPT，让同学们先了解一下。讲座不同于写学术论文，我这个框架如果按照一篇学术论文写下来，应该是五个部分，一是问题意识；二是概念的梳理；三是宋代的司法理念；四是宋代的司法机制与审判原则；五是结论，如果写文章的话，应该按照这个架构来写，但是对于演讲呢，要把其中的学术含量讲出来，就必须通过一种通俗的语言来表达。那么，我就把这个框架集中一下，重点讲以下几个问题：
一、问题意识
问题意识包括两个方面，第一，我是一个生活在20世纪到21世纪之间的人，但是研究的专业却是法史，且重点集中于宋代，对于法史的研究者来说，现在面临的最大的问题就是“法史有什么用”，这体现在：一是法史有什么用；二是研究中国古代的司法传统——宋代的意义在哪里？宋代司法是中国古代司法传统的一部分，但是现在学界普遍认为，中国古代的司法是一个非理性的司法，学界曾经开过两次会来讨论，而且
本来，历史已经化为长河中的印记，我们要在历史当中去洞察人性，了解社会，需要剥掉埋在历史尘埃中厚厚的灰尘，去彰显那个时代的语境和风貌，这是需要一点功夫的和情怀的。那么，我的情怀是什么呢？我现在穿西装打领带，是为了对同学们的尊重，如果同学们允许，我就把我的西装领带脱下来，穿上我带来的唐装，用我自己的话来说，就是左手托紫砂壶，右手拿线装书。我的情怀同时还来自于这样一个问题意识，概括起来说就是：研究中国古代法律有什么用，（按照通常的观点），古代的司法传统完全是非理性的司法，研究它有何价值，有何意义呢？对于一个生活在现代的人，虽然向往古代，但是内在的焦虑经常会压抑自己，面对现代的学术会议，面对现代人的质问，有时候会觉得无法去回应，这也许是因为在现代中国这样一个社会里，人们的某些方面的价值观被西方化的缘故吧。尽管在现实生活中，我们党的思维方式、治国方略、政治体制都与传统密切相连，中国现实，、文化情结都与传统密切联系，但在形式上，我们国家从来不会把教师节定在孔子的诞生日，因为我们的意识形态不会去尊孔，所以这是我的第一个问题意识。第二个问题意识在于，如果说中国古代司法传统有理性、有经验，蕴含着丰富的合理性因素的话，那么我们又该怎样去理解这个问题呢？又怎样来回答学界的质疑呢？我们就遵循这个问题意识，来开始我们的第二个思路，那就是概念的梳理与方法的运用。理性是西方价值文明中的核心概念之一，也是一个最为复杂且难以理解的概念，我的外文不好，只能看翻译过来的外国名著，我看过关于古希腊的一些名著，理性在古希腊就有丰富的含义，大致包含逻辑、对话、科学等等，十分复杂。理性在马克斯·韦伯、哈贝马斯那里也是十分复杂，为了讲这个课，我重新读了哈贝马斯的著作，他的《在事实与规范之间》这本书，我看了两遍也不知所云。但理性是不是只有西方有，而中国没有呢？我个人认为这种说法显然不正确。通常来讲，理性有三层含义。第一，理性就是人们运用逻辑思维进行推理的一种能力，从这个意义上来讲，理性就是人们处理问题的一种思维方式，也就是合乎条理地处理事情，理性体现的是一种合理性；第二层含义，理性指的是法官在审案过程中，运用逻辑思维进行推理的一个过程，通过这个过程，得到的判决结果具有客观性、确定性；第三，如果把理性集中到司法上来讲，就是指司法的合理性、正当性、客观性与确定性。在这三层意义上来使用理性，我个人认为，宋代的司法传统，蕴含了这三方面的理性，或者所蕴含有丰富的理性因素，为什么这样讲？这里存在着一个方法的运用问题。对于方法，我想强调几点：第一，我们可以用西方的法律概念去分析（中国历史），但不要迷信西方的结论，在分析历史时，要对中国的传统要保持适当的尊重，具体来说，我研究法律史，常常会以法社会学的眼光，将关注的重点集中于司法活动背后的人，包括这些人主观的心理状态，对于法律的认知及其司法理念，因为这些制度背后是理念，理念背后是人，而这些人更是活生生的历史，所以对于历史中的人，当我们用一种关注现实的视角去看待的时候，就会有一种难以言表的情怀，这就是我说的方法。如果根据这个方法去思考理性的话，那么理性可以用来分析宋代的司法传统。但我要说的是，从严格意义上来讲，在司法中，理性就表现为判决结果的客观性、确定性，这是一个理想的目标，不仅宋代的司法判决不可能达到完全的客观性和确定性，就是在现代社会，也同样如此，同学们对此一定要想一想。真德秀曾说过一段很著名的话：“古今之民，同一天性，岂有可行于昔，而不可行于今？惟毋以薄待其民，民亦不忍以薄自待矣。”[3]我常想，这个天性到底指什么？为什么说古人与今人是同一天性呢？古人与今人肯定有很大的不同，比如说价值观念不同，现在我们以马列主义为指导，古代以儒家民本思想为指导；我们现在要建设有中国特色的社会主义法治，而宋代的法制与现在肯定是截然不同的，更与西方基于三权分立的法治有本质差异，但我们能不能说宋代的“法制”就不是法制？古代人与现代人，在人的本性上，肯定是存在相似之处的，这个相似之处就在于：第一，人作为一个生物，必然具有物质欲望，对于物质欲望的追求是人类由无阶级社会进入文明社会的一个推动力，人若没有物质欲望，是十分可怕的。人为了满足自己的物质欲望，就必然要建立社会公共组织，为了建立社会公共组织，就必然要制定规则，制定规则就要规范人们的行为。但是大家要考虑，这个社会组织怎么建立？用什么理论建立？一个用武力取得了政权的政党，在政权建立之后，它也不会说其政权是靠武力取得的，这是常理。我相信在西方文明的起源里，也绝没有什么契约论在里面，但是在西方社会里，社会契约是其重要的理论基础，但是中国社会呢，大家看儒家的书都知道，中国社会的组织，不是依赖于契约，而是靠儒家道德，其建国理论诉诸于仁义道德，这是中国与西方最大的不同。但是理论是可以假设的，理论的假设并不影响理论所揭示的向度和力度，很多理论是建立在假设之上的，但是它揭示的社会现实，建立的权威，建立一个文明社会的宗旨却是恰当的，这就是理论的奥妙之所在。同学们，我为什么要说理论，原因在于如果有人认为理论仅仅是完全复制于现实的话，那不是傻瓜吗？理论怎么能与现实一样呢？理论来源于现实，但必须高于现实，否则，黑格尔、耶稣基督、释迦穆尼这些人（的理论）还有存在的意义吗？但是，这些人却对文明的影响最大，我想这是同学们需要注意的。人的天性体现在对物质欲望的追求，对建立组织规则的要求。如何执行规则，由谁来执行，在中国古代就要效法天理，在现代不也是要这样吗？起码其思考的方式有相似之处。第二，任何社会，古今中外，只要有人类社会，那么其生存资源是有限的，但是人的欲望是无穷的，人类前进的步伐也是不会停止的，在这样一种情况下，只要资源有限，就必须要确立一个规则和一个有序的制度，否则这个社会无以为继。中国古代社会是以伦理和血缘关系为纽带建立的，这种等级秩序强调男尊女卑，长幼有序，所以在那个时代，人是不平等的，但现在社会，虽然“人在法律面前一律平等”，但大家可以想一想，在制度安排中，大家能平等吗？显然不能。在大学里，你不可
二、宋代司法传统中的理性
中国古代社会、传统文明的核心价值观是以人为本、主张和谐。在诸子百家里，管子说：“夫霸王之所始也，以人为本，本理则国固，本乱则国危。”[4]儒家就更不用说了，孔子以仁来揭示礼，孟子主张“仁政”，这都体现了先人的民本思想。在中国的传统文化中，民本思想是对人、生命和价值的一个基本尊重。中国传统文化虽然是一个伦理文化，但却是以人为本的，因为建立和谐社会是儒家的治国理想，而且《论语》里也说：“礼之用，和为贵。先王之道斯为美。”我们现在建立和谐社会提法，在中国古代社会是一种理想。但是大家要注意，这个民本思想，体现的是统治者在司法中，要推行仁政。民本思想有很多表达形式，比如在宋朝，宋太宗就对官吏说：“尔俸尔禄，民脂民膏，下民易虐，上天难欺”，这就是一种民本思想。我到过郑板桥当县令的地方三潍县，当年，郑板桥就有诗云：“衙斋卧听萧萧竹，疑是民间疾苦声；些小吾曹州县吏，一枝一叶总有情。”[5]这就是一种仁爱意识，民本思想，表现在司法上，就体现为对生活在现实中的人的生命、价值、财产的尊重和保护，这成为宋代司法必然要考虑的一个问题，所以宋代的司法理念，是围绕着司法审判（在宋代叫狱讼、断狱）展开的。司法、法官这些听起来属于现代的词汇绝非仅仅来自于西方，这些（词汇）在中国古籍里都能找到。在宋代的司法判词里，这些词汇都是大量出现的，只是这些词汇的含义与现在的概念存在差异。我这里还是强调，我们所讲的宋代的司法理念，是围绕着狱讼、审判为中心展开的，这就必然促使我们进一步思考，怎样在司法活动中去选择法官，从而把这个民本思想落实到司法活动中去，法官应该具备什么样的素质，什么样的人格，法官和皇帝怎样去看待老百姓。前面指的是司法主体，后面指的是司法的对象，即老百姓。因为在中国古代，百姓绝不是司法的主体，但统治者也是十分看重老百姓的，只不过不是从民主、自由、权利的角度去看的。所以，我认为司法理念包括三个方面的内涵：一是宋代的统治者如何看待审判。宋代有一些皇帝对法律是比较清楚的，我给大家举一个例子，宋太宗曾经说过：“法律之书，甚资政理。人臣若不知法，举动是过，苟能读之，益人知识。”翻译成现代汉语就是说，法学著作蕴含着丰富的法学理论，这些理论对于国家的治理非常有帮助，臣子若不懂法，那你的一举一动都可能犯错，假如你读了法学书籍，你会变得聪明，有智慧。宋太宗还指出：““庶政之中，狱讼为切，钦恤之意，何尝暂忘。盖郡县至广，械系者众，苟有冤抑，即伤至和。”在国家的政治生活中，审判是头等大事，我们一刻都不能忘记，为什么这样讲？因为开国以来，宋太祖和宋太宗面临的是五代十国曾经滥杀无辜的局面，他要扫除这个局面以维持稳定的社会秩序。太祖太宗虽然是靠武力夺取天下的，但建国以后，他们马上开始重视文人，重视知识分子。大家如果读宋代的书的时候，会发现一个奇怪的现象，在太祖、太宗、真宗的时候，御史们大量被皇帝派往各地区平反冤假错案，审理重大的、复杂的案件，这是皇帝对司法理念的认识，这种认识在士大夫那里反映相当强烈，士大夫们都把狱讼看做是关系百姓生命的头等大事，宋慈就认为：“狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。”对于法案现场的勘察关系到百姓的生死，关系到冤屈是否能得到伸张。根据这样一个观念，接下来，你需要考虑的是，既然审判是头等大事，那么这其中贯穿的理想是什么呢？就是要使天下无冤案、无冤民，当然这也仅仅是一种理想了，上天都做不到，我们人也不可能完全做到了。第二，同学们需要进一步思考一个问题：要达到司法审判的公平，参加司法审判活动的主体——法官是最重要的，那么这个主体应该具备什么样的知识呢？我们如何来看待司法的主体？在这里，我告诉大家一个基本常识，宋代的司法主体，就是读儒家之书的士大夫们，这个群体有几个很重要的特征——既不同于汉朝，也不同于后来的元、明、清，一是他们主要都出身于于中小地主以及自耕农；二是做法官都必须参加“司法考试”，“司法考试”要求熟读儒家义礼、通晓历史（这在苏轼、欧阳修身上体现得很明显）；三是他们必须十分重视百姓的生命和财产。面对百姓这样一个司法对象（在古代，尽管贵族之间也可能发生诉讼纠纷，但是主要的诉讼纠纷来自于普通的老百姓之间），宋代的法官们绝非一般的书上所言的那种“父母官”的形象，他们必须要在分清是非的基础之上进行判决。
三、宋代司法制度及其运作机制
接下来，我们需要考察的是宋代的司法制度以及运作的机制，这些制度及运作机制是否能实现司法的公平、公正呢？宋代的司法制度组织严密，这主要反映在州级司法和中央司法上。宋代的地方司法机关，从地域上来划分，首先是县，县这一级分为三个官员，一是知县县令，宋代的县，一千户以上就设县令，二是县令下面的县丞，第三个是主簿（相当于现在的秘书长），县这一级，权力较小，只能掌管徒刑以下的案件，对于徒刑以上的案件，县可以协助州查明案件事实，由州来做出判决，州这一级就可以裁断徒刑以上乃至死刑案件，州级（与州同级的机构还有府、军）司法审判事务由州的长官即知州事、知府事和军监掌管。为了控制司法和监督地方官吏，在各州特设通判，作为州的副长官。全州的行政公事都须经过通判，才得施行。同时，朝廷还选派幕职官员，如判官、推官等，以佐理知州，处理全州的行政和司法事务。其掌管检法议罪的，有司法参军；掌管调查审讯的，有司理参军。为了使司法公平，宋代在州这一级，组织严密，机制互相制衡，大体上来说，可以分为三个分明的阶段，第一个阶段是侦讯，相当于预审，这个一般由司录参军来进行[6]。州设置了两个监狱，州院与司理院，皆掌刑狱，古代的监狱和现在不一样，古代的监狱把证人、已决犯、未决犯统统地关起来。在审讯完成之后，他们（司录参军）不能做出判决，但可以向州长官提出建议，判决的最后决定权在知州，县将调查案和案犯卷送到州，这一程序叫“结解”[7]，然后由州来进行判决，在这里大家要注意，第一，根据宋代法律规定，案件的承办人员和决定案件判决的长官负有连带责任，如果发现错案，要分头追究各自的法律责任，通过这种方式，各个部门和官员就起到了互相制衡的作用，如果录事参军在办理案件的过程中，不同意知州的意见（这在宋代的史料中有很多的案例），则可以单独提出司法建议，附在判决书上。后来发现有知州所判决的冤假错案时，如果当时录事参军的司法建议是正确的，他就可以免除法律责任，这就是州一级的司法运转机制。到了中央，有大理寺、刑部、御史台（宋代初期，还有审刑院），这三者之间也存在制衡的关系。总的来说，宋代的司法组织较为严密，司法体制运作中体现了制衡的因素，宋人对此有概括，南宋的司法官员周琳就说：“狱司推鞠，法司检断，各有司存，所以防奸也。”另一个是南宋大理寺的司法官员汪应辰也有类似的看法。在预审、判决的问题上，有一个互相监督和制衡的机制，一旦发生冤假错案，就必须另派官员审理，叫“翻异别勘”，这种制度主要体现在刑事案件中（在古代虽然刑、民没有严格区分，但大体上在审理上还是存在区别的），但婚姻、财产纠纷案件在这里就不适用了。总体而言，大的刑事案件，是通过鞫谳分司制和翻异别勘制来进行的，民事案件则“先凭干照，既有干照，须问管业……”，[8]宋代的民事司法审判，十分重视契约等书证的审查判断，总体上而言，宋代的民事活动是有一套完整的民事法律制度支持的。南宋胡颖认为：“大凡官厅财物勾加之讼，考察虚实，则凭文书，剖判曲直，则以条法。舍此而臆决焉，则难乎片言折狱矣。”[9]
四、宋代的审判原则
在宋代的审判原则中，依法判决是其首要原则，中国古代的理性体现在司法判决上就是依法判决，宋代有大量的案例可以佐证，法官的审判案件过程中都依照法律条文来裁断案件，这是一个不争的历史事实，但为什么有人认为，中国古代的司法（包括宋代）是一种“卡迪式司法”呢？[10]其基于的理由就在于后面的这个原则——参酌情理，这一原则包括了天理和人情两个方面，因为宋代的理性具有“伦理性”，道德理性必然要求在依法判决之上宣扬儒家的民本思想、仁政观念、伦理道德，但大家一定要注意，这里的天理和人情是对依法判决的补充而不是颠覆，从某种意义上来讲，天理就是人情，但是人情在宋代司法的具体考量中，往往体现在案件的具体情节之中。在宋代的案件中，往往存在很多具体的情节，比如典卖土地，需要交割，有人将土地典卖之后，按照规定过了20年，就不能在赎回来了，但她是孤儿寡母，或者年事已高还要照顾年幼的孙子，这个时候就需要考虑这个情节，因为如果土地不能赎回来，那这些孤儿寡母就失去了生存的来源，从这个角度上来讲，我个人以为，法与天理、人情是在综合的基础上进行运用的，天理、人情是对法的补充而不是颠覆、更不是代替，为什么这么讲？理由在于，中国是一个成文法传统极其悠久的国家，自古以来，法官判案都必须引用法令，法官若不遵循这种做法，就要受到处罚，民事、刑事案件均是如此。在宋慈的《洗冤集录》里，关于检验，宋慈就总结了宋朝的二十几条法律。宋代司法审判的第三个原则是重视书证，这使得司法更加客观公正。
五、宋代的司法经验
最后，我要讲的是，宋代的经验在司法上体现在哪些方面呢？经验实际上是宋代的司法官员在审判过程中总结出来的一套实践经验，包括实地检验、疑难案件的认定、书证物证的搜集以及辨别真伪的一些心得体会，这些可以用来指导一般的司法活动，宋慈的《洗冤集录》就是宋代司法经验的一种最具有代表的体现。经验以文字的形式记载下来，以帮助指导司法实践，这种总结司法实践经验的形式，主要有如下几个方面的体现：一是对判例、办案经验的搜集整理；二是法医学著作的出现，典型的就是宋慈的《洗冤集录》，这些都是司法经验的总结。这些经验还体现在司法的具体技术上，在疑案杂说（《洗冤集录》第5节）里，宋慈曾提过两个案例，一个是甲、乙涉激流过河，甲身强力壮，乙略显单薄，但乙身上带有财物，甲对乙起谋财害命之心，在过河过程中，甲把乙摁到河里将乙溺死，在这件案子里，就两个人，没有其他旁证，这时候就必须重视物证的综合运用，此案如何断？宋慈有一个总结：一要考察甲、乙的身体强弱状况；二要看甲、乙各自是否有劣迹，平时的所作所为如何；三要看现场是否有挣扎的痕迹，身上是否有伤，肚子里是否有泥沙等等。第二个案例是，甲有个外甥和邻居一起上山开荒，两人两天未归，后来两人尸体被发现了，一个死在屋内，一个死在屋外，屋外的人面部受伤，头上受伤，判断是利刃致死，屋内的人后脑袋受伤，根据这种情况，大部分人（包括法官）都判断这两个人是互殴致死，而非他杀，为什么呢？他们的推理过程是，外面的人先被屋里的人所杀，然后屋内的人又自杀了。后来有一个检验的官员提出了异议，认为死在屋内的人不可能是自杀的，因为他是因后脑被利刃伤害致死的，如果是自杀，那就意味着他拿着刀朝自己的后脑勺坎，这显然不符合常理。这位官员的这种判断，实际上就是一种经验的总结。归纳起来，这种经验体现在检验的技术、办案的心得体会上。民事案件里同样也存在经验的判断，比如欠债之诉，法官肯定要对契约的真伪进行具体的调查，这里面也有一个经验的总结。
六、结论
在讲座的末尾，我想用一首打油诗来来表达我的结论：
莫言积弱是宋朝 法制成就它最高
鞫谳分司是特色 民狱断由胜堂报
更有法官尚理性 宋慈王彦是代表
更有皇帝多识法 断狱义礼是更高。
总之，让我们尊重传统，同情古人，学习法律史、尊重法律史。谢谢大家！
非常感
（本录音由侯永宽整理，正文中的标题由整理者根据内容拟定。本录音稿上传之前未经作者校阅）
[1] 《中庸讲录》卷八-中，整理者注。
[2] 此句话最初来自于陈景良先生为《律师文摘》（中国法制出版社2006年第4辑）写的卷首语，整理者注。
[3] 真德秀曾任于宋代安抚史，此段话出自于《清明集》卷一，整理者注。
[5] 此诗名为《一枝一叶总关情》，是200多年前“扬州八怪”之一，时任三维县知县的郑板桥闻风吹竹叶之声而思民间疾苦，给我们留下的一首情真意挚的七言诗，整理者注。
[6] 唐、宋各州有录事参军，在京府者称司录参军，整理者注。
[7] 宋代地方的司法审判事务，由各级地方长官，如知州、知县等负其全责。杖刑以下案件，由县判决执行；徒刑以上案件，知县应搜集证据，并审问明白，把案卷与案犯一并送州，称为“结解”，整理者注。
[8] 干照：典卖土地、房屋的契约文书及过割纳税凭证，管业：即占有使用，整理者注。
[9] 《清明集》第336页，整理者注。
[10] 卡迪式司法，从历史渊源上来讲，它是古伊斯兰的一种司法制度，包括以下几个方面的内容：（一）最高审判权属于哈里发，各省总督也兼管审判。（二）法院分为沙里阿法院和听诉法院。沙里阿法院一般由一名“卡迪（Qadi，教法官）”主持，这种司法制度被称为”卡迪式司法”，听诉法院由哈里发选派的行政官吏主持。从特征上来说，它一般由一名独任法官主持，没有一套固定的法律程序标准，审判的随意性很强，整理者注。
