论“天理·国法·人情”

——《地缘社会解纷机制研究》节选

一、《地缘社会解纷机制研究·社会生成法》（第327-329页）：

传统社会的总体社会规范是所谓“天理-国法-人情”三元结构的规则模式。今天保存完好的山西平遥县县衙和河南内乡县县衙的大堂屏门上面都还保留着“天理-国法-人情”的大牌匾。从现代实证法理论来看，这里的“天理”和“人情”就是非正式法律。“社会生成法”是社会“自然生长”出来的法，是不同于国家立法机关制定的正式法，它显然属于非正式的一部分。为了进一步弄清社会生成法的实质，下面我们对“天理”、“国法”、“人情”三个概念的意义作一简要疏理。

（1）“天理”是指纲常伦理。何为“天理”？朱熹说：“天理者，张之为三纲，纪之为五常”[1]，“天理”也就是“三纲五常”——一套以自然法思维形式表述的、国家意识形态层面的特殊社会规范。“三纲”即君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲（“纲”本意是“提网的总绳”或“法度”，在这里既有“领导”、“统治”的意思，也有“表率”、“以身作则”的意思）；“五常”是仁、义、礼、智、信或忠、孝、节、悌、信。

（2）“国法”指国家制定法。明清时期包括基本法典（《大明律》、《大清律例》）、令（如《大明令》）、大诰（如《明大诰》）、条例（如《问刑条例》）、会典（如《明会典》、《大清会典》）、榜文（如《教民榜文》）等。

（3）“人情”指人之常情、风俗民情。“人情”的意义甚广，据《辞源》、《辞海》、《汉语大词典》的归纳结集性解释，其流行的意义有七种：1）人的感情，即人之本能情感。《礼记·礼运》：“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能。”[2]这的“人情”是指人的七种本能情感。2）人之常情，即世间约定俗成的事理标准。明朝冯梦龙纂辑《古今小说·汪信之一死救全家》：“大抵妇人家勤俭惜财，固是美事，也要通乎人情。”3）人心，即众人共有的情绪、愿望或曰民意。如“大快人心”中的“人心”。4）馈赠、礼物。《元典章新集·刑部·禁骚扰》：“内外诸衙门与上司官员庆贺，一切人情或私相追往，公然于所辖官吏俸钞科取。”5）情面、情谊、交情。所谓“人情留一线，日后好相见”[3]。6）应酬、交际往来。清代沈复《浮生六记·坎坷记愁》：“处家人情，非钱不行。”[4]7）民情、民间风俗。清代李渔《巧团圆·试艰》：“平时做惯贸易，走过江湖，把山川、形势、人情、土俗都看在眼里。”在规范或制度层面，或者说在司法和解纷层面，“人情”主要是指人之常情、风俗民情，其外延主要包括伦理之情（亲情和友情）和乡情，其核心是根据血缘伦理原则而形成的权利义务关系。

作为社会的非正式法，“天理”和“人情”都是“国法”没有直接规定的规范，是可以用来“法外施恩”、“屈法申恩”、“可私而公”（朱熹语，意思是既可以法外自由裁量，又不违反罪刑法定原则）[5]，以实现实质正义为目的的衡平规则[6]，社会生成法是这一规则体系的重要组织部分。

二、《地缘社会解纷机制研究·情理》（第351-353页）：

“情理”即人情与道理，属于狭义的“天理”和“人情”（关于“天理”和“人情”的详细解释，参见第七章第五节之“社会生成法”部分）。并重情法、共同为治，或者说“情法并立，互为轻重；既不以法伤情，又不以情淹法”是明清地缘社会组织解纷的重要原则之一。从这一原则出发，明清地缘社会组织在纠纷调处过程中，“或者法就于情，或者情就于法，或者情法互避”[7]。情理在这里成为解纷规则的原因主要在两个方面：第一，中国传统民间是人情社会与关系社会[8]，对于人际关系，民众看重的是人情的远近，所谓“买卖不成人情在”、“红契不如人气”[9]、“官大不压乡邻”[10]。第二，“和为贵”的解纷价值取向和解纷成本的功利考量，使得民众对争端往往不愿诉诸官府，转而求助于民间解决。

1、情理的特征

（1）情理在形式上是没有规则的规则，有时还表现为一种公正与公平逻辑。“在中国传统‘粗放式’政治统治模式下，国家正式的权力体系没有下伸到基层乡里社会中，民间社会秩序的维护和权利的实现，所遵从的是一种民间性的公正与公平逻辑。”[11]明清地缘社会组织在解纷过程中对这种逻辑的运用有时表现出高操的艺术性。比方说，在解决经济纠纷中对契约与人情的灵活运用。既注意利用契约技术手段来消解人情，同时又经权人情与契约的关系，至于什么时候强调“经”（契约必须履行），什么时候突出“权”（人情也要考量），全赖交易的具体情境以及双方的特殊关系而定，不可一概而论。在这个意义上，人情具有平衡和协调契约的功能。[12]又例如对“中人”之权威的利用，“在传统中国，人们在缔结契约关系时必须邀请中人和保人参与其间的制度安排，虽然不无提供交易信息和增强交易信用的作用，但是，……更为重要的恐怕还是一种既利用人情关系又阻断人情关系的特殊技术。这是因为，在乡民的日常交易中，中人和保人的出场本身就是对人情关系的利用；而通过他们来实现交易之目的，乃至在发生纠纷时出面调处，解决纠纷，则是用来阻断交易双方的人情纽带。”[13]

（2）情理是与法律相对应的衡平规则[14]。比方说，加害人依法应该赔偿20万，而他的实际赔款能力只有10万，那么地缘社会组织在调处中就只让他赔10万算了，后者就是一种“情理”。这就是达维德所说的：“在任何情况下，（中国传统民间社会）解决争端的办法不受法律框框的局限，而要符合公正和人情的原则。因此，应承担的损害的数目不应该超过应对损害行为负责的人的负担能力，不能使他本人及其家属因之陷于绝境。”[15]对此寺田浩明指出：“当事人经常高唱的‘情理’这一用语之所以重要，是因为其代表了对调和当事者人际关系的重视和一种衡平的感觉，而非强调遵循某种预先客观存在的规则。其实，在针对围绕民事利益而发生的争执进行裁决时，能够作为一整套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的。”[16]