白中林：为什么说权利源于恶行
来源：法治周末
德肖维茨的新书《你的权利从哪里来？》打破了我对德肖维茨的刻板印象。上世纪末，发生在美国而举世皆知的“辛普森案件”，不仅凸显了美国的正当程序原则，而且造就了辛普森辩护律师团：哈佛梦之队。德肖维茨就是梦之队的首席律师。所以，德肖维茨给我的印象是丹诺式辩护大律师的形象。
在这本书中，他却深入到了法律的核心领域去追问权利的来源。这使得我转而重视其另一个身份：哈佛大学教授——这个与罗尔斯、诺齐克、昂格尔、桑德尔等人作为同事的头衔。不过不用担心德肖维茨论证的深奥，因为他依旧面对的是大众，他是以家常话的形式来表达。正如本书的副标题一般：关于权利来源的通俗理论。
正如德肖维茨所言，这本书某种程度上是他一生论著的集成之作，通过这本书，我们能更全面地理解德肖维茨这位全美最著名的人权辩护律师为什么孜孜不倦地投身于学院外的法律实践事业。
造物主与立法者的不足
看上去很简单的一个问题，你的权利来自哪里？这也是法治社会的第一个问题。很多人的第一反应是：天赋的，或者法律规定的。不错，在法学理论界最流行的也是这两个回答，只不过被转换成了学术语言，即权利的自然法理论与权利的实证法理论。德肖维茨要挑战的就是这两种关于权利来源的主流理论。
对权利来源的自然理论的驳斥似乎显得较为容易，因为这是德肖维茨与法律实证主义的共同敌人。二战后，最伟大的法律实证主义者哈特曾经说：自然法就像妓女一样，任由众人蹂躏；意识形态如果不诉诸自然法为之辩护，就无存在的可能。显然，哈特的言说对自然法的两个分支都是适用的，即基于造物主的自然法和基于理性自然的自然法。
谈到基于造物主的自然法之荒谬，德肖维茨这位犹太学者如数家珍地道出了历史上以造物主为名进行的宗教裁判所、奴隶制度、对美洲原住民进行的种族灭绝。但这种权利来源于造物主的说法并不仅仅存在于历史上，最近的例子而言：小布什在
至于第二分支的理性自然，则意图通过人的理性发现自然的和谐秩序，为自然和天性披上道德的面纱。然而，这种寻求权利来源的途径注定也是要破产的，例如即使社会生物学家能够证明男人在自然天性上倾向于在性上面迫使女人屈服，我们也不能因此创设出“强奸”的权利。描述性的事实陈述推不出评价性的应然陈述，否则我们必将陷入自然主义的谬误。
如果权利来源的自然法理论是谬误的，那么说权利来源于实证法是否更加可靠呢？答案也是否定的。因为实证法更多是通过民主程序制定的，如果说权利来源于实证法，那么实际上就等于说权利取决于多数人的同意。多数人的同意可能会剥夺少数群体的权利。这种多数人的暴政，托克维尔早就提出了警示。例如美国历史上南方的奴隶制、德国纳粹以立法形式对犹太人的屠杀和前苏联对异议分子处理的实证法。
对此问题，当代著名法理学家德沃金也没有找到最终答案。他一方面质疑权利依赖于造物主，另一方面也反对实证法能够剥夺少数人的权利。德沃金依托一个人类平等的假定，但似乎并没有解决问题，因为他最后诉诸的乃是美国特殊论：美国的宪法就是权利的充分来源。
然而，即便德沃金的理论是目前最有说服力的理论，法哲学家要说明某项未明文规定在宪法中的权利时，也必须予以充分论证。这在德肖维茨看来，仍然不那么令人满意。德肖维茨认为，对令人信服的权利来源理论的探索显得颇为继续；尤其是在今日，某些大权在握的群体以反恐或上帝之名大肆剥夺人民的权利。这是德肖维茨寻找权利来源的第三条道路的动力。
从恶行中培养权利
指出其他学者或学术流派论证的瑕疵，并不能使自己的主张自动成立。所以，德肖维茨在指出已有两条关于权利来源路径的谬误之后，给出了自己的答案，即“权利是经验与历史——尤其是极端的邪恶——所教会我们的更好选择，而这些选择是如此重要，以至于应该教导公民将它们确立为权利，同时别让权利屈从于善变的多数之下”。在某个角度看，德肖维茨的权利理论也就是恶行理论，更确切说是恶行经验的理论。
正是在恶行的经验中，权利化的过程才不断地显示出来。有一点需要明白的是，权利来源于恶行并不需要我们知道什么是完美的正义，只需要我们晓得什么是极端的不义或邪恶。
在此，德肖维茨的权利取向有两个步骤：第一步是辨识我们试图避免重演的重大恶行有哪些；第二步则是如果一些权利丧失，是否会导致这些恶行发生。如果权利的丧失果真会导致重大恶行，那么恶行的经验就成了权利确立的强大论据。
诉诸权利的发展史，德肖维茨找到了足够的证据来证成他的权利来源理论。例如奴隶制度恶行经验，确立了人身自由和平等的权利，德国纳粹的种族灭绝恶行经验和日本军队的南京大屠杀恶行经验则确立了二战后国际法战犯审判的新规则。
如果说自然法下的权利成为自然权利、实证法下的权利成为法定权利，那么从恶行中来的权利，德肖维茨则称之为培养权利(nurtural rights)。这种权利在德肖维茨看来，比自然权利和法定权利都更加真实，因为它不是静态的，它要求我们立即行动和持续地倡导权利。
立即行动意味着我们不容忍对我们权利的侵害和恶行的再发生，持续地倡导权利则意味着面对动态发展的世界，每一种重大新恶行的发生，相应的我们都要从这个恶行经验中确立相应的权利。唯此，我们才能做到不断地培养权利。正是在这种权利观念中，我们才能真正理解，为什么德肖维茨一生都在为人权和自由辩护不止，因为这正是培养权利的内在要求。
每一种理论的诞生都有其重要的现实关怀，虽然德肖维茨是以美国法律史和西欧恶行经验为基础来立论的，但是视线转移到东方世界同样是适用的。当日本复兴军国主义，试图挑战二战后的国际法秩序时，中韩两国的谴责和对国际法权利的倡导，是培养权利的表现。
然而，培养权利成功与否，诚如德肖维茨所言，最终依赖于人类从恶行经验中学习以及在法律与意识中确立权利的能力。当写入国内法或国际法的权利被恶行挑战，我们碍于利益纠葛或内心冷漠，不能立即行动，而持续倡导权利时，最终权利被损害的恶果将由我们共同来承担。
