从“官批民调”到法院委托调解：中国的能动司法传统

陈会林*

原载：《公民与法》2013年第11期

内容提要：“官批民调”是古代中国州县衙门将受理的民事案件批付民间调处的司法模式。“官批民调”首先强调的不是分清是非、维护权益，而是息事宁人、无讼息讼；在“官批民调”中，“批付——民调——禀复”替代了民事审理中的“堂审”，由此导致司法中的调处主体发生转移、审理方式被替代、司法依据发生变通、裁判表达方式发生变化。“官批民调”成为典型的能动司法模式。人民法院委托调解是对“官批民调”的现代传承。“官批民调”和人民法院委托调解共同展示了中国的能动司法传统。

关键词：官批民调；法院委托调解；能动司法

美国法学家博登海默说：“只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”[①]如果说法律制度包括司法制度的话，那么“能动司法”制度无疑就是这种伟大的制度之一。受“西方中心主义”的影响，中国主流话语中的“能动司法”被说成源自西方。其实，这一司法模式也是中国司法的传统，例如，中国古有“春秋决狱”、“官批民调”，近有“马锡五审判方式”[②]，现有人民法院委托调解。只不过中国有中国自己的特别“能动”方式罢了。这种现象德国法学家茨威格特和克茨有精妙的解释：“每个社会的法律实质上都面临着同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[③]本文将以清代诉讼档案为基本材料，考察分析中国传统司法中“官批民调”所体现的能动司法及其当代传承，以此实证中国法制的演进是人类法律文化进步的一部分，同时为中国法制现代化如何利用传统资源展示一种思路。

一、能动司法的实质与内容

“能动”即自觉主动，具有自主作用的意义。能动司法（judical activism）是指司法机关在审理案件的过程中，通过灵活解释或适用法律、主动调整司法程序等方式，最大限度实现公平正义或社会和谐的司法模式。能动司法是相对于司法克制(judicial restraint)而言的，其实质是克服严格司法中的僵化与生硬，不等于主动司法、盲目司法或任意司法。美国法学家克里斯托弗·沃尔夫将能动司法的方式内容归纳为六个方面：一是解释法律可以不受立法者立法意图的限制；二是更少强调绝对遵循先例或法律；三是“倾向于减少程序上的障碍”，亦即司法程序可以变通；四是“不那么顺从其他政治决策者”；五是“喜欢做出更为广泛的裁定，给出更为广泛的意见”，亦即裁判可以不以当事人的诉求为限；六是“主张一种广泛的司法救济权”。[④]这里第一、二两个方面都是指向适用规则的变通，第三方面包括了调处主体的转移和审理方式的替代，第五方面包括了裁判表达方式的变化。所有这些方式都是在不同于严格司法价值取向或终级目标的特定司法理念——追求公平正义或社会和谐的最大化——驱动下产生的。

二、“官批民调”是“司法程序能动”的结果

“官批民调”是古代中国的基层司法机关州县衙门或州县官接到诉状后，认为案件不必或不能堂审，将案件批回民间调处的司法模式。这种情况主要在三种情形下发生：情节轻微不值得传讯；情节违背伦理或风俗不便公开审理；诉讼形式要件有问题而不能审理。[⑤]“官批民调”在传统诉讼机制中非常重要，既可化解纠纷，又能安抚民心，所以时人说“批发词讼虽属自理，其实是第一件得民心事”[⑥]。中国古代至少在明清时期，约有三分之一的民事案件是以“官批民调”方式解决的。

如上所述，能动司法的一个重要内容就是司法程序的灵活变通。克里斯托弗·沃尔夫指出，严格的司法程序难免会成为一种障碍，“程序障碍通常只会使整个审判过程耗时更长，花费更多，不确定性更大”，所以，“为获得重要而且必要的司法判决，（能动司法）倾向于减少程序上的障碍”，“不让程序要求挡住了实现实质正义原则的道路”。[⑦]“官批民调”是一种打破常规诉讼程序、授权民间替代解纷的司法模式，显然，它是“司法程序能动”的结果，就是一种能动司法形式。

中国古代司法虽然不太注重程序，但像“起诉——受理——堂审——甘结——结案”这样的民事诉讼程式还是有的，特别是堂审是必不可少的。《大清律例》规定：“斗殴、婚姻、田宅等事，（州县官）不受理者，各减犯人罪二等，并罪止杖八十”；“民间词讼细事……（州县官）务即亲加剖断，不得批令乡地处理完结。”[⑧]这就是说，当事人提起民事诉讼，只要符合起诉条件，州县官不仅必须受理，而且要亲自审决，不得批转民间调处。“官批民调”显然与上述“严格司法”的要求不符，此时的司法程序变成：起诉——受理——批付民调——民调——禀复和和息——销案。首先是原告呈状，州县官受理后批回民间调解。民间调处完毕后，调处人向州县衙门回复汇报调处情况，当事人接受调解的，出具“和息状”，州县官核准后销案。在这里，严格司法中的“堂审”被“批付——民调——禀复”所替代，调处的主体与方式因此都发生了变化；严格司法中的“甘结”变成了“和息”，“和息”表示当事人的悔过、和解、服从之意，“和息状”意味着当事人不存在强制接受裁决的情形；严格司法中的“结案”变成了“销案”，销案意味着这起未经堂审的案件不算“诉讼”，从而符合“息讼”原则和“无讼”精神。

三、“官批民调”体现的能动司法

首先是司法理念发生变异，这就是“官批民调”首先强调的不是分清是非、维护权益，而是尽快平息纠纷，“息事宁人”；重视社会效应，看轻法律效果。在“官批民调”案件中，无论是官方的“批词”，还是当事人的“和息状”，都把终极目标指向“以免讼累”。道光二十五年（1845）四川省重庆府巴县发生蹇德华与王会章房屋租住纠纷案，官批“着凭中证理，令搬移领银，毋傭兴讼致累”[⑨]；同治十三年（1874）浙江省台州府黄岩县发生“徐廷燮呈为噬修被殴泣求讯追事”案，县衙“批词”云“凭土屿张绅等妥为理息，以免讼累”[⑩]。当事人的“和息状”要表达对“官批”者“仁宪息讼安民之意”、“仁恩爱民息讼之德”的感激之情。总之“官批民调”成为官方“息讼”的利器。

其次是调处主体发生了转移。在“官批民调”中，负责具体调处的民间组织或个人取代了原来负责堂审的州县官。“官批民调”一旦决定，接下来要考虑的首要因素就是批付给谁调处，这方面往往表现出批付者的智慧或技巧。一般来说，（1）家庭家族内部的纠纷多批付宗族组织调处。光绪元年（1875）黄岩县发生“张汝龙呈为奸夫串逃乞恩提究事”案，诉讼人呈控妻子李氏随同奸夫外逃并卷走家财，知县“批词”即云“尽可投知亲族妥议行之，何必讦讼公庭，播扬家丑”。[11]（2）田债、斗殴、治安案件多批付乡约或乡里组织调处。乾隆二十九年（1764年）巴县回龙寺发生田产纠纷案，县令批示“仰该管约保协同寺邻，查明妥议。”[12]这里的“约保”是乡约“约正”和保甲长的合称。（3）契约纠纷多批付中人调处。光绪十一年（1885年）黄岩县的“周克礼呈为局理容情粘求讯追事”案是一桩土地契据纠纷案，县太爷批“著邀同原中（原来的中人）妥理清楚，毋庸肇讼”[13]。（4）外乡人纠纷、区域经济纠纷多批付同乡会馆、行会调处。嘉庆六年（1801）巴县靛行铺户发生纠纷，县衙“批仰八省客长协同行户等议复夺”，于是“（八省）客等遵即邀集行户并山客吕应荣等于十八日在府庙公议”。[14]“八省客长”即广东、浙江、福建、湖广、江西、江南、山西、陕西八省驻重庆同乡会馆的馆首或会首。

第三，审理方式被替代，“民调——禀复——和息”组合取代了“堂审——甘结”组合。“官批民调”有一套自己的调处程式，主要有：（1）民调：这里的民调与一般的民间调解无异。如果调解成功，最后都需“取具两造指摸切结”[15]，双方签订调解协议书（“永敦和好认约”之类）。（2）呈禀或禀复：州县官在“批词”中大多用“呈复核夺”等语要求“民调”者在调处结束后将调处情况向衙门呈禀或禀复，“民调”者这种的汇报报告称“复状”或“禀状”。道光十二年（1832）巴县发生“水果行户秦广泰控告李恒丰霸卖抗差”案，缘起李恒丰贩卖柑桔不向行户秦广泰交纳管理费，知县批付“厢约保[16]查明据实具复察夺”，约保陈文斗在“遵奉批示邀集查理”之后呈递“复状”，其中写到：“李恒丰虽回江津（老家），（其在渝同伴）萧恒丰帮出差钱一千文……广泰依允，不愿终讼。蚁等有奉批之任，为此呈缴原词，禀复宪电，恳销均沾”。[17]（3）和息。经“官批民调”了结的纠纷，原被告双方最后都要回到州县衙门具结销案，为此需要递交书面承诺书——和息状。“和息状”相当于堂审之后的“甘结状”。有时为了省事或因原被告不会写字，当事人将“禀状”与“和息状”合并写呈。乾隆三十五年（1770年）巴县发生“王仲益等砍伐唐应坤风水树”案，知县批付约邻[18]调处，约邻陈仕荣、李如松等呈递的“请息状”即既是“禀状”又是“和息状”，其中云：“蚁等苦劝王仲益，将所砍之黄连树退还唐应坤。致于两造界址，各照红契耕管。均皆心恢悦服，不愿拖累。故以蚁等仰体仁恩爱民息讼之德，姑念乡愚，赏息销案。”[19]

第四，适用规则或司法依据发生了变化，此即民俗情理取代了国法。清律规定“凡听断，依状以鞫情，如法以决罚，据供以定案”[20]；“凡断罪皆须具引律令，违者笞三十”[21]；“凡官司故出入人罪，全出全入者以全罪论”[22]。这里的“如法以决罚”即要求断案需依法进行，且做到罪刑相当。不具引律令、故出入人罪都要承担法律责任。但是现在由衙门堂审转为民间调处，自然就可以不顾国法了。此即汪辉祖所言：“盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。”[23]光绪四年（1878）黄岩县发生“潘济清呈为逆媳无上伤差惩诫事”案，潘济清呈控儿媳詈骂并“椅殴”自己。依《大清律例》，此儿媳已犯“十恶”中的“不孝”重罪，“凡骂祖父母、父母，及妻妾骂夫之祖父母、父母者，并绞。须亲告乃坐。”[24]现在潘济清亲告“逆媳无上，伤差惩诫”，理应一告一准，但知县批词云“宜治以家法……非传谕申斥所能了事”[25]，将矛盾推回家中，让其以“家法”解决。

第五，裁判表达方式的变化，“批词”取代了“判词”。在“官批民调”中，州县官的意见是通过“批词”来表达和传递的。这里的“批词”严格来说包括两部分：一是在诉状上所写的批付民间调处的批示，二是在复状或甘结状上所写的是否可以销案的意见（“准结”、“准息”、“姑准从宽免究销案”之类）。这两者加起来，即相当于堂审的“判词”。狭义的“批词”仅指前者。这种“批词”大致有三类：（1）简洁型。道光二年（1822）巴县陈正寿与冉洪芳发生水利纠纷案，县衙仅批“该约邻查处具复”[26]。（2）教谕型。前述光绪元年（1875）黄岩县“张汝龙呈为奸夫串逃乞恩提究事”案，县官的另有一则批词说：“李氏深恶万分，披阅情词，断难相安，或去或留，尔父子尽可自行主张。控之不已，其意何居？既无妇女杖毙之例，不能由官递行断离。即使予以责惩，亦未必能改前过。著邀族从长计议，呈请立禁可也。”[27]教化之意溢于字里行间。（3）裁判型。州县官表明处理意见，近似判词。光绪八年（1882）黄岩县发生“蔡钦俊呈为唆讼霸继求恩讯断事”案，蔡氏家族有伯、仲、叔三房，叔房蔡钦桃绝嗣。《大清律例》规定：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继”，“择贤、择爱，听从其便”[28]。蔡钦桃先确定伯房之子（蔡侯柯）入继，后来发现自己更喜欢仲房之子（蔡启盛），于是又“择爱”立其为嗣并定为正统，此举遭到伯房阻拦，蔡钦桃诉至县衙，县太爷批示：“启盛（仲房）系尔钟爱，择继为嗣，（于法有据），岂容蔡钦俊（伯房）妄事紊争。但彼此同宗，应邀集亲族绅董秉公妥议。如蔡钦俊恃强蛮横，许即公呈，虽尤以儆。”[29]这里知县虽说要亲族绅董“秉公妥议”，但实际上明确支持原告诉求，反对改变承继事实。

四、人民法院委托调解是对“官批民调”的现代传承

2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定：“经各方当事人同意，人民法院可以委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”这里规定的就是法院委托调解制度：人民法院在受理案件之后、作出裁判之前，经当事人同意，将案件委托给有利于案件解决的组织或个人进行调解，对调解达成协议的依法予以确认，对调解达不成协议的继续予以审判的制度。

人民法院委托调解和“官批民调”有所不同，例如，人民法院委托调解重视当事人的权益保护，而“官批民调”首重息事宁人；人民法院委托调解的启动是基于原被告双方当事人的自愿，而“官批民调”带有州县官的强制性；人民法院委托调解中的法官并不参与调解，而“官批民调”中的州县官在大多数情况下是具体调处的主导者。但两者在根本方面是一致的，例如，它们都是官方与民间互信、互动与合作的司法模式；两种司法模式中的调解权都不能对抗诉权，当事人对调解达不成协议的，审判机关应该继续予以审理；两者都是司法能动的体现，而且都属于“程序能动”模式。

人民法院委托调解和“官批民调”作为能动司法的表现形式，其“能动”的基本内容是一致的：（1）司法的理念或宗旨都从法权保护转向疏减讼压、促进社会和谐稳定；（2）调处主体都发生了从官方到民间的移转。人民法院委托调解重视对调解组织和个人的精心选择，其中个人的甄选主要限于人大代表、政协委员；（3）审理方式都被社会调解所替代；（4）适用规则都发生了变通，民间情理习俗取代了国家法律；（5）裁判表达方式都发生了变化，人民法院委托调解中的“司法确认书”取代了“判决书”。正是在上述意义上，我们才认为，人民法院委托调解与“官批民调”一脉相承，它在事实上是对“官批民调”的现代传承。[30]

上面我们考察分析了能动司法语境下的清代“官批民调”制度及其现代传承。清代是中国传统“官批民调”制度最为成熟的时期。即使用西方或现代的司法标准考量，“官批民调”也是典型的能动司法模式。“官批民调”和人民法院委托调解共同展示了中国的能动司法传统。这种特定的个案研究可以辅证以下两个真理性事实判断：第一，在移植、创新、继承的法制建设三维途径中，弘扬传统的途径是法制现代化最具权威、最有生命力而成本最低的途径。这是因为法律本身“总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西”，“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它”。[31]第二，中华民族不仅有追求社会和谐的特殊传统，而且有实现这种和谐的特别智慧或手段，“官批民调”就是其体现。中西方以各自的能动方式追求有效化解社会纠纷的历程，印证了艺术家吴冠中所说的，东西方文化的最高峰是相通的，历史的发展只是两者从东西两侧向山顶爬的过程。[32]