范忠信：法治/法制中国化研究工程所为何事

 

——《法治中国化研究》第一辑“代序”

 

《法治中国化研究》第一辑，范忠信主编，中国政法大学出版社2013年9月出版

 

近年我一直在呼吁并推动“法治中国化”或“法制中国化”研究。

“法制中国化”或“法治中国化”，此话怎讲？你也许会问：中国制定的法制，当然是中国化的，怎么还要中国化？中国实行的“法治”，当然只能是中国化的，难道还能别的什么化？

我所说的“法制（治）中国化”，包括两方面涵义。一方面是法制中国化（本土化），亦即自国外移植的法律制度必须进行中国化（民族化）改造；另一方面是法治中国化（本土化），亦即“法治”或“宪政”的中国道路或中国模式的探索。总之我们要探讨百年中国法制“削足适履”之弊端的除弊之方，探讨外来法制在中国“水土不服”之窘境的改善之方，提出法治主义前提下的法制本土化具体实施方案。我们要强调的是：中国化或本土化，绝不是以任何方式恢复旧法制，而是要建设体现民族性格和文化传统的法制体系和法治模式。

一

我提出这样的主张，基于一个历史背景判断：中国近现代法制变革，是以移植外来法制为主要特征的，是一个以仿行先进国家法制为主的历史过程。在这一背景下形成的法制，当然有一个本土化民族化的问题。

为什么呢？因为近代中国是被动加入近代国际秩序的。近代史的帷幕打开，我们告别传统的“天下国”秩序，首次加入近代民族国家间“国际秩序”；当此之时，废除传统法制、移植先进法制、匆忙建构中国的新式法律体系，就成为我们加入世界秩序时不得不递呈的“投名状”。

在中国加入这一国际秩序之前，威斯特法利亚体系的国际秩序已经形成，后入伙的中国，不能不接受国际俱乐部已有的牌理或规矩。这是一个不得不接受的现实。那个国际俱乐部的已有牌理或规矩，当然不仅仅是所谓相互尊重领土主权的“国际法”，更包括所谓以人权自由为准则的“国内法”。

在中国接近这个俱乐部的大门时，发现自己既不懂作为万国公法的“国际法”，也不懂各国通行的“国内法”；发现中国固有法律制度与西方的国际法、国内法差距太大。于是，我们急匆匆开始变法修律。其实，近代以来的一切法制变革运动，不过都是为满足国际俱乐部的“市场准入”条件而已。从清末变法修律，到北洋政府时期全面模仿大陆法系，到南京国民政府六法体系建构，到今日中国兼容并包学习西方两大法系，都是这样一个过程。甚至，红色根据地时期和新中国前三十年“一边倒”地模仿苏联革命法制，也是这一过程的一部分。只不过，世界上一度从一个“国际社会”分裂成“社会主义”、“资本主义”两个国际社会，我们曾举国若狂地向挂着“社会主义”招牌的那个国际社会递呈“投名状”并与另一个国际社会全面对抗并为此付出了惨痛代价而已。

在这样一个历史背景判断下，我有另一个基本事实判断——移植法制与中国国情并不融洽。

为何如此？基于以下三点原因：第一，近代西方法律文明向中国的输出，是强势文明向弱势文明的输出，是工商业文明向农业文明的输出，是海洋文明向内陆文明输出。这种文明类型和程度的差异，导致了法制移植与本土条件之间的紧张。第二，近代中国开始移植西方法制，并非全民族真正认同和接受新文明，而是急于“改同一律”以显证自己跟上文明步伐，而是急寻救亡图存或富强之术。不认同其内在价值却移植其外在制度，势必龃龉。第三，近代中国的法律移植，其支配力量不外二者：强者的文明优越感和弱者的文化自卑感。两者结合，必然不能理性地顾及民族性或特殊国情。

二

基于以上两个基本判断，我主张一种“历史法学”路径的“法治/法制中国化研究”。关于这种“历史法学”路径的学术研究，我特别认同德国历史法学大师萨维尼（Savigny）的主张，认同“法律是民族精神体现”的基本判断，并结合当下中国现实做了一个研究路径关节点梳理。这种研究，我以为应该特别抓住六个环节。

第一，从现实生活中有争议的案例出发，总结其背后的法律困境或漏洞；

第二，阐发中国法律传统对此一问题的基本处理模式或伦理法理观念；

第三，阐发国外（尤其西方）法制对此一问题的基本处理模式和伦理法理观念；

第四，分析中外法律传统的相关处理模式及解决理念所赖以存在的社会基础；

第五，分析考察中国法律近现代化在此一问题上的利弊得失及其根由；

第六，在前述工作的基础上提出基于历史法学立场的新解决方案（修法方案）。

三

上述六个环节，结合我们的具体研究课题，大致可以作出以下粗略说明。

（一）从现实争议案例发现法律困境或漏洞

我们的研究工作，起步于现实争议案例。所谓“现实争议案例”，是有一定条件的。并非所有争议中的案例都能成为我们的分析对象。引起我们这一路径研究者关注的案例，必须符合三个条件：①造成现实痛苦，无论是观念痛苦还是物质痛苦；②痛苦跟国家现实法律、政策的具体内容或实施方式有关；③痛苦与国人的传统观念或民族性格之有关正当价值被侵害或扭曲有关。

这样的现实争议，在生命、自由、财产三大基本权益范围内其实很多很多。比如，生育权问题（有后权香火权问题），容隐权问题（对国与家的义务先后问题），孝亲义务问题（私德对公秩序的作用），家庭地位问题（家法人对于国的自治地位），家长权责问题（家长对家内、国家的权责），遗产继承权问题（遗产属于个人还是家庭），婚姻权益问题（国家对婚姻的干预范围），等等。

关于通过争议案例发现阐明法律的困境或漏洞，我们也要特别注意，法律的困境有四个层次：①部门法之间的矛盾；②部门法与政策之间的矛盾；③部门法、政策与宪法的矛盾；④法律、政策与民族伦理的矛盾。我们应尽可能看到更高层次的困境或漏洞，而不是仅仅停留于部门法层次的认识。在这里，我们特别应总结阐明移植法制、特型政策与民族伦理传统、民族性格之间的矛盾。特别总结移植而来的国家法制与中华民族“民族精神（同一的法）”之间的矛盾。

（二）阐明中国传统处理模式或观念

在总结现实争议案例中的法律漏洞或困境后，紧接着要做的，就是搜寻、总结、阐发传统中国法制对此一问题的处理模式（办法）或相应伦理法理观念。在这里，首先，我们特别要总结今日中国那个有困境或漏洞的法律所欲解决的问题具有超时代属性，说明古代中国曾经遇到同一个问题或相近似的问题。其次，梳理阐明古代中国法制（伦理）对这一问题的解决方式或解决办法究竟采取了哪一种或几种明确的取舍选择，明确厘清其具体做法。最后，作出关于此一问题解决方案的中国“民族精神”、“民族同一法”的最准确总结阐发。

具体说来，我们在这一环节要做的工作是：尽可能阐明古代中国做出此种特定取舍选择的理由、原因；阐明古代中国做出此种特定取舍选择的不得已或正当性；阐明古代中国做出此种特定取舍选择的伦理支撑，或者说出古代中国之此种特殊选择与当时伦理的某些矛盾；总结古代中国不同时代关于此一问题解决办法之取舍选择的变化规律。

（三）阐明国外传统处理模式或观念

人类政治社会生活面临的问题大致相同。中国人面对的问题，欧美人、阿拉伯人、印度人、拉美人、非洲人应该也大致遇到过。他们是怎么处理的？这是我们必须考虑的，也是我们解决问题的智慧来源。具体来说，我们要总结西方（欧美）国家传统和近代法制对此一问题的处理模式及法理伦理观念，要总结印度（南亚）国家法制对此一问题的处理模式及法理伦理观念，要总结中东（伊斯兰）国家法制对此一问题的处理模式及法理伦理观念，要总结苏东（社会主义）国家法制对此一问题的处理模式及法理伦理观念，最后要阐明国外法制就此一问题作出此种取舍选择的原因、理由及其正当性。

（四）阐明中外传统处理模式或理念赖以存在的社会基础

一种法制，能解决某一类社会问题，是与一定的社会基础联系在一起的。离开了那个社会基础，那个法制也许就成了一纸空文。不考察一种法制赖以存在的社会基础，就武断地说某某法制仍可以借鉴，那不是科学态度。所以法制赖以存在的社会基础，并不一定就是指生产力、生产关系、经济生活方式，其实是指法律制度所针对的社会关系，亦即社会生活方式的一个部分。只要那一种或一组社会关系继续存在，亦即关系并未因为时代变化而发生质变，关系的双方、内涵均无本质变化，那么就说明该法制所赖的社会基础继续存在。这种对法律制度所依赖的社会基础的深入分析判断，是历史法学基本要求。

具体说来，一项法制，针对某一社会问题，解决某一社会问题，都是基于一定的社会基础的。我们可以针对一项具体法制，考察中国特定处理模式或取舍选择赖以存在的社会基础，考察西方、印度、伊斯兰、苏东特定处理模式赖以存在的社会基础，考察各大法律传统关于此一问题的处理模式选择的必然性、正当性。然后，我理所当然地要问：同样的社会基础是否继续存在于中国？今日中国社会基础与历史上的社会基础有否根本变化差异？

（五）反省中国百年变法利弊得失及根由

我们的研究，推进一步，就是要梳理阐述中国170年法律近现代化在此一具体问题解决办法（取舍选择）上的演变轨迹。具体说来，要研究清末变法时的处理模式，北洋政府时的处理模式，南京国民政府的处理模式，中共革命根据地的处理模式，新中国前三十年的处理模式，改革开放后的处理模式。要对这些处理模式作一个全面的梳理。

在进行了这样的全面梳理以后，我们要总结归纳170年中国法制变革中关于此一问题之法律制度之具体变革的利弊得失。具体说，就是应该追问：第一，作为选择结果的那个特定法制的落实（实施）实效如何？原打算处理好的社会关系是否真的处理好了？第二，该法律制度与民族精神或民族个性之间是否吻合，是否存在明显的隔阂？第三，该法律制度与世界民主法治进步潮流（普世价值）之间是否有隔阂？

在这样的反省中，我们要特别总结反省中国百年法制近现代化弊端或失误的主要根由：比如，救亡图存、急于求成的工具性追求；好大喜功、盲目自大、找回面子的“后来居上”追求；对移植新式法制之宗旨或精神的极度生疏（社会生活基础的缺乏）；传统法制、传统伦理或思维模式的惯性作用；超前法制“以为法教”的理念导致的法制与现实脱节问题，等等。

（六）提出基于历史法学的法制改良方案

我们的研究，最后目标是当代法制的改良。要改良，当然要提出非常具体可行的改良方案。改良方案，实际上是多重追求的综合考虑：既要缓解现实困窘，使痛苦有所缓解，使法律漏洞有所弥补；又要尊重民族精神，尊重民族传统和民族心理；还要趋同普世价值，走世界文明发展的公认正道；最后是要使解决办法平稳更新，平稳过渡，不要变得太突然。最后落实在具体法律制度的完善上。这个完善，是历史法学路径的完善。

关于法律适度的完善，我们应该有系统的考虑。所谓法制修正的系统考虑，包括单行法规规章的考虑、部门基本法的考虑、宪法的考虑、政治国策的考虑等多个方面的配套改良。而不是仅仅头痛医头脚痛医脚地考虑。

关于变革（改良）步骤，也应作特别考虑：尽可能从易到难、从枝节到根本。

这一环节的最后工作，当然是直接形成相当具体的法律修订条文建议和理由书。

四

为了这一研究工程，我们有必要重温一下历史法学派的基本主张。这些主张，对我们的研究工程有特别重要的指导意义。历史法学派的主张大致可以总结为十点。

第一，法是实证的、实验的、实用的，不是理想、理念和逻辑推理的。法律就如医生治个案疾病之处方，是针对具体问题的办法或方略。

第二，法是民族的“共同法信念”（“同一的法”）的体现，“同一的法”是法之本质、原力、实体，是实在法的创造者。“民族精神”、“民族共同意识”才是一个民族法律背后的灵魂。

第三，法是进化发达的，恒在运动中。法随民族成长而成长，民族个性丧失则该民族的法亦消亡。

第四，法只能发现、总结，不能制定（制造）。法律本质上由习惯法而来。历史法学派反对自然法理论，亦反对法为命令说。

第五，法的所有者、创造者为民族全体人民（国民），不是神、个人、人类。历史法学派有“国族”、“族国”说，认为国族全体共同创造了自己的法律。

第六，法无好坏优劣之分，只有民族个性之差异。法是历史的、民族的，因此就不可简单论说法律的进步或落后。

第七，法律有两重生命形态：一是政治性法，国民共同信念和惯行，是永不消失的社会生命体的一部分；二是技术性法，法律家们总结整理运用的知识体系。

第八，“法信念”外化为法律要经过三个阶段：从习惯法，到法曹法（法律家法，即学说、法规、判例），最后到法典。英国法学家梅因的说法是，法律发现三阶段：判决 →习惯法 → 法典。

第九，法律的形成和存在类似于语言的生存和存在：法律靠语言传承。语言消失则法消亡。

第十，法可区分为“个人法”和“社会法”。前者是从主体自由出发规范个人相互平等独立关系的法；后者是将人视为社会整体的成员、分子、部分时的规范法。

五

我们的研究工程，是一个非常有历史意义的工程。这一工程，从前很多学者也许在各自的角度上部分地枝节地自发地做过，但我们有必要聚合力量将其上升为一个健全民族法制、复兴民族文化的自觉工程。这一工程，当然不是简单的贴标签的工作，不是在古代历史文献里找“可用”信息的工作，而是认真正视传统、正视民族个性、正视当下问题的复杂性、正视解决方案的实际效能的工作。中国人的民族个性、民族观念，并不因为接触西方后就突然变得野蛮愚昧和落后了。我们没有必要认为，一个移植的新式的法律在中国难以实施，不是法律本身错了，而是中国人的性格和观念错了。移植法律就如我们买鞋，如果鞋夹脚，我们不能首先怪我们的脚长错了。如果鞋不好，我们要做的工作是修鞋，而不是拿刀锯修脚。近代中国“削足适履”的法制变革再也不能继续下去了。

我们的研究，也许卑之无甚高论，是一件极其平凡或没有多少技术含量的工作，但确实是非常必要和重要的工作。救亡图存问题基本解决后的中国，三十年经济发展奇迹或多或少恢复了国人自信心后的中国，也许到了解决这一问题的时候了。

我们的《法治中国化》学术研究系列论集，就是为这一工作建立一个研讨园地。不管成效如何，总得有人开个头。