李霞：论民事习惯在我国司法领域中的运用
李 霞*
（中南财经政法大学法学院 湖北 武汉）
摘要：来自民间的民间法，其内容大多非常理性而且实用。国家法与民间法的关系不是单向的，而是一种互动的关系。从总体上看，民事司法审判除了援引制定法，也要适当地引入民事习惯，这样可以更有效地解决民事纠纷，促进和谐司法建设。
关键词：民事习惯 司法运用 国家法 民间法
一、民事习惯及其相关问题
习惯，亦称“惯习”，作为民俗学术语，是指一个社会中作为规范存在的无意识且自动反复的一种社会行为模式。在社会内部,历史地、自然而然地形成的社会传统，是社会正统性的行为模式，是社会全体成员共同遵守的无意识规范。具有持续性、确定性和合理性等特征。民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为。民事习惯具有私人性和民事性、民族性和地域性、广泛性和稳定性以及规范性等特征。要研究民事习惯在司法中运用的相关问题，就不得不触及本体论层面的问题，其中一点就是要厘清民事习惯的类型。这里主要探讨民事习惯在民事诉讼中的类型。按照民事习惯的自身性质以及运用方式，有关学者认为民事习惯可以分为三类：一是作为法的民事习惯法。即具有实证法上的拘束力的民事习惯，也称为民间法。有一部分的民间法是由“社会精英”所制定，如宗教规范、乡规族规等；二是作为事实的民事习惯。即不具有实证法上的拘束力的民事习惯；三是作为证据的民事习惯。[3]
总体上来看，民事习惯在我国未收到立法和司法应有的重视。就立法而言，我国的制定法缺乏“法律无明文规定，依习惯”的规定；就司法而言，“依法审判”的原则使法官在民事习惯面前，不敢越雷池半步。但是，在司法中运用民事习惯有利于法官妥善处理社会矛盾，能够及时有效地化解纠纷。近年来中央提出构建社会主义和谐社会，最高人民法院也出台了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的司法政策，我们从中可以看出在司法中运用民事习惯，有利于贯彻落实该政策。从长远来看，在司法中运用民事习惯是对中国本土资源的吸收和利用，有利于实现法律与社会的良性互动，有利于社会主义法治社会的建设。因此，在司法中运用民事习惯存在其正当性。
（一）民事习惯在司法运用中的价值
[4]其次，民事习惯司法运具有其法律价值。比如说，在司法中运用民事习惯，一是有利于公众对民事裁决的接受，提高司法的认可度，树立司法的权威性；二是可以增强法律规范在实践中的生命力，有利于法律和民事习惯的良性互动；[5]三是可以弥补法律和司法解释规定的不足，增强司法的可操作性；四是有助于司法的法律效果和社会效果的有机统一。还有一点应该指出的是，民事习惯有助于提高司法裁判的社会认同度，有助于实现当代中国的司法目标，有助于满足社会治理多元化规则的需求。
（二）民事习惯在司法运用中的可能性
[6]，即制定法不可能囊括社会生活及其纠纷发生的方方面面；其次，民事习惯的司法运用具有现实的司法需要，如礼法思想与纠纷解决的要求、案件特点与司法运用需求。此外，民事习惯司法运用还有具有实际效果。民事习惯是人们在社会交往的过程中自然产生的行为规则。将民事习惯引入司法过程中，有着正当、合理的现实需求，能够有效化解社会矛盾纠纷。[7]民事习惯还可运用与基层司法中，可运用于调解、和解等纠纷解决机制中。[8]
（一）民事习惯司法运用的现状分析
民事习惯相对于国家制定法的普遍性和统一性的特征而言，它是局部，这就难免会造成其适用上的狭隘和有限性，影响了其再司法中运用的广度，进而造成适用上的狭窄。具体表现在，一是诉讼外程序运用的多，诉讼程序运用的少；二是法院调解运用的多，判决运用的少；三是判决书中转化运用的少，直接运用的少；四是民事领域运用的多，刑事领域运用的少；五是传统民事法律关系运用得多，其他商事法律关系运用的少；六是传统民事习惯在农村地区和少数民族地区运用的多，在中心城市和发达地区运用的少，商业惯例的情况则相反；七是本地或年龄较大的法官运用的多，外地或年轻的法官运用的少；八是基层法院运用得多，中高级法院运用的少。[9]基层法院经历了从拒绝适用民事习惯到积极运用民事习惯的转变，表现在：对地方的民事习惯进行调查，试图将其内容确定化、规范化；对在判例中援引习惯的程序、方式、举证责任、效力等做出规范，以约束法官的自由裁量权，保证裁判的统一；让基层司法活动适用民情民俗，更具人性化和亲和力。[10]
（二）民事习惯司法运用存在的问题
2、民事程序法缺乏对民事习惯司法运用的规定。民事习惯难以进入司法审判的原因在于相关的通道不同，其使用的程序规则不健全，再加上实践中又缺乏民事习惯的规范化建设机制。另一个后果就是导致审判结果上也存在民事习惯司法运用的不确定性。
3、主观层面存在法官对民事习惯司法运用的重视不足。[11]在社会生活的司法审判中，运用民事习惯裁判会取得较好的社会效果，但是法官不愿意甚至拒绝运用民事习惯，主要原因在于此类判决可能会受到上级法院的合法性审查，这一点是法官的担忧所在。因此造成法官对民事习惯司法运用的重视不足。
4、规范化的民事习惯的普适性不够，它可以用于司法调解，但是运用于司法判决的空间不大。司法实践中，法官运用民事习惯无法像适用法律一样方便地在法律文本上查找，由于缺乏对民事习惯的甄别、调查和汇编机制，法官只能在个案中凭借自己的智慧来运用民事习惯，这对于中国的法官群体也是个大难题。也将必然导致民事习惯运用于司法判决的空间大大受限。
（一）赋予民事习惯的法源地位
[2]同时也要注意把握民事习惯司法运用的边界，即在司法中对于民事习惯的运用应当是善良的、补充性的、规范的。[12]有的学者认为民事习惯进入立法领域的前景并不明朗，因为制定法总是轻视民诉习惯的。[13]
加强民事习惯规范化和类型化的研究，以此为基础来正确处理国家法与民间法的关系。保证民事习惯内容的明确与规范确立民诉习惯司法运用的原则，比如说，民事习惯更适宜在纠纷解决和司法实践中加以适用；更适宜在协商和调解程序中由当事人自主和自愿适用；更适宜在基层法院事实审中适用，更适宜在民间社会纠纷解决机制中选择适用。此外，习惯还必须不悖于公共秩序和善良风俗，这就要求司法人员在司法实践中应当合理运用民事习惯，应当正确判断良俗，注意选择性适用，借助法律智慧，把握裁判的合法性层次。[14]在做到此点的基础上，完善民事习惯运用的程序规则，结合民事诉讼理论和证据理论，明确民事习惯的证据资格和证明力。正确处理国家法与民间法的关系，具体来说，就是要求人民法院在民事审判中运用民事习惯的时候，要注意以下几点：一是不能违反制定法，即不能跟强行法的相关规定相违背。还要注意的一点就是，随着全球化的加剧，法律的普适性的要求愈加强烈，作为地方性知识的民事习惯只能在有限的范围内发挥作用。因此在案件的审判过程中，要选择性地适用民事习惯，[15]即有法律规定按照其规定，当法律规定缺位时再参照民事习惯。若民事习惯与制定法不相抵触，那么应该优先适用民事习惯。由此看来民事习惯的地位只能是补充性的这一观念必须加以强调。
（三）要积极倡导通过调解来解决纠纷
首先，要培养法官适用民事习惯的自觉意识和能力，提高法官在审判中运用民事习惯的价值判断能力。一是可以考虑将法官运用民事习惯的能力作为法官的办案能力，将其纳入法官的考核范围；二是加大法官运用民事习惯的培训力度，可对法官进行民事习惯司法运用的岗前培训、专门业务培训，相关培训任务可以由郭建法官学院或其他法官培训机构（如高校、科研机构等）承担。其次，要充分发挥诉讼外机制运用民事习惯解决纠纷的功能。[16]法官组织双方当事人调解时，只需保证程序的公正，往往不需要考虑具体的实体法规定。实体正义的实现在于纠纷双方的博弈。因此调解的过程就是纠纷双方自我意志实现的过程。调解最终追求的是一种利益的均衡、一种和谐。也许具体的某个纠纷有相应的制定法条文规定的存在，但是当事人、法官认为适用法律未必能真正实现案结事了，而适用民事习惯却可以实现定纷止争的目的。这个时候不妨让民事习惯作为调解的依据，当事人可能更容易达成调解意向，更能解决实际纠纷。[17]
参考文献
[1]梁慧星.民法总论[M].法律出版社, 2001:25.
[2]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[3]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[4]汤建国、高其才.习惯在民事审判中的运用[M].人民法院出版社，2008.
[5]贾焕银.民间规范的司法运用[M].中国政法大学出版社，2009.
[6]厉尽国.法治视野中的习惯法:理论与实践[M].中国政法大学出版社,2009.
[7]熊性玉.论民事习惯的司法适用[D].西南政法大学,2010.
* 李霞，女，中南财经政法大学法学院法律史专业2010级硕士研究生。
[1] 费孝通：《乡土中国》，北京出版社2005年版，第84页。
[2]本文所论述的民事习惯主要是指来自于基层乡土社会的民事习惯，即由基层民间自行产生的民事习惯。
[3] 黄学武、葛文：《民俗习惯在民事诉讼中的类型化研究》，载《山东大学学报》2008年第5期。
[4] 刘作翔：《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》，载《法律适用》2008年第5期。
[5] 张新：《民诉习惯的理性解读及其在司法实践中的运用》，载《法律适用》2009年第4期。
[6] 江苏省高级人民法院课题组：《民俗习惯运用于司法的价值与可能性》，载《法律适用》2008年第5期。
[7] 公丕祥：《民事习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，载《人民法院报》
[8] 范愉：《民间社会规范在基层司法中的运用》，载《山东大学学报》2008年第1期。
[9] 广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院:《民诉习惯在我国审判运用的调查报告》，载《法律适用》2008年第5期。
[10] 范愉：《民间社会规范在基层司法中的运用》，载《山东大学学报》2008年第1期。
[11] 广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院:《民诉习惯在我国审判运用的调查报告》，载《法律适用》2008年第5期。
[12] 公丕祥：《民事习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，载《人民法院报》
[13] 熊云辉：《民诉习惯司法运用研究评述》，载《探索与争鸣》。
[14] 张志松等：《民诉习惯的理性解读及其在司法实践中的运用》，载《法律适用》2009年第4期。
[15] 张志松等：《民诉习惯的理性解读及其在司法实践中的运用》，载《法律适用》2009年第4期。
[16] 广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院:《民诉习惯在我国审判运用的调查报告》，载《法律适用》2008年第5期。
[17] 唐海山，崔劲松：《走向和谐司法—谈民事习惯在基层民事审判中的运用》，载《常熟理工学院学报》2010年9月第9期。
新中国成立以后，我国虽然建立了相对完善的法律体系，但是在制定法，即国家法之外，仍然存在制定法所不能管辖的领域，民间法在事实上仍然存在着自己的发展舞台，成为实际上规范人们言行的“活法”。民事习惯需要国家的制定法作为支持以显示其权威性，而国家法又需要借助习惯帮助其规范特别领域的秩序。在民事审判中引入民事习惯，可以有效解决民事纠纷，起到定纷止争的目的，有助于提升司法公信力，促进社会和谐。民事习惯在司法适用过程中，要注意与法律互动，做到法律效果与社会效果相统一。
（二）正确处理好国家法和民间法的关系
民事习惯的法源地位问题,从比较法角度考察而言,各国民法均承认习惯为法源之一,各国民法多采习惯以补充法律规定之不足。
1、民事实体法缺乏对民事习惯法源地位的规定。民事习惯在我国民法中的法源地位尚未被确立, 导致其在司法适用中的尴尬境地，也使法官在司法中运用民事习惯成为奢求。
对于民事习惯的价值分析从应然层面上指出民事习惯运用的正当性，但是这是远远不够的，要从应然转化为实然，这就要求我们必须要分析民事习惯在司法运用中的可能性。首先，民事习惯的司法运用具有法律依据和空间。其中“法律依据”包括制定法依据和法律原则性规定的依据，前者如《合同法》和《物权法》分别对交易习惯和当地习惯的确认，后者如《民法通则》对社会公德的规定。“空间依据”主要指的是法律漏洞空间
关于民事习惯司法运用的价值，笔者认为主要体现在以下方面：首先，民事习惯司法运用具有其历史价值和现代价值。作为人类社会早期的调整文化，民事习惯和习俗在社会生活中充当着重要的角色，发挥着调整的功能；而“在经济全球化和文化多元化的社会大背景下，民事习惯作为一种最具个性特征的社会调整文化，必然会引起人们的重新关注，它的价值会得到刷新的重新评估。”
