俞江：两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究
作者：俞江，原载《历史研究》1999年第6期
提要:已经出版的《汪荣宝日记》披露清末曾拟就宪法草案,但国内外迄今尚未有发现宪草的报道。本文作者在第一历史档案馆发现两种清末宪草稿本,一系残本,一系全本。前者完成时间应早于1909年,可能为日本法学家起草;后者应不迟于1910年8月。二者皆为清廷秘密立宪的产物,虽均非汪氏日记所提到的那部宪草,但李家驹、汪荣宝起草宪法时应做过借鉴。与清末《钦定宪法大纲》相比,这两部宪草对三权政制、公民权利等有了一定重视。
一、清末立宪史的研究现状
自民国初年以来,学界对清末修纂宪法的研讨,主要围绕《钦定宪法大纲》(以下或简称《宪纲》)和《十九信条》进行。其论著如,陈茹玄编著的《中国宪法史》(世界书局1933年初版,1947年增订版),汪煌辉著《中国宪法史》(世界书局1931年版),潘大逵著《中国宪法史纲要》(上海法学编译社1933年版),吴经熊、黄公觉合著《中国制宪史》(商务印书馆1937年版),周异斌、罗志渊合著《中国宪政发展史》(大东书局1947年增订版),童沂著《中国宪法史考》(大公书店1946年版),张晋藩、曾宪义合著《中国宪法史略》(北京出版社1979年版),以及罗志渊著《中国宪法史》(台北商务印书馆1966年版),张治安著《中国宪法及政府》(台北五南图书出版公司1993年版)等,所论范围无一能外。至于中国大陆和台湾出版的各种中国法制史、宪法学的教材与论著,其中虽多辟有中国近代修宪史的章节,凡论及清末宪政的立法活动,亦均只列举《宪纲》和《十九信条》而止,未涉及清末是否还有宪法草案之类的宪法文件存在。这种情况延至1989年而终于有了改变
《历史研究》1989年第1期刊载了
二、两种清末宪法草案稿本的发现及初考
1998年3月,笔者有缘向王晓秋先生当面请教。王先生证实,学界尚未有发现清末宪草的公开消息。笔者在北京中央第一历史档案馆(以下简称“一档馆”)查阅清末史料时,竟意外地找到了两部清末宪法草案的抄本。这两部宪草皆存于档案馆资政院档案中,分别编入资政院档案第二号和第三号内。存于第二号档中的宪法草案抄本仅存三条条文及按语,存于第三号档中的宪法草案抄本则条文齐全。为行文方便起见,以下将二号档中的宪法草案定名为“清宪草甲(残本)”或“甲残本”,将三号档中的宪法草案定名为“清宪草乙(全本)”或“乙全本”。这样的定名也寄托着笔者一个愿望:或许有两种稿本以外的其他清末宪草发现。
两种宪法草案、特别是乙全本的发现,表明清末确曾修纂过完整的宪法草案,同时,也为进一步探讨清末修宪提出了一系列值得重视的问题,诸如它们的纂拟人或纂拟机构是谁?开纂时间与背景为何?缘何胎死腹中?这两部宪草的关系怎样?它们中是否有一部就是世人已知的“李汪宪草”?目前,由于笔者力所不逮,除个别问题有些眉目之外,对多数问题几乎一筹莫展。正因如此,更有必要将现有情况作一陈述,以祈海内外方家指教,并协力探析。
(一)甲残本初考
甲残本藏于资政院档案第二号卷宗内。第二号卷目录名为“资政院议事日程,会议讨论文件及议员等提出议案、说帖、条陈”,内共60件档案,尚未编写每件的子目录。甲残本实际上包括两件常见的折本,一本封面上楷书“第四号”,内中包括“大清宪法案”第五条、第六条及其按语;一本封面上楷书“第五号”,内中包括“大清宪法案”第七条及其按语。由此可以推测,这部宪草是将条文分别抄录于多件折本上。这样的形式符合清末修订完毕后的法律草稿需要进呈时的情况。如
从现有的条文及按语内容看,甲残本不是“李汪宪草”。最有力的证据就是两件抄本的首句都写道: “本部员外郎李景铭谨将大清宪法草案第五、六条(第七条)译呈钧览。”这至少说明甲残本的原文是用外文起草的,此次进呈的应该是该宪草或部分条文修纂完毕后翻译成中文的译本。另外,在现存的甲残本按语之首,有小写的“原书”二字,其后则有”景铭谨按”一语,也说明了以上推测是成立的。
其次,观察”原书”按语可见,该草案的纂拟者对日本宪法史极为熟悉,往往站在第一人称的立场评述日本宪政。如第六条“原书”按语写道:“即自日本之历史观之,议会开设以来,解散议会亦至七次,惟其间多滥用权柄,抑制民权,不无遗憾耳。”又如:“日本宪法上虽无规定公示理由之明文,而松方内阁当解散第二议会时,却将其奏疏公示。此甚合立宪大臣之举措,盖政府可藉此发表其所见而昭示其责任也。惟此等之先例,伊藤内阁解散第六届会议时,一仿行之,嗣后则成广陵散矣,此亦日本宪政上大憾事也。”这是否说明甲残本原纂拟者为日本人呢?这一推测,当然得由其他文献记载加以证实。笔者在细阅《汪荣宝日记》时找到了线索。宣统二年(1910年)
不过,“北鬼氏大清宪法案”的纂成时间至少应在宣统二年五月汪荣宝阅看之前。但甲残本,即现在看到的中译残本,则成书时间较晚。据该宪草第五条后“景铭谨按”的叙述:“去年资政院通过法律之案,全体得旨依议者甚多。”此处所指“去年”,当为清末第一次资政院开院的一年,即1910年。据此推算,译本成文当在宣统三年(1911年)之后。
综上所述,一档馆现存的宪草甲残本显然不是“李汪宪草”。但是,这部宪法草案究系清廷哪一个部门委托北鬼三郎纂拟的?开始纂拟及完成于什么时间?这些难题都有待于新的资料加以印证。甲残本宪草还有另一点启发,众所周知,清末修律时很多法律草案都有日本法学家参与修订。按法案起草格式,原稿上可能是加条文按语的,找到这些原稿,对全面认识当时修定法案的理由,包括借鉴了哪些西方先进法理或参考了哪些本土习惯等都是有极大帮助的。
(二)清末宪草乙全本初考
乙全本所在的资政院第三号档案中只有两份文献。一份即本文所说的乙全本宪草,档案馆在目录中将其取名为“清政府拟定宪法草稿”,另一份取名“露西亚俄国宪法”(中文稿,后部分已缺),即俄国宪法。这似乎暗示着某种关联,即在中国早期修宪活动中,这部俄国宪法的中译稿可能被纂拟者们反复参考借鉴,并将乙全本与之比较推敲过。
乙全本宪草仍是工整缮抄在折本上,保存完整,无总的名称,无章节目录,无页码编排,共91页(每页为正反两面),每面6行,每行约20字,每条起始时上提三格,每条正文后另起行并上提一格书写”法理”二字,”法理”内容则再另起一行书写。
由于乙全本孤存于档案中,前面没有粘连奏本,末尾也没有签署送呈部门,因此难以确认其纂拟机构和时间。所幸其条文完整,遂有可能与《汪荣宝日记》记载的“李汪宪草”的内容相对照。
首先,从两部草案的条文数目看, “李汪宪草”“全部凡八十六条一百十六项”（注解：本段及以下各段引文均出自《汪荣宝日记》。)。而乙全本共81条,计93项。后者比前者正条少了5条,而款项少了23项。乙全本基本无一条多项的情况,惟第八十五条除正条外,分12小项。仅此一点,足以说明两部宪草的内容差异是很大的。
其次,从章目结构及名称看: “李汪宪草”共分10章,章目分别为:1.皇帝,2.摄政,3.领土,4.臣民,5.帝国议会,6.政府,7.法院,8.法律,9.会计,10.附则。而乙全本则仅为9章,分别为:1.帝国领地,2.皇帝大权,3.臣民权利义务,4.帝国议会,5.立法权,6.大臣,7.司法权,8.财政,9.通例。可见,尽管二者的章目分类大致相同,但名称多有差异,且乙全本比“李汪宪草”少了“摄政”一章。关于“摄政”的职责规定,乙全本放在了第一章“皇帝大权”最末两条中,即第十三条:“皇帝未成年不能亲政时,则内阁大臣召集两院,遵皇室典范公选一摄政。”第十四条:“摄政以皇帝之名行大权,惟无变更宪法及皇室典范大权。”另外,乙全本宪草最末一条即第八十一条重申:“宪法及皇室典范于置摄政之间不得变更。”
再次,从具体的章节条文数目看,二者的不同也是明显的。《汪荣宝日记》并没有详细记录“李汪宪草”的每章条文数目,但仍可以知道其“皇帝”一章共有19条。与之相对应的乙全本第二章“皇帝大权”共12条,比“李汪宪草”少了7条。另外,“李汪宪草”的“附则”为2条,乙全本的“通例”则为4条。
最后,从已知的“李汪宪草”的条文安排和内容看,与乙全本也不同。《汪荣宝日记》提到:“皇室大典之制定”本来在第二条第二项,后又经反复讨论,决定单独列于第一章末为第十九条。但乙全本中则没有“皇室大典之制定”这一内容,只是于“通例”第八十条规定:“皇室典范之改正必经帝国议会决议。”另外,《汪荣宝日记》提到:在“政府”和“法院”二章的条文修改时,“改国务审判院为弹劾惩戒院”。这一机构设置称谓,遍查乙全本未能寻到。关于弹劾大臣,乙全本之“大臣”一章第六十一条规定:“各大臣犯宪法,及收贿、谋叛诸罪,各议院可弹劾之。此等事可归大理院判断。”关于惩戒行政官吏,乙全本于“司法权”一章第六十五条规定:“行政官厅有违法处分,伤害权利之诉讼,属于特别法律所定行政惩戒裁判所之裁判者,则不限定于司法裁判所受理。”可见,“李汪宪草”之“弹劾惩戒院”与乙全本之“行政裁判所”有所区别。“弹劾惩戒院”似乎身兼弹劾大臣与惩戒官吏的职能。而乙全本则将弹劾大臣之权授予议院,“行政惩戒裁判所”不具备此项权责。
综上所述,乙全本宪草也不是世人寻找的“李汪宪草”。观察乙全本的行文用语,显然为中国人纂拟。宪政编查馆拟呈的该馆办事章程折,曾明确规定“调查各国宪法,编订宪法草案”为宪政馆的职责。如此,则清末宣统二年十月以前理应由宪政编查馆修纂宪草。这样,似乎乙全本的编纂机构可以确定下来。但问题并非如此简单,因为,清末的法律修订还有一条渠道,即民间纂拟后提交政府或资政院。如1907年7月由预备立宪公会发起,联合国内各商会修纂了《公司法》和《商法总则》草案。这些草案经呈请农工商部和法律馆后提交到资政院讨论。一些地方宪政团体亦曾修纂宪法。在没有充分的证据支持乙全本宪草为宪政馆修纂前,只能将其修纂机构和时间暂时存疑。
三、两种清末宪法草案稿本的初步研究
(一)宪草甲残本的初步研究
光绪三十四年八月一日(
甲残本宪草现存三条内容都与皇帝大权有关,包括皇帝的立法权(第五条),发布紧急诏令权(第七条)及皇帝与议院的关系(第六条)。下面拟将其与《宪纲》中相关条文进行对照,以便了解二者间的异同。
首先,议会在国家政治体系中是否享有完整的实际立法权,是衡量其宪法先进与否的重要标志。议会享有完整独立的立法权,至少在理论上承认了国家最高权力来自国民,否定了个人或某一利益集团有凌驾于宪法和法律之上的特权。而清末的《宪纲》和甲残本都赋予皇帝极大的立法权,《宪纲》第三条规定:“钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决,而未奉诏命批准颁布者,不能见诸施行。”甲残本宪草第五条则规定:“皇帝裁可法律且命其公布及执行。”其按语称: “凡法律案虽经议会协赞,若不得君主裁可,即不成法律。盖法律成立必议会协赞与君主裁可相互而行。”可见,二者在把部分立法
其次,关于议院闭会期间,皇帝诏令的效力的规定,《宪纲》与甲残本宪草基本一致,即均承认诏令具有与法律同样的效力。《宪纲》第十二条称:皇帝“在议院闭会时,遇有紧急之事,得发代法律之诏令,并得以诏令筹措必需之财用。”甲残本宪草第七条第一项则规定:“皇帝因保持公安、退避灾厄,得于帝国议会闭会时,发紧急之敕令,与法律有同一之效力。”但是,二者之间又有极重要的区分。第一,《宪纲》第十二条于皇帝紧急诏令发布后的限制是模糊的,只说:“惟至次年会期,须交议院协赞。”对于议院拒绝协赞或会期已到无法协赞则如何,议院能否否决紧急诏令等问题,都没做解释。而甲残本宪草则在第七条作了明确的规定:“前项之敕令,须于次期之帝国议会提出,请其承认。若在会期废止者,不在此例。政府提出之敕令,议会不决议,或未终议而闭会,或则适遇解散,均照不承认办理。政府不能提出者,亦然。”(第二项)“对于第一项之敕令,议会不承认之,或应照不承认办理之时,政府须自撤销敕令,并宣示其撤销之意。”(第三项)这一系列的限制性规定对于当时正处于专制意识严重的清末社会而言,是极具进步意义的。它表明该草案纂拟者支持宪政国家在立法权上享有最高权威的只能是议会,而不是皇帝。其按语说得更清楚:“立宪国所以异于非立宪之国者,在于重要之条规,均由法律规定之,盖以法律必得国会协赞,而后成立。是定一法律不啻得全国人民之同意也。”尽管纂拟者语气委婉,但实际上已指出:国家权力的渊源来自于“全国人民”。看到这一点,才能真正理解甲残本宪草的意义。纂拟者既要迎合清王朝统治者的意愿,即不得超出《宪纲》的明文界限,又尽自己的努力将专制因素限制在尽可能小的范围内。第二,《宪纲》中两次出现“紧急诏令”的文字,除第十二条外,还有一条即长期为世人所诟病的第八条:“宣告戒严之权。当紧急时,得以诏令限制臣民之自由。”尽管从甲残本上看不到否定《宪纲》第八条的条文,但甲残本第七条则从侧面反映了纂拟者不同意《宪纲》第八条的态度。甲残本第七条及按语对“紧急诏令”的外延作出明确界定。所谓“紧急”应只能是为了“保持公安,退避灾厄”的情况。按语解释道: “紧急命令,于何时得发之乎?一则为保持公安、退避灾厄之计；二则顾名思义,必在紧要之时;三须在议会闭会中。”其后,李景铭又加按:“此所谓紧急之敕令者,谓保持公安,退避灾厄,非常紧急时所发敕令也。顾紧急云者,以何为标准耶?大抵非此敕令,别无他法可以转危为安者,即为紧急,若增进国家之利益,即不可以紧急视之矣。故紧急命令,只限于*祸者得发之,固不得因臻福而行也。”如此界定,大大减少了《宪纲》中皇帝大权的随意性。
第三,关于皇帝与议会之间的关系,《宪纲》第四条与甲残本宪草第六条第十一项的区别不大。其不同之处仅在于:《宪纲》包括所附之《议院法要领》皆未明确议院采取一院制或二院制。而甲残本第五条则明确了二院制,并规定皇帝只能解散下议院,不能解散上院。其按语称:“按照各国法例,解散一事,惟对于下议院行之,盖上院议员,有半数系终身之职,虽欲解散而无从。”但是,甲残本第二项则又体现出纂拟者对限制皇帝解散议会权的思考。该项规定:“众议院解散时,国务大臣须即时公示解散奏请之理由。”其按语解释道:“宪法所以规定解散之权者,本出于节制立法府之意。故政府当奏请解散时,必有重大理由。此本案第二项所以公示理由定为阁臣应尽之义务也。”这使得皇帝在解散议会时,不得不面对全国舆论的监督,相比于《宪纲》中皇帝无限制地对议会单向享有权力无疑是进步的。
(二)宪草乙全本的初步研究
乙全本宪草共分9章,正文前设“总论”一节,成为整部宪草的总纲。各章条文设置如下:第一章帝国领土,第一--二条;第二章皇帝大权,第三--十四条;第三章臣民权利义务;第十五--三十四条;第四章帝国议会,第三十五--五十五条;第五章立法权,第五十六--五十八条;第六章大臣,第五十九--六十一条。第七章司法权,第六十二--六十五条;第八章财政,第六十六--七十七条;第九章通例,第七十八--八十一条。每条正文后附”法理”,是作为对该条正文的解释,内容包括解释该条正文意义,修纂该条时所参考的别国宪法条文或各种宪法学、政治学说,以及一些法学名词的详细阐释等。对整部乙全本宪草粗加观察,可以看到以下一些特征。
首先,乙全本宪草的纂拟是20世纪初中国法学界对以往学习西方宪法学、政治学的成果作出的一次全面总结,其内容涉及了宪法学的各个领域。以条文为主干,附以“总论”和“法理”,该草案形成了一部完善的中国早期宪法学体系。构建这个体系的基本要素是一系列法学名词及其释义,大的方面如宪法、君主政治、立宪政治、领土主权、立法、司法、行政、臣民各种权利义务、议会及权限、议会与皇帝之关系、大臣等等,细微处如命令、法律变更、议会集散、租税、国债、司法独立原则、无罪推定原则、公开审判原则、财政预算办法等等,这为研究中国早期宪法学说提供了比较详尽的资料。
其次,乙全本宪草的纂拟者在学习西方法学,创立本国宪法方面做了一次有益的法律移植尝试。他们在总结各国宪法精神和特点的基础上,确立了该宪草纂拟的原则。其总论写道:“我中国制定宪法,其形式宜法日本,其精神宜法欧洲,盖二美并从也。”这基本概括了该宪草的特征,即以模仿日本宪法为主,大量参考普鲁士宪法,借鉴英、法、美等国的宪政理论。其详细情况可见简表。
乙全本借鉴外国宪法状况简表:（略）
为了进一步说明乙全本宪草的特征,下面仍然把《宪纲》作为参照系进行比较。
其一,关于立法权是否独立的问题。乙全本宪草与《宪纲》的基本精神相同。乙全本第六条规定:“皇帝经帝国议会协赞,有立法权,并有裁可、公布及执行之权”,第三十九条则云:“帝国议会有参与立法权,凡一切法律必经帝国议会之协赞”,该条“法理”写道:“是以立法
“发交议案之权”,这就使皇帝控制了法律案的来源,使议会立法的权力微乎其微。没有提出法案权的议会,实际上只不过是点缀而已。而乙全本则认为“国会有提出法律案之权,是为各国宪法之通则”(第四十条“法理”)。因此,乙全本第四十条规定:“政府提出之法律,与各院提出之法律案,必两院议决乃可公布成为法律。”从这一意义上说,乙全本对于议会立法权是有所扩大的。
其二,关于司法独立问题。衡量司法是否独立应视审判机关及法官地位是否独立为前提。《宪纲》第十条规定君主“总揽司法权”,又规定:“审判官本由君上委任,代行司法”,使得法官地位受到君主的有力控制,在理论上已不能保证司法公正。而乙全本在司法独立上有了较大的进步。尽管它同样认为“司法官”只是“代皇帝行司法大权”,但实质上,乙全本的“司法官”地位是相对独立的。乙全本第六十二条“法理”指出:“立宪政体之特质,分国权之作用为立法、司法、行政三大端,设国会、裁判所、政府三统治机关。其各机关之作用不互相侵犯主权者,使行司法权作用之处即裁判所。裁判所代君主行使司法大权,有独立不羁之特性,决不服从他权之下。是为各国宪法上之原则。”因此,第六十二条规定:“司法官由独立不羁之法院,代皇帝行司法大权。凡属裁判所范围,除法律外不服从他权。”这已明确了司法活动中法律至上原则,以法律排斥国会权、政府权,也在法理上排斥了君权。接着,纂拟者认为:“夫巩固司法制度之基础,与保全司法之独立,则司法官一席不可不审慎选择,欲得司法之人才,必先定任用之资格与任用法”(第六十三条“法理”)。基于此,第六十三条规定:“非具法律所定资格者,不得为法官。”这样,乙全本不但从程序上保障了法官应具备专业素质,也减少了君主随意操纵法官任免的可能性
第三,与《宪纲》相比,乙全本从多方面加强了议会对皇帝大权的限制。如《宪纲》规定:“爵赏及恩赦之权,恩出自君上,非臣下所得擅专。”而乙全本第十一条则规定:“皇帝有恩赦之权。惟大臣以溺职得罪,非由弹劾其罪之议院上奏请免,不得施行此权。”又如《宪纲》规定:“皇室经费,
值得一提的还有,规定公民的权利义务是任何一部宪法的重要内容。如何确立和保护公民的权利,明确公民的法定义务,是近代宪法学关注的重点。而《宪纲》不但在这方面的内容极不完善,且以第八条“当紧急时,得以诏令限制臣民之自由”一项,大大削弱了其作为宪法文件的进步意义,使得其后所附的“臣民权利”处于极不稳定的状态。乙全本宪草则规定:“凡大清帝国臣民设不违背法律,官吏决不以私意干涉臣民一切法律上之自由”(第二十一条)；“大清帝国臣民所有权与财产自主权不可侵之。若有因公益之必要,则从法律与以相当之价值。即紧急时,亦必给之”(第二十二条)。这实际上否定了《宪纲》的第八条。并且,与《宪纲》所附“臣民权利义务”中的内容相比,乙全本有明显的完善和进步,其多出《宪纲》的内容有:1承认国民在法律面前一律平等(第十六条);2不得非法限制人身自由(第十七条);3宗教信仰自由(第二十五条);4国民有受基础教育的权利(第二十九条);5保护老人、儿童、妇女的合法权益(第二十八条)。
乙全本宪草的纂拟者对于西方宪政精神是有一定认识和把握的,这可以从其“法理”部分对各国宪法的研究分析看出。但条文仍然在三权分立尤其是行政与立法二权上分划不清,这当然与时代背景有关。不过,该宪草在立法技术上的确也存在不完善之处,归纳起来至少有以下几点:1一条多义。如第七条规定皇帝“可任免文武大臣”,接着又加上:“为施行法律之故,可发紧急命令以代法律,然不得以命令变更法律”一语。此二项并不存在紧密关联,糅杂一起反而使条文含义模糊。2一义多条。例如,第十七条已有规定:“人身许有自主权,欲制限之或逮捕之,其条件与格式皆以法律定之。”第二十条又重复道:“大清帝国臣民非依法律不受逮捕、监禁、审问、处罚。”3宪法条文本应具有一定的张力,但某些必须明确的重要内容却不容模糊,乙全本在此方面虽有所注意,但疏漏之处也是有的。如第四十九条规定众议院解散后重选新议员。那么,被解散的前议员是否具备被选举资格是应当交待的。该条”法理”也提到普鲁士宪法有此规定,但却没有在正条中予以明确。
四、两种清末宪法草案稿本的价值
清廷于光绪三十四年(1908年)八月颁布“逐年筹备事宜清单”,粗略开具了预备立宪的步骤。仔细观察这份清单,可以发现一个有趣的现象:从开设谘议局、资政院,到编订各项法律,甚至编辑简易识字课本,清单都有较详尽的安排,独独预备立宪的核心--编纂宪法,却只字未提。然而,在预设的“光绪四十二年”,即预备立宪的第九年却突地注明: “宣布宪法,宪政编查馆办。”而这份清单开出后两年间,看不到任何关于起草宪法的记载。直到宣统二年十月初四(
