2012年上半年《西方法律思想与流派》试题及答案

2012年《西方法律思想与流派》试题及其参考答案

《西方法律思想与流派》主要介绍和评判西方法律思想的精华内容与领军流派，使学习者领略现代西方思想领域“百家争鸣”的文化景观，体会精神文化中“真理越辨越明”的发展规律。学习此课不仅可以增进知识，开阔视野，加深对已学法律知识的理解和为参加国家司法考试或从事法律工作奠定相关的知识基础，而且可以增强法律意识，提升文化档次，提高理论思维能力和文化鉴赏能力，以致纠正对西方法律文化认识上的一些偏误。

一、亚里士多德与柏拉图的正义理论有什么根本不同？（10分）

柏拉图的正义理论强调等级和谐，亚里士多德的正义理论强调平等。

二、西方的实证分析法学思想在二战后发生了什么根本变化？（10分）

“二战”后的现代实证分析法学反对此前分析法学主张的法律“命令说”和“恶法亦法”说，不再绝对反对合乎正义的法律，而只是声明无法确切回答什么是正义和一个法律如何合乎正义的问题，主张正义是历史的、相对的、因人而异的，开始与自然法学和社会法学交融。

三、霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，这里的“逻辑”和“经验”具体指的是什么？（10分）

霍姆斯这段话的语境是英美普通法。

这里的“逻辑”是指从判例中推导出法律规则的规则和过程。霍姆斯并非一般地否认逻辑在法律中的作用，而是反对法律规则可以象数学公式一样从先例中推导出来的主张。因为从形式上看，每个判决都是法官根据先例通过演绎推理而作出的，但在实质上，法律规则的内涵及产生的理由可能发生了变化。

这里的“经验”是指法官根据不断变化的现实生活，在遵循先例的前提之下，通过考虑一些政策理由而赋予先例以新的意义的知识或技能。

四、以下选做一题（20分）：

A．韦伯把法律类型分为四种，你认为古代中国的“天理-国法-人情”这一规范模式属于哪一种？说明理由。

韦伯把法律类型分为形式非理性法律、实质非理性法律、实质合理性法律、形式合理性法律四种。认为是古代中国的“天理-国法-人情”这一规范模式属于“实质非理性法律”或“实质合理性法律”的均可，但要能自圆其说。（实质非理性法律是指按照宗教首领或尊长的意志执行的法律；实质合理性法律是指把成文规则和案件的特殊情况结合在一起考虑的法律。）

B．韦伯把统治类型分为三种，你认为中国大陆现代的统治类型属于哪一种？说明理由。

韦伯把统治类型分为传统型、卡理斯马(Christmas)型、法理型三种，认为中国大陆现代的统治类型属于其中一种、几种综合（兼具几种类型特性）或某一种向另一种过渡均可，但要能自圆其说。（1.传统型统治：建立在对个人权威的信仰和服从基础之上，这种信仰和服从纯粹基于神圣化的传统和习俗。2.卡理斯马(Christmas)型(个人魅力型)统治：统治所依赖的不是传统习俗而是个人魅力。3.法理型统治：即“非人格化”的统治，不依赖与个人有关的身份或属性。统治基础是一套内部逻辑一致的法律规则以及依其发布的命令。）

五、你认为中国大陆法治建设应该移植哪些西方法律思想或理论？请具体论述移植其中一种的原因和措施。（50分）

基本思路：移植内容可以是某一学派的思想，也可以是某一种具体的思想或理论（例如法治思想、民主思想等）。移植原因主要是这些思想或理论具有普适性或先进性，而中国本土没有，等等；移植措施可以是宣教、立法、司法等的一方面或多方面的结合。要求观点明确，持之有据，论述能自圆其说。