传统的阐释与厘清：以现代制度建构为鹄的

阐释与厘清传统：以现代制度建构为鹄的

——评《地缘社会解纷机制研究》

高汉成（中国社会科学院 法学研究所）*

原载：《云南大学学报（法学版）》2011年第6期

法律史学在世界上多数国家都不是一门独立学科，而在中国不仅是独立学科，而且是法学一级学科体系中“排名第二”[①]的重要组成部分。对此，中国的法律史学者应该说出自己的特别理由，亦即回答“法律史学能做什么独特贡献”、“法律史研究应该如何作贡献”之类的问题。

法律史学成为学科的基本理由，大概只能从它能专门疏理、阐释传统法律，探查和传承法律传统方面得到解释。也就是说，只要传统是特别需要的，法律史学作为学科就是必要的。对于传统与现实的关系，西方的情况与中国的情况有所不同。西方法律文化本身特别注重传统，大陆法系在某种意义上就是古罗马法制的翻新版，而英美法系的“遵循先例”原则使其视传统为生命，这样一来，我们说的法律史学的使命——阐释传统法律与传承法律传统——已经在现实中完成，所以法律史学科在西方那里没有单独存在的必要。而中国的情形则不然，这就是中国的现实法律文化没能很好的理性地对待传统，有些不良传统被强化，但更多的是对传统非常淡漠。中国的法制现代化进程在总体上走的是一种“邯郸学步”式的路径：一方面总是企图灭绝自己的传统，另一方面在西化取向（模仿大陆法法系法制和苏联革命法制）的努力中又只学到皮囊，这样的现代化没有也不可能很好地完成从传统向现代性的转型，其建构起来的新法制因缺乏民族土壤和传统根基而丧失认同感与实效性。中国百年法治进程的艰辛表明，武断的对传统法律进行“口诛笔伐”和简单的移植西方法律，并不能解决中国的问题。现在中国法学界的急务之一就是对中国传统法制做“同情式理解”与客观性疏理，对欲移植的西方法律之“成活”土壤和条件进行务实的考察与分析，这两方面的工作，恰是法律史学所能履行的职责和使命。一句话，中国当下法治所面临的复杂环境和困难，决定了法律史学在中国作为法学学科存在的价值！

可喜的是，中国现在有一批法律史学人，正在默默的践行这一使命，陈会林博士的新著《地缘社会解纷机制研究——以中国明清两代为中心》[②]的面世就是一个代表！

该书是作者多年潜心研究纠纷解决机制问题的结晶之作，是学术界第一本全面考察和深度解读中国传统地缘社会组织参与社会纠纷解决的模式和理念的专著。该书由九章和“导论”、“结论”构成。第一、二章是概念疏理，旨在理清明清时期地缘社会和民间纠纷的基本情况。第三至六章是“历史还原”，旨在探清明清时期五种地缘社会组织参与纠纷解决的实情。第七至九章是文化解读，旨在揭示明清时期地缘社会参与社会纠纷解决的机制内容、历史成因和法文化意义。该书通过大量原始史料及实例全面展现明清时期各类地缘社会组织参与纠纷解决的历史实情，揭示其承载的、通过有效解决社会纠纷实现社会和谐的机制与规律，试图为健全当代中国的社会纠纷解决机制寻找新突破口和新思路，为当代中国的法治社会与和谐社会建设，以及地方自治的建设提供传统方面的借鉴思路和法制资源。

根据笔者的考量，该著的学术贡献或创新点至少有这样几个方面：1.首次对中国传统地缘社会组织进行全面的疏理和分类，提出其具体形式有乡里组织、乡约组织、同乡组织（同乡会馆）、乡村结社组织、乡间集会组织等五种；首次提出并论证人文地理因素也是地缘社会的重要机缘或纽带，乡村结社集会组织也是地缘社会组织的重要形式。2.首次对中国历史上特有的一种“法律表达与实践相悖离”现象——法律法令禁止保甲组织参与社会纠纷解决，而事实上保甲却乐此不疲——进行了系统考察与合理解释，揭示了历史上国家的非理性制度安排在与社会的客观现实需要发生矛盾时，“国法”最后默认“情理”、“死法”终究屈从“活法”的社会规律。3.首次揭示明清地缘社会组织解纷机制中所蕴藏的诸多对今天有重大借鉴意义的制度信息，例如：乡绅等民间权威或精英构成民间解纷主体的主角；民间解纷方式有调解、裁判、神判，以及多种方式并用的混合调处，解纷中特别强调当事人的“合意”和解纷人的“自决”；解纷理念主要是 “息事宁人”；适用规则主要是乡俗习惯、情理信义等社会生成法而不是“国法”；遇到重大或疑难纠纷时与其它民间社会组织（如血缘社会组织）展开合作、必要时与国家司法相衔接。4.全面考察和解析传统地缘社会组织解纷角色的历史成因以及解纷权的法源（法律依据），从而证成此类民间解纷具有事实上的合法性。5.在阐释传统民间社会解纷机制的基础上提出并论证三大命题：（1）中国传统民间社会解纷是民间社会自治的典型体现。（2）在传统中国的民间调处与国家司法两大解纷途径之间事实上存在着一套有效运转的联接机制（3）很多外来的现代纠纷解决机制与中国传统解纷机制在关键方面（如主体多元、非诉优先等）不仅没有根本冲突，而且客观存在着高度的暗合互通。

该著提出的下述观点令人耳目一新，笔者认为它是全书的灵魂！这就是：地缘社会积极有效参与社会纠纷解决的事实表明，中国传统民间社会是一种“没有民主政治但有社会民主”（费孝通语）的社会，中国人长期以来认为古代中国有国家无“社会”、有专制无“自治”的观点纯属严重误解；传统中国存在着“国家”与“社会”并存的二元结构但不存在西方那样的二元对立紧张关系，中国封建社会极端专制却能超长时间存续，或许与此有重大关系。这一论说合理解释了一个君主专制、中央集权的国家在不崇尚“法治”的情况下是如何实现“超稳定”的。“君主专制”与“民间自治”并存、民众政治上没有“民主”与社会生活上的“自由”并存的现象，迫使我们思考，在中国语境下，我们该怎么界定“民主”、“法治”与“自由”并进而探讨如何实现的途径。我们是不是应该承认，在当代中国民主法制建设中，法家的法治观、儒家的人本主义以及民间自治的理念，是可资转换利用的“本土资源”而并不是绝对的“历史包袱”！

该书最后特别指出传统社会解纷机制带来我们许多的重大启示，这些“启示”是值得我们认真反思的。作者所说的启示主要在三个方面：第一、国家（诉讼）单边主义是历史倒退，和谐社会需要主体多元、途径多样并有机结合的纠纷解决机制。第二、国家与民间解纷的联接机制有助于改善民间社会与国家政权的对话机制，促进民间解纷资源与国家解纷资源的优势互补。第三、社会自治为一切文明国家所有，加强和扩大乡村自治是新农村建设和法治社会建设的重要方向和内容。

该书作为一部开拓性著作，自然还有一些值得进一步推敲和完善的地方。例如，该书的法理学逻辑分析色彩很强，但个别地方免不了给人“理论先行”的感觉。又例如，对于传统地缘社会组织参与社会纠纷的历史实情，如果选取几个典型的具体纠纷，对它的文化背景以及处理的过程、依据、结果和影响进行一番细致的全程解析，可能会让我们感受到更强的实证力度。还有，目前展现在我们眼前的明清地缘社会纠纷解决固然非常全面和宏观，但分析和描述仍然过于静态和平面，立体感仍有待加强。我们期待着作者做出进一步的努力和新的贡献。

透过现象看本质，笔者以为，在阐释和疏理传统的基础上进行现代制度的建构，这就是会林君及其《地缘社会解纷机制研究》在研究路径方面带给我们法律史学人的示范效应，法律史研究大概就应该这样作贡献！