论西方主要法学流派的研究视角

 

张进军

原载：《法学论坛》2010年第5期

 

摘要:任何法理的讨论都需要提出自己独特的法律根据，都有自己独特的视角。法理学史上的法理研究主要有三大研究范式，即内在法研究范式，外在法研究范式和超越法研究范式。探究三大研究范式和综合性研究范式的视角和成因、思想和贡献，对于认识和形成当前中国的法理研究范式具有重要的理论参考价值。

关键词:视角；范式；参考价值

 

法理学研究法现象，法现象既包括实体的法律现象，也包括人们的法观念、法价值与法理想，还包括法律的逻辑、司法的方法、法的一般理论。法律现象是一种类同政治、经济、文化现象的特种社会事实，并且生存于它们中间，以特有的方式相互影响。这种事实及其引起的变化是语境化的，也是变动不居的。法的观念形态反映了人的主体性，反映了人存在的价值执着与社会存在的恒定秩序，它是相对稳定的。法的形式科学是更为逻辑化技术化的科学，它排斥诸如正义或良法一类的价值评判，仅把法律作为一种规范科学去研究。在法的研究过程中，形成了法的研究视角的理论。

一、研究视角与范式

从哲学知识论上讲，认识主体认识一个复杂的社会现象有三个角度，即站在事物内部、站在事物外部和超越于内外而纵观其上。站在事物内部观察其构成，倾向于同情的理解；站在事物外部难免以功利主义的视角来评价它，倾向于快乐的利用；超越事物之上审视它，摆脱功利考虑，而重视其质的定位，倾向于理念的思辩。

对法律根据的讨论，我们称之为法理。任何法理的讨论归根到底需要提出自己独特的法律根据，或个人权利，或社会利益，都有自己独特的视角。而作为总括性论述，对法理学的界定往往更为综合，包含了三个视角，如《不列颠百科全书》关于法理学的释义为，“法理学是关于法理的性质、目的、为实现那些目的必要的(组织上的和概念上的)的手段、法律实效的限度、法律对正义和道德的关系，以及法律在历史上改变和成长的方式。”[①]“广义上说，法理学可以被界定为法律的智慧，或者对‘法律事业’的性质和语境的理解。……，因此，广义的法理学概念不应当仅仅局限于一个或另一个法律观念，而应该探求这种多样性是如何形成的。”[②]从这些总括性的界定中，我们发现法理的研究是对同一事物进行多视角的描述，而非西方单一视角的透视，如前者实际一次综合了分析实证主义、法社会学、自然法学和历史法学四个学派的视角，而后者明确主张多种视角中每一种的重要意义和价值。

那么，到底有哪些视角对法理学研究有范式意义呢?

法律作为一个复杂的社会现象，首先有两种认识论视角，一者为内在视角，一者为外在视角。这两个视角是很多法学家提出来的，尽管他们提出此一分界的立足点、目的和含义未必完全相同，但其二分法的趋向是相同的。如美国法学家帕特森认为，“法理学是法律的一般理论或关于法律的一般理论组成的。用这样两个命题，人们就可以大体上指两类法律理论和分析:法律的内在方面和外在方面。”[③]前一类法律理论划定法律的范围，探讨法律的一般概念、术语以及法律和各个部分之间的关系。它也为法律著作提供一系列理论观点，如关于法律的意义、渊源和形式，特别是英美法制度中判例在解决今后问题中的作用，等等。在这个意义上，法理学就是指奥斯丁的分析法理学。后一类法律理论超越法律的规范性而进入法律的实效性，由法律规则的内在方面进入法律制度的外在方面，即法律与政府和社会的关系，与伦理、经济、政治、社会信念和实践的关系，这些事情与法律有密切联系但又有区别。[④]其它提出此种两分法的还有霍姆斯、哈特、哈贝马斯。

在笔者看来，法理还有一个视角，这就是超越视角。这类法律理论一般以某种道德优越论为先验理性，从主体存在与主体地位的实现、个人的自由与权利、个人的尊严和价值、个人的幸福和需求、个人的伦理和信仰、个人的理性和意志、法的正义和公平、法的实然和应然等角度对法律强制的可行性进行研究，试图以上述因素为理论内核和价值偏好，对实在法进行理性重构。这种研究范式与哲学和宗教传统有天然的密切联系，传统上自然法学派和现代价值论法学是其典型代表。

二、三大研究视角的思想及理论意义

(一)内在视角的思想及理论意义

内在法视角起源于奥斯丁，可追溯到边沁。奥斯丁的分析法学在19世纪英国法系国家的法学中占有统治地位，主要由凯尔森代表的纯粹法学和哈特所代表的新分析法学所继承和发展。

如果说自然法学代表一种变革的法理学说，那么分析法学则代表一种反自然法学的倾向。以功利主义代替自然法和自然权利学说始于边沁，此种价值转向，代表了英国1688年光荣革命后资产阶级的意识形态发生了深刻变化。如果说文艺复兴之后，随着欧洲资本主义工商业的发展，古典自然法学说成为资产阶级革命的理论武器，那么18世纪70年代兴起的分析实证主义法学是产业革命的法理反映。

资产阶级在革命前是社会的政治边缘人，通过革命他们成为当权者。革命之后的英国延用了中世纪的法律形式———普通法和衡平法。由于普通法令状制度的僵化，又产生了作为其补救的衡平法，但直到1875年英国颁布《司法条例》之前，只有大法官法院有权行使“衡平的补救权”，而且程序十分严格。以遵循先例原则为核心的普通法传统，形成了浩翰的判例和因循守旧的习气，这与不断发展的社会需要常常发生冲突。边沁作为激进改革派思想家，力主从立法原则和形式两方面彻底变革英国法律制度，从价值观上以功利主义代替自然法，以成文法典取代判例法，而法典编纂工作离不开对法律的实证分析，离不开法律的内在视角。

奥斯丁此前的法律理论都是哲学、政治学乃至神学的组成部分。就英国本土来说，托马斯·霍布斯在《利维坦》中，认为权力创造知识，社会秩序的秘密在于控制社会的解释活动，而法律是主权者以权力实施的命令。奥斯丁继承了霍布斯和边沁的思想，以职业法学家身份首倡法律乃主权者命令说，认为唯主权者创立或承认的规则始为法律，法学家专事实际存在的法律或实证法的逻辑分析，司法者专事实证法之机械的运用。至于法律内容公平与否，则是道德而非法律问题。

内在法视角的基本思想包括:有职业法学家倡导；以国家的立法权为认可法律的准据，对法律的良莠不作评价，将法律和伦理规范、社会政策截然分离，因而法无善恶之分；重视哲学方法的运用，前期为实证主义，后期为逻辑实证主义；分析法的规范结构，剖析实在法律制度，探究法律命题在逻辑上的相互关系；完全以经验的态度看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值，合法律性，亦即服从国家制定的规则，就是正义；把法作为一种社会规则体系去研究，反对法的不确定性；法律是一种强制性命令，以制裁作为后盾等等。

内在法视角的这些思想，明确了法的确定性，从而使罪刑法定、无罪推定等诸项法治原则得以确立。承认国家立法权和对法的结构的实证分析，立法科学得以创立，法理学才能作为一个独立学科出现，同时促进了成文法在英美法系的增长。

(二)外在视角的思想及理论意义

外在法视角将法律作为一种社会现象，重视法律与其它社会因素的相互作用，在司法上优先照顾社会利益，重视政策在司法上的作用。早期社会法学可追溯至法国思想家奥古斯都·孔德、英国哲学家赫伯特·斯宾塞及德国法学家鲁道夫·凡·耶林。20世纪初，在欧洲和美国同时出现了两支法律社会学思潮，随即这一出现最晚的学派成为现代西方三大法学流派之一。

社会法学产生的时代背景是资本主义社会的转型。经过上百年的发展，欧美各资本主义国家充分发挥自由主义和个人主义的活力，使资本主义社会相对繁荣起来。与此相应法律制度在西方国家也逐渐成熟，以民法典为核心的成文法制度，进一步巩固了资本主义社会的法治原则和契约自由原则。法在社会生活中的作用如此之大，以至韦伯认为法社会学是社会学研究的中心问题。契约自由为繁荣经济作出了贡献，同时也制造了社会分裂，因此成为法社会学家的关注焦点。在法典化的同时，大量商业、海事等方面的惯例、规则等不断涌现，以适应日新月异、极其复杂的各种经济活动的需要。这些国家立法之外的所谓活法成了埃利希等法社会学家关注的研究对象。[⑤]

外在法视角的基本思想包括，视法律为一种社会现象，以社会学的观点和方法致力于规范与事实的互动研究；强调法律的社会化，从个人本位转向社会本位；强调现实生活中各种影响司法运行的因素，将法律规范放在现实社会关系中考量，注重法律的实行、功能和效果；法的确定性并不重要，承认对法律规则分别情况加以适用的重要性；有些外在法学派重点研究法律与经济、法律与政治、法律与修辞学的关系等等。

外在法视角的这些思想，适应了社会发展的需要，缔造了新的法律精神，大大拓展了法学研究的领域，创立了司法科学。它深入行动中的法律，对法律的实际运行作了描述，揭示了司法的复杂性，促使人们更进一步思考如何通过法律实现社会目标，体现了世俗主义的、非道德化的，因而是除魅的法律观。

(三)超越视角的思想及理论意义

从超越国家制定的实在法的视角去审视法的社会现象，我们称之为超越法视角。这种视角在西方法律史上源远流长。实际上，这一视角坚持一种理想法和实在法的两分，这种两分集中体现在自然法学上。遥起于古希腊，广义的自然法学，始自柏拉图、亚里士多德，特别是斯多葛学派，中经罗马五大法学家、西塞罗、奥古斯丁、阿奎那，到近代古典自然法学派，自然法先后置身于自然、神意和人的理性之中，其内容相应为万物的秩序或性质、正义、自由、公平、人权等。[⑥]除19世纪一度衰落外，时至今日一直是一种盛行的学说。超越法视角的根本特点是在实在法之外设定一个完美的理想法原形，或者认定一个融贯性的最高价值，以之对国家制定的实在法进行批判的理性重构。

超越视角的法学，并不局限于自然法学和现代价值论法学，而且也包括哲理法学派。这种法律理论的立论基础是，法律与政治间的关系是超越法的结构性成因，超越法是克制恶法，实现人的尊严和主体地位的正当性依据，是人们实现变革的有力武器，是法律和法律制度发展的根本动力机制。从方法上看，由哲学家倡导，一般使用哲学论证方法，致力于对正义的法律秩序的基础的探索，相对其它范式更为抽象；理论体系一般有一个理论假设，作为逻辑原点，因而有理想因素和现实因素的两分，对实在法构成了一种上位的审查和判断，具有绝对的道德优势。从理论追求上看，是一种变革或者革命的学说，既关注社会制度的选择问题，又注重个人权利的保护问题，奉行自由主义和个人主义伦理观，在理想法和现实法之间，总是赋予人类追求完美法律制度的目标。

超越法视角的思想，追求一种理想的普遍的制度体系，给法律移植、国际法及世界法带来了曙光；致力于权力的合法化，孕育出了一种至为重要的制度体系——宪政；重视正义、公平、自由、平等理念，成为构造善良社会使命感的基本动力；创造了一种体系化的“权利意识形态”，推动了世界人权事业的发展。经过不懈努力，它们所主张的价值目标，构成了法律信仰的基本质素，在此点上，超越法视角的法理学贡献超过其它学派。

三、对三大研究视角的挑战

博登海默说，“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或者说至少不完备时，情形就更是如此了。”[⑦]这里引申一下，即使有足够强大的探照灯，想用这一盏探照灯使人们熟悉这座法律大厦，不论采取俯视、外面巡视、还是内部探视，恐怕都不可能对它的外形、空间位置和内部结构有全面的认识。也许可以构建一个强大的照明系统，在同一时间使法律大厦无所遁行的暴露在光亮中，但一个人不可能同时处在空中、外部和内部三个视角去审视它。在认识复杂的法律现象时，有两种思路和追求，即片面的真实深刻和求全责备，两种思路都有其合理性。有些学派就致力于打造一个由无数探照灯组成的一个照明系统，综合法学和哈贝马斯的法律哲学就是这种努力的代表。

内在、外在和超越三个研究范式，分别抓住了法律的形式、事实和价值，进行理论构建。20世纪50年代在美国出现了一个自称综合法学的学派，代表人物为霍尔和博登海默，还有德国法学家费希纳。霍尔批判了“以单一因素去阐明复杂现象的谬误，尤其是那种试图将法学理论中的价值因素、事实因素和形式因素彼此孤立起来的企图”。他们认为，今天所需要的乃是对分析法学、对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法中有价值的因素进行整合，认为法理中的上述各部分既密切相关又相互依赖。他们对影响法律发展的种种理想因素和现实因素进行了极具意义的探索，而且还对法律秩序各种因素之间的联系和关系作出了极具意义的论证，努力寻求对法律现象的整体把握，用作为行动的法律融贯价值、事实和形式三大因素，重点研究围绕官员(包括法官)行动的相关法律原理。“随着我们知识范围的扩大，我们必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学。”[⑧]

综合法学之后，最为突出的对经典研究范式进行超越的是德国思想家哈贝马斯的法现代性理论。哈贝马斯提出了两种合法性，既形式合法性和实质合法性。前者意指法律的合法性来自规则自身或源于被接受的事实，无需任何基础性价值的支撑，类似韦伯“形式合理的法律”。后者的含义是指法律的合法性不仅仅决定于其形式，还取决于内容，即规则中包含的信念或实体价值。与此相应，哈贝马斯认为以西方为代表的现代法有两种范式，一种是合法性源于自身的自由资本主义时期的形式法，另一种是有组织的发达的资本主义时期的福利法，福利法将某些道德价值包容其中，是对形式法弊端的矫正。这两种法范式的共同意旨是保护个人自由、维护个人自治。其区别在于，前者通过提供平等的机会和保护抽象的平等人格，将个人推向竞争的市场，确认竞争的结果，无视一些人缺乏享有和行使自由的条件。后者通过为所有人提供基本的生活条件，确保每个人能够实际上享有自由和自治。表面看来，福利法似乎是对形式法的超越，具有了实质合法性的外表。然而，这种福利法本身亦缺乏合法性，因为作为政府福利计划副产品的福利法，伴有政府对私人生活专断干预的后果，具有家长式恩赐的意旨，带有将所谓“正常行为方式”强加于所有人的倾向。其结果，这种保障自由的法律却有违初衷，即以侵犯个人自由的方式保障个人自由，以妨碍自治的措施维护自治。

为摆脱这一困境，哈贝马斯提出了程序主义法范式的概念。这种程序主义法是他的沟通行为理论在法治问题的运用。它主要是指，所有利害相关的人们，借助人们语言交流的有效性和达成特定规范共识的可能性，通过平等、自由条件下的理性协商与话语论证，通过意志协调达成规则共识，从而形成作为法律的规则。因为在这种沟通形式中，利害相关的人们选取何种规则，该规则体现何种价值，都是不确定的，完全取决于他们的协商，唯一确定的是规则形成的沟通程序，因而这种法被称作“程序主义法范式”。在他看来，只有如此形成的法律，即每个人既是立法者，同时又是守法者，才具有实质合法性。因为这种规则是人们自己形成的，他们可避免被迫服从外部强加的规则；因为这种规则是相关人们在特定语境下针对特定问题形成的，它们可满足相关人们具体的实际需求；因为这种规则中包含所有相关者的价值判断，因而可避免形式法“工具合理性”的专断。在他看来，这种程序主义的法，是一种直接民主的产物，这样的法律，一定会包含着人们的信念，成为一种意义载体；这样的法律，一定会包含人们的基本权利，成为基本人权的具体体现。[⑨]

哈贝马斯的法律理论的局限性也很明显，他提出的理想的沟通语境难以在现实中找到原型，使他的沟通理论缺乏现实组织载体。他据以分析的形式法范式和福利法范式并非并列的两种法范式，后者不过是对前者的矫正和补充。旨在消解价值冲突的程序主义法范式，虽然避免了价值一元论的决定论，但无法避免价值相对主义的窘境。

四、研究视角的理论启示

无论从内在、外在和超越视角去研究作为复杂社会现象的法律，他们都是特定时代社会秩序发展的需要，都产生于特定的历史语境，都对人类法理学史做出了不可替代的贡献。作为其挑战的综合法学和哈贝马斯的法哲学试图从研究范式上发现其与当代社会实践的距离，将三大研究范式推向一种整合性研究。那么作为中国的法理学应该从中汲取什么呢?

中国法学理论始自80年代初，主要是介绍西方的法理学说，但从研究范式上看也形成了几种趋向。根据苏力的研究，从1978年以来的20多年，中国法学依次经历了政法法学(在80年代占主流)、诠释法学(起于80年代中期，一直占主流)、社科法学(起于90年代中期，方兴未艾)。三大范式的主要特征分别是政治正确、法条主义和法律的非法律化。苏力主要阐明三大法学派的特征、功能和发展趋向，对社科法学的研究范式结合信息经济学的研究成果，作了较为详细的描述和预测。[⑩]这种概括与上述三大范式存在着一定的关系。

社科法学基本对应于外在法视角的研究范式。这种研究范式的最大特点是自觉或不自觉的或迫不得已的，不把法律话语作为一个自给自足的体系，而是试图把法律话语与社会实践联系起来，考察其实践的效果。他们对法律的批评更侧重于实证研究发现的因果关系，发现法律实践的制度条件，而不限于一般的政治批判或道德批判。

诠释法学也称概念法学或法条主义。这一学派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题，其基本规则是法律实务的实际接受、巨大的社会实践效用，以及概念逻辑上严谨自治。不过它不是严格意义上的内在法视角的法理学派，只是对众多实用部门法学的一个便于反思的概括，尽管不能否认它有可能发展到以严谨的体系化的分析为指向的内在法研究范式。

政法法学的研究方法大致是用新的在当代具有政治合法性的话语抨击一些极左的信条，其典型命题是法律本质、法治与法制之争、国际接轨和法律移植。这个学派当然不与超越法视角的法理学相对应，其更合适的称呼也许是政策法学，其根本倾向是一种法治政策意识形态。

随着法理学研究的深入和对法的精神普遍的认同，就我国法理学现有的研究范式而言，诠释法学派不能局限于具体部门法的注释应用，而应借鉴内在法视角的法范式，接受一些先进理念与方法，对立法学的科学化作出自己的贡献。政策法学不仅要在政策层面论证法治方略的合法性和正当性，更应从人的平等、自由、权利、法的公平和正义、立法和司法的层面研究保障权利和自由的命题。社科法学要研究中国自己的问题，不能停留于借鉴西方的话语体系和研究题域，要生产出本土特色的现代性学理和知识体系。

 

参考文献:

［1］沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年

［2］［英］韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年。

［3］［奥］埃利希：《法社会学的基础理论》，中国社会科学出版社1999年。

［4］郑永流：《法的有效性与有效的法》，《法制与社会发展》2002年第2期。

［5］［美］博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年。

［6］高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年。

［7］苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。