中华法系与其它法系相比的五个特点

作者：郝铁川，河南大学法学院教授。

来源：《法治日报》2023年9月27日蒋安杰主编《法学院》版。

中华法系是世界五大法系之一，与其它法系相比，它具有如下五个特点：

第一，连续性。中华法系是世界五大法系中唯一没有中断的法系。春秋时期，子张问孔子：“十世可知也？”孔子曰：“殷因于夏礼，所损益，可知也；周因于殷礼，所损益，可知也。其或继周者，虽百世，可知也。”（《论语·为政》）夏、商、周三代的法律文化一脉相承。春秋战国，百家争鸣，至秦朝“定于一”，形成法家思想为主导的法律文化，到汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，转变为“阳儒阴法”的法律文化。汉唐间经过儒、佛、道等文化的融合，产生了《唐律疏议》，中华文化精神与法律制度深度融合，标志着中华法系的成熟。

宋元明清，在《唐律疏议》的基础上，有损有益，大体保持了原有风貌。朱勇教授认为，宋代从三个方向推动着中华法系新的进步。第一，商品经济的发展，经济交往的加速，促使与所有权、财产交易、契约合同、违约责任等相关联的法律制度逐步完善。第二，在理学家的倡导下，社会治理重心下移，家族组织、家法族规在基层社会治理过程中的作用增大。第三，以《洗冤集录》为代表的法医著作的问世及应用，使得中华法系的法医学达到当时世界最高水平。明朝重典治贪、重视普法，清朝创设机构，加强少数民族地区管理，晚清进行法治改革，推动中华法系的鼎故革新，开启中国法制近代化历程。

近代以来，体现社会形态性质的中华法系的一些内容自然被荡涤了，但体现民族文化精神、法律编纂技术的中华法系一些内容则被创造性转化、创新性发展，使得中国社会主义法治体系具有鲜明的民族特色。例如，重视调解和谐，重视“明刑弼教”，主张少杀慎捕等。

世界上其它四大法系都没有中华法系这样古今不断的连续性。大陆法系产生于近代，是欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。英美法系产生于中世纪，是英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础，逐渐形成的一种独特的法律制度以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度。印度法系虽然产生较早，是在婆罗门教法和佛教法的基础上形成发展起来的，以《摩奴法典》为代表。但它流行于公元5～7世纪以前，现在基本上为历史。伊斯兰法系产生于中世纪，是信奉伊斯兰教的阿拉伯各国和其他穆斯林国家法律的总称，以《古兰经》和《圣训》(穆罕默德言行录)为主要内容。它流行于公元8至9世纪阿拉伯帝国全盛时期，后随阿拉伯帝国的崩溃而逐渐减弱。至当代，随着穆斯林国家资本主义的发展，在大多数国家中世俗法律已基本取代伊斯兰法。

第二，创新性。中华法系是一个不断根据世事变化而更新的法系。例如，中华法系中刑法典总则、分则的结构的形成，就是创新的结果。战国《法经》中就出现了今日刑法所称的总则《具法》，但位居最后一篇；曹魏时期的《新律》改《具法》（或《具律》）为《刑名》，由末篇改为第一篇，冠于全律之首，北朝时期的《北齐律》首创了《名例律》的总则篇目。《北齐律》将《晋律》中的《刑名》和《法例》合并为《名例》，放在律典第一篇，进一步突出了法典总则的性质和地位。此后的隋唐直至明清各代，其法典的首篇均为《名例律》。再从中国古代的刑法体系来看，总体趋势是由重到轻。夏商周时期的刑罚体系是墨、劓、剕、宫、大辟五刑，西汉文帝、景帝时期开始废除肉刑，西晋肉刑一直未曾实行。至北齐天统五年，后主诏：“应宫刑者，普免刑为官口。”从此肉刑（编者注：狭义的墨、劓、剕、宫）正式退出了中国古代刑罚制度的历史舞台。隋朝《开皇律》确立死、流、徒、杖、笞的封建五刑制度。《唐律》规定笞刑只能以臀部和腿部分受，不得拷打背部。宋朝将笞、杖、徒、流等刑罚折成杖刑的代用制度。

第三，世俗性。中华法系是世界五大法系中唯一没有宗教支撑、以人伦为本位的法系。大陆法系和英美法系起源于基督教皆有基督教的背景，它们大都信仰基督教，认为精神生活归上帝、教会管理，世俗生活归法律来管；它们一般都认为法律源于人类的理性，理性则源于上帝的赋予。伊斯兰法系以《古兰经》和《圣训》(穆罕默德言行录)为主要内容，印度法系是在婆罗门教法和佛教法的基础上形成发展起来的。由于中国古代没有基督教、伊斯兰教那样的一神教，不以神为本位，而以“三纲五常”为核心的人伦为本位。佛教、道教虽然存在，但必须遵守朝廷法律，敬重皇权。

第四，包容性。中华法系虽然以“三纲五常”的人伦为本位，但佛教、道教只要尊重朝廷法律、尤其是尊重皇权和祖宗，佛教和道教人员的合法利益也受法律保护。例如，《唐律疏议·贼盗篇》规定，佛、道神像不得毁坏，凡人若是“盗毁天尊像、佛像者，徒三年”，而“道士、女官盗毁天尊像，僧、尼毁佛像者，加役流。”唐律还规定，凡是出家的僧、尼和导师、女官皆可免除赋役。但前提条件是他们出价必须事先经过官方批准。《唐律》不准诬告僧、尼、道士和女官。如果诬告他们未穿宗教服装，而穿了俗人的服装，诬告人要受到刑事处罚（一般是徒刑一年）。唐律还主动吸纳佛、道教中的一些教规，如佛教和道教中都有“十直日”（又称“十斋日”）的戒律，规定每月中有十天禁止屠宰牲畜、钓鱼及不准施刑。《唐律疏议·断狱篇》据此规定“立春后求分钱不决死刑”，“其所犯虽不待时，若遇断屠月及禁杀日而决者，各杖六十。”这里的“禁杀日”就是十直日。

中华法系的包容性还体现在《唐律》关于“化外人”的规定上。《唐律·名例律》规定：“化外人同类相犯者,各依本俗法；异类相犯者,以法律论。”即同国籍外国侨民在中国犯罪的,按其本国法律处理,实行属人主义原则。不同国籍侨民在中国犯罪者,按唐律处罚,实行属地主义原则。这样的规定，既顾及了了国家的司法主权原则，又兼顾了外国人的风俗习惯。

第五，和平性。中华法系是一个和平传播而形成的法系。它没有采取武力手段予以移植。中华法系以《唐律》为代表，由古代中国、日本、朝鲜和越南等国家的法律，共同组成一个法律大家庭。中国不是通过武力侵略强迫他国接受中华法系的。这与中国古代长期实行的“开而不放”的方针密切相关。葛剑雄教授揭示中国古代历史的一个的特点，就是许多朝代是“开而不放”。例如，唐朝一方面的确实是“开”的，唐朝长安城里面，据专家考证下来，差不多一半甚至一半以上都是外国人、外族人。比如，唐朝灭了东突厥以后，把突厥的上层迁到内地，很多人就定居在长安。唐朝的扬州、明州（今宁波）、泉州、广州等，有很多外国商人甚至长期定居在那里了，可以说得上“开”。但“放”了没有呢？并没有。连玄奘取经，到了瓜洲都要偷渡的，唐朝人是不许随便出境的。现在世界各地有没有说唐朝人迁到哪里的？没有啊，历史上中国人能到外国去都出于偶然，出使外国的也是极少数。而且，唐朝也是“传而不播”，即允许外国人前来学习，但是从来没有主动派人出去传播自己的文化。像日本，都是自己派一批批“遣唐使”来学的，而不是唐朝派人去教的。

而反观大陆法系和英美法系，它们大都是由法国、德国、英国、美国等老牌殖民国家通过武装侵略，逼迫一些国家照搬他们的法律制度。从而形成了法系。英美法系产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。大陆法系主要是在法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区推广开的。

总之，中华法系在世界独树一帜，根据时代变化要求，对它进行一番取其精华、去其糟粕的创造性转化，是可以使它得到创新性发展的。