张之洞与清末修律

 作者：郭骏娣

来源：《河南法制报》2016年6月22日第15版

矮个子的巨人

1837年，张之洞出生在贵州兴义府知府的官舍中，他的父亲张锳是嘉庆十八年的举人，当过贵州贵东道，后来长期担任兴义府知府，与当时黎平知府胡林翼和都匀知府鹿丕宗一起被人称为道咸年间“贵州三贤吏”。张锳被人称道的五功绩为“一廉、二善听讼、三治盗、四义仓、五兴书院”，张之洞自幼受父亲影响很大。张锳像天下所有的父母一样,对自己的孩子都有一颗望子成龙的心，他为张之洞兄弟聘请了当地最好的老师，其中不乏进士甚至翰林，后来据张之洞回忆，自己经学、史学、经济学、古文学等学科都是师从不同领域的名师，张锳在每个孩子的屋子里都重金打造了书橱，除此之外张锳还亲自教授。

张父的心血在张之洞身上得到了回报，张之洞的学问进步很快。他不到5岁开始启蒙，12岁便出版诗文集《天香阁十二龄草》，之后张之洞连中三甲，成为慈禧太后钦点的探花，在后来更是走进了清朝的统治核心，成为“张香帅”和“文襄公”。

张之洞有满腹的经纶和旷世济国的报复，是位才华出众之人，但上天却没有给他英俊的相貌。张之洞43岁时，第一次拜见慈禧，面对慈禧尖锐的问题，张之洞的回答让慈禧甚为满意，但43岁的张之洞两鬓已经斑白，身长不及中人，两肩单薄，两腿极短，瘦长的脸，除了一双锐利的双眼，其他的都入不了慈禧太后的眼。正是张之洞其貌不扬的外表，打消了慈禧要破格提拔他的念头，认为他的长相震慑不了群臣。

张之洞对自己的长相也是有自知之明的，他48岁向家里的琴师佩玉表白的时候说：“我知道自己长得丑，个子也不高，但是自古以来选女婿首选的不是外貌，而是看他是否有才干，太后都不嫌我丑，先是让我做山西巡抚，现在又让我做两广巡抚和洋人打交道，太后不怕我丑丢大清的脸，因为她知道让没有才华的人去才会丢大清的脸。”显然，张之洞对自己的才华是相当自信的。

恩师之死的触动

张之洞作为清末士大夫中的有识之士，他对西方的态度不同于迂腐的守旧派，他已经从“天朝大国”自欺欺人的美梦中觉醒，他承认西方的强大和中国的落后，也认识到西方有不少值得中国学习的地方。其中他身边就有深刻的例子，就是他的恩师胡林翼之死。

胡林翼担任湖北巡抚时，在外出期间咸丰帝驾崩，为了赶回武昌主持祭奠之事，他匆匆赶往长江码头，正巧亲眼目睹了湘军水师的大船顷刻间被悬挂着米字旗的英国大船覆灭，顿时胡林翼双眼发直，脸色铁青昏了过去。再次醒来，胡林翼对身边的人说：“大清最大的敌人不是长毛，是洋人。洋人有坚船利炮，我们现在不是他们的对手，洋人可恶但是洋人的船炮可爱，我是不行了，但是你们可以。”不几天，胡林翼就抱憾而终。后来张之洞从胡林翼朋友阎敬铭手里得到了胡林翼遗留的书册，第一页就写着“得人者昌，失人者亡”，张之洞铭记在心。

张之洞调任湖广总督后，在湖北大力兴建近代工业，学习洋务的同时，也大力兴办新式教育，他是大清积极推动留学的第一人。张之洞在其《劝学篇·外篇》中专门有一个《游学篇》。游学即是留学，原文是：“曰益智，昧者来攻，迷者有凶也。曰游学，明时势，长志气，扩见闻，增才智，非游历外国不为功也。曰设学，广立学堂，储为时用，为习帖括者击蒙也。曰学制，西国之强，强以学校，师有定程，弟有适从，授方任能，皆出其中，我亦择善而从也。曰广译，从西师之益有限，译西书之益无方也。曰阅报，眉睫难见，苦药难尝，知内弊而速去，知外患而豫防也。曰变法，专己袭常，不能自存也。曰变科举，所习所用，事必相因也。曰农工商学，保民在养，养民在教，教农工商，利乃可兴也。曰兵学，教士卒不如教将领，教兵易练、教将难成也。曰矿学，兴地利也。曰铁路，通血气也。曰会通，知西学之精意，通於中学，以晓固弊也。曰非饵兵，恶教逸欲而自毙也。曰非功教，恶逞小忿而败大计也。”

同时他也爱惜人才。梁启超曾是他的座上宾，张之洞不顾礼制打开府衙的正门迎接他，称呼比自己小二三十岁的梁启超为“卓老”。

封建士大夫的徘徊

一时间湖北成为新兴知识分子的集聚地。但是随着越来越激烈的言论在湖北境地的报纸上发表，张之洞也被推上了风口浪尖，被人上奏到了京城。正在张之洞诚惶诚恐的时候，其姐夫鹿传霖来到了武昌，鹿传霖毕竟比张之洞年长，在官场混迹的时间长，所以张之洞在向鹿传霖请教自己该怎么办时，鹿传霖向张之洞支招：“吃不准的事，一定要稳着办，随大溜，不做出头鸟。在大局未定之前，既不说好，也不说不变好。你既拥新，又不反旧，概括为‘启沃君心，恪守臣节，力行新政，不背旧章'。”

慈禧太后罢免皇帝恩师翁同龢不久，张之洞“奉旨进京”，已经20多年没有进京的张之洞当然是激动不已，充满了一展宏图的斗志。但是在途经上海时，张之洞被自己多年的老友和幕僚桑治平拦下，桑治平劝张之洞先不要进京，待京城中的局势明朗后再作决定：“一个是20多岁的年轻皇帝，一个是60多岁的老太后，最后的权力会握在谁的手中还是个未知数，你现在去接替皇帝恩师的位子，无疑是把皇帝推向了自己的对立面，就算你倾心辅助，也未必得到认可，皇帝也会认为你是个深受太后恩惠的人。”张之洞犹豫了，因为在一个依附于当权者的时代，摸不清当权者的心思是臣子的禁忌，一招不慎，满盘皆输。不久，张之洞就借沙市民教案，请旨暂回湖北亲自处理。

那么慈禧太后为什么会让张之洞进京辅助皇帝？这是因为张之洞与慈禧太后的渊源颇深。首先张之洞是慈禧太后钦点的探花，张之洞心里一直对慈禧太后心存感激；后来慈禧太后为了避开大清太皇太后不得摄政的祖训，在同治帝死后立帝的问题上没有按照传统立同治帝的子侄一辈，而是立了同治帝的兄弟光绪帝，这个举动当然在朝野中引起了不小的震动，而这时拥有深厚礼学底蕴的张之洞站出来做了慈禧太后的公关，因此慈禧对张之洞还是比较有好感的。后来在百日维新失败后，有人向慈禧说，张之洞与康梁关系密切，让慈禧查办张之洞。慈禧训斥了那人，说：“张之洞不会和康梁一样的。”

任何统治者都不喜欢群臣中出现一家独大的现象，而张之洞出现的时候正是李鸿章的“淮系”过分地茁壮成长的时候，所以张之洞就顺势被推上了那个位子。张之洞在当权者的心中还是有很大的分量的。当慈禧觉得翁同龢在教唆光绪帝向自己夺权，威胁到自己的权力时，决定给皇帝个警示，把正在帮光绪帝积极准备变法的翁同龢革职，放其回乡养老，于是慈禧太后问弥留之际的恭亲王：“去掉翁同龢后谁可以主持中枢？”恭亲王说：“张之洞。因为他学而不迂腐，能够着眼大局办实事。再者，张之洞‘中体西用'的学说对守旧派和革新派来说都能接受，是调停两派激烈斗争的最佳方案。”

奉旨修律

1901年，张之洞和时任两江总督的刘坤一应慈禧太后改革上谕上奏《江楚会奏变法三折》，被认为拉开了清末修律的帷幕。1902年，清末新政全面拉开，修律也提上日程，张之洞、袁世凯和刘坤一受命保举修律大臣。经过反复甄选，最终选择谙习中国传统法律的沈家本和毕业于英国林肯法律学院而且拥有法律律师资格的武廷芳担任修律大臣，除此之外，张之洞又特别推荐增加一人即时任清廷刑部郎中的沈曾植，张之洞认为沈曾植“学问博雅，于汉、隋、唐、明诸律，用功极深，当代无匹。今日纂律、改律，若欲贯通古今，参会中外，变不失正，此人断不可少”。

对于修律，张之洞是支持的，不仅积极认真地选举修律人才，还在资金上大力支持，“竭力筹措，拟每年筹银四千两”。但是，在如何修律的这个问题上，张之洞身上“开新”与“卫道”的特点体现得清清楚楚。

在袁世凯保举何启之为修律大臣时，遭到张之洞的强烈反对，理由是何启之三年前曾写《驳劝学篇》一卷，并在各大报纸上发表。其中可能含有张之洞的私人情绪，但是更多的是何启之前卫激进的言论，在一个封建王朝卫道的士大夫眼里是丧心病狂的，张之洞不允许有人挑战“中体为本”的底线。

光绪三十二年四月初二，沈家本和伍廷芳将所编写的《刑事民事诉讼法（草案）》上奏朝廷。张之洞核议后，得出“此件必须议驳，自不待言”。他认为：“盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。乃阅本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证，袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法勑，隐患实深。”

《新刑律草案》的起草工作完成，总则和分则共五十三章三百八十七条，张之洞就《新刑律草案》中二十余条提出了否定,认为其与被视为中国立法根本的“三纲五常”相违背。其一包括新律颠覆了旧律关于谋反谋大逆者，不问首从一律凌迟处死的规定，新律改为颠覆政府、僭窃土地者，虽为首魁，而不处死刑；凡侵入太庙、宫殿等处射箭放弹者，只处一百元以上罚金。对于如此的“重罪轻罚”，张之洞认为与君为臣纲严重不符，无法做到维护君主的权威。其二，新律规定伤害尊亲属因而致死或笃疾者，都不处死刑，与旧律中殴打祖父母、父母者处死刑而大相径庭。因而张之洞认为新刑律的修改违反了父为子纲。其三，新刑律中删除了旧律中妻子殴打丈夫处仗刑，丈夫殴打妻子无伤不论罪的不平等的条文，规定“无妻妾殴夫之条，等之于凡人之例”。张之洞认为新律违背了夫为妻纲。张之洞希望修律大臣就新刑律中有关礼教方面的问题在“中体西用”的范围内进行修改。张之洞说：“今日修改法律，自应博采东西诸国律法，详加参酌，从速厘订，而仍求合于国家政教大纲，方为妥善办法。”认为新律中“其有关伦纪之处，应全行修正，总以按切时势而仍不背礼教为主”

后记

有人说，张之洞是中国法律近代化的推动者。有人说，张之洞对大清《新刑律草案》的否定凸显了他士大夫的局限性。笔者认为，我们首先应对张之洞清末修律所做的努力给予肯定，但是对于他自身的局限性也不反对。梁启超在《过渡时代》一文中说道：“我们不能对一个视四书五经和三纲五常为安身立命之本的‘儒臣’有过高的强求。因为在这个半殖民地半封建的过渡社会和历史中造成了保守守性和进取性交战的矛盾的张之洞（或者说无数个张之洞们），尽管具有睁眼看世界的魄力，和改变的勇气，但是他依然是地主阶级的代言人、封建王朝的士大夫和儒家思想的追捧者，所以他的阶级和身份以及他的意识形态都决定了不管他怎么挣扎，都摆脱不了身上的套子，最多只能是半个套在套子里的人。所以站在张之洞的那个受到阶级和时代限制的位置来看，其‘中体西用’的修律主张也是具有一个时代的印记。”