试论比较法在中国发展的文化障碍
万华栋
原载《四川师范大学学报》2005年第1期
[摘要]比较法自诞生以来，经历了上百年的发展，如今它在世界各国的法学研究中都占有重要的地位。然而，比较法在中国的发展道路却异常坎坷，甚至曾由于历史客观条件的限制而一度有所中断，这使得中国的比较法研究水平与世界比较法研究水平差距较大。此外，比较法在中国的发展还面临着另一难题——文化障碍。只有明确并克服这些文化障碍，比较法才能在中国得到良好而稳定的发展。
[关键词]比较法 发展 文化障碍
一、引言
上世纪伊始，西方学者在法国巴黎召开了第一届国际比较法大会，如今比较法的研究已经走过了百余年的发展历程。尽管目前对比较法是作为一门独立的法学学科或是一种法学的研究方法仍存在争议，但不可否认，比较法在当今世界的发展已经形成了一套可以证明自己存在价值的理论体系。综观当今比较法在世界的发展，我们发现大量的西方（主要是欧美，还包括日本）比较法学者占据了比较法研究的前沿阵地，例如法国的莱翁丹-让-康斯坦丁内斯库、勒内-达维、米哈伊尔-戴尔玛斯-马蒂，德国的K-茨威格特、H-克茨、伯恩哈德-格罗斯菲尔德，美国的哈罗德-J-伯尔曼、阿兰-沃森，日本的大木雅夫等等。相反，我们很遗憾地看到这样一个现象：在引领比较法发展的学术前沿和顶尖领域里缺少中国比较法学者的身影。那么究竟是什么原因造成了中国比较法研究与西方比较法研究的巨大水平差距呢？本文试从文化角度探求其原因。
二、比较法在中国的发展
为了解决这一问题，首先我们得先明确比较法的含义。目前，学术界对比较法有多种理解，甚至对比较法是一门独立的法学学科或是一种法学的研究方法还存在争议。可见，由于比较法所涉及的文化跨度，使各国学者难以统一对其含义的界定。尽管如此，笔者认为，日本学者大木雅夫对比较法所作的定义比较可取。他认为，比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各种法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可以比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题 [1]（67页）。并且还提出了比较法的两个目的：1.理论目的在于：（1）深化法的认识与扩大法学视野；（2）确认法的发展趋势；（3）认识各法律秩序的共同基础与确定理想类型。2.实践目的：（1）为立法提供资料；（2）法律解释的辅助：普遍性解释方法；（3）其他实践性功能，特别是法的统一功能。
比较法作为一片新兴的法学研究领域是由西方学者率先发起的。
在20世纪的三、四十年代，中国的法学学者们积极参与了对比较法的研究，并且在当时的最著名的东吴大学法学院还开设有比较法的相关课程。然而，二战后东西方资本主义、社会主义两大阵营的划分与冷战的阴影，以及中国在意识形态上的过分强调，极大地阻碍了中国比较法与世界的交流。这样，中国在自清末修律大臣、法学家沈家本大力提倡学习、借鉴西方先进的法律知识后，又再一次关闭了向西方学习、交流的大门，重新树立起不可逾越的意识形态的篱笆。比较法，顾名思义，脱离了“比较”这个前提，也就成了无源之水了，这种情况直接窒息了比较法在中国的发展。
直到改革开放以后，曾一度饱经屈辱和痛苦的中国法学学者们被重新赋予了学术自由，中国的比较法研究才开始慢慢地走出挫折，渐渐地有了发展。最初的比较法在中国的发展是主要是为了借鉴国外的某些立法经验，特别是有关市场经济的立法经验。因而，研究主要是在一些诸如公司法、破产法、保险法、票据法、海商法等有限的领域内。为了适应比较立法的需要，为比较法研究提供必要的基础资料，1976年中国社会科学院法学研究所编辑出版了《外国法学动态》，介绍前苏联、东欧各国和英、美、日、西德、法国的法律和法学的最近信息；从1979年起编辑出版了新中国以来第一个全面介绍东西方法律和比较法的专门期刊——《法学译丛》（现改刊名为《外国法评译》）。1986年，在中华人民共和国司法部的指导下，中国政法大学成立了“外国法研究所”，从1988年起已发展成为“比较法律研究所”，这是新中国的第一所比较法研究机构，并且从1986年起，它开始编辑出版《比较法研究》季刊，这也是新中国第一个正式的比较法刊物 .除此之外，大量的比较法专著，例如K-茨威格特和H-克茨的《比较法总论》、伯恩哈德-格罗斯菲尔德的《比较法的力量与弱点》、勒内-达维的《当代主要法律体系》、米哈伊尔-戴尔玛斯-马蒂的《世界法的三个挑战》、大木雅夫的《比较法》等也在国内被翻译出版。这表明中国的比较法研究终于从谷底走出，然而要迎头赶上西方学者在比较法方面的研究水平，还有很大差距。我们看到在目前在国际比较法学界的顶尖领域，几乎看不到中国学者的身影，这不能不说是一种遗憾！
三、比较法在中国发展的文化障碍
毫无疑问，比较法在中国的发展过程中不仅受到过政治因素的阻碍，而且造成其在中国发展缓慢的原因还有深层的文化因素。
（一） 欧美比较法学的共同基础
我们看当今走在比较法研究前列的大多是欧美的法学家。而虽说这些法学家所处的国家的法律彼此也有差异，并且可以划分为普通法系和大陆法系，而大陆法系还可进一步划分为罗马—法国法系和德意志法系。但是客观地说，相对于它们和其他法系的区别或是其他法系之间（例如中华法系与伊斯兰法系）的区别，它们因为有着共同的源于欧洲的文化传统（北美文化也是欧洲文化在北美的一种延续）和历史渊源，因而它们间的相同点和相似点更多，也更具有可比性。
在欧洲，15、16和17世纪的法学理论曾形成了“共同法”的概念，因为它对于先前的任何法学理论而言，表现得较单一片面，并且一开始就给我们以统一性这个观念来作为它的首要的特征：亦即（1）综合统一各种各样的法律渊源（查士丁尼法，教会法及地方法）；（2）构建欧洲全部法律话语的唯一（或共同）目标；（3）依据推衍共同的推衍的方法和格式来“处理”这个目标；（4）用一种在整个欧洲均为一致的大学法律教育培育法律人才；（5）用当时通用的语言——拉丁语书写的文本作推广普及[3]（59页）。很明显，罗马法和教会法的共同影响为欧洲各国法律的趋同做了很大的贡献，而拉丁语的运用，使得这些通用法律的表述在任何国家都是精确一致的，避免了因在各国语言的相互翻译过程中出现的错误而造成对相同法律产生不同理解的情形。
（二）历史文化传统上的不同渊源
而我们反观中国的情形，在亚洲并没有发展出诸如罗马法和教会法一类对整个亚洲甚至仅仅是东亚产生普遍影响的法律文化。或许我们可以认为中国古代的法律传统和诸如《唐律疏议》等法律对周边的例如日本、朝鲜及越南等产生过巨大影响，但我们不能否认即使是在东亚作为一种强势文明存在的中华文明，也没有能力使周边国家的法律发展呈现出趋同的倾向，充其量是这些国家借鉴一些中国的法律制度和法律条文，而其所吸取的内容又是各取所需，形态各异。实际上，因为中华文明的强势地位，在直到清末被欧洲殖民者用坚船利炮撞开大门前的数千年里，中国法律文化都呈现出一种向外辐射的趋势，而没有必要也没有可能从国外引进、或是向国外学习法律。中华文明中的政治文明（包括法律文明）历来都是别国学习的对象，要屈尊向别国学习，直到清末迫于紧急的形式，才有了洋务运动和变法修律，并且在当时引起了极大的社会震动和争论。
事实上，亚洲的情况比欧洲复杂得多。不像欧洲那样有一个统一的希腊—罗马文明的源头，在亚洲，文明的形式呈现出多样化和区域化，在好几个区域都产生了足以和希腊—罗马文明相媲美的文明，例如美索不达米亚的巴比伦文明，南亚次大陆的印度文明和东亚的中华文明。这些文明的发达程度相差不大，且都对其周边的国家起到了积极的辐射的作用，但由于亚洲版图辽阔，它们又分居于亚洲的西、南、东三面，且有地理上的阻隔，因此这三大文明的交流在历史上是很有限的。因而在亚洲，法律文化也同其他的文化传统一样，呈现出被这三大强势文明“分而治之”的情形，没有出现像欧洲那样“一种宗教、一个帝国、一种法律”[3]（60页）的共同愿望。因此，亚洲的法律彼此之间差异巨大，它们之间的差异，如前所说，远远超过普通法系和大陆法系的差别。
这种“共同法”理想的缺乏使得中国要从事比较法研究的学者找不到一个可以对比的对象，因为每一个比较的对象的法律都是和本国法律迥异的，且其成长的文化环境也和本国文化截然不同。此外，中华文明由于其一度的封闭、自大，如今已经失去了强势文明的地位，让位于新兴的欧美工业文明。而欧美工业文明所体现的政治法律文明，包括宪法、三权分立、民主、人权等等，也成为各国学习、借鉴的首选（这也是日本在政治上“脱亚入欧”的原因）。这样，有着共同文化底蕴的欧美学者自然“近水楼台先得月”，在研究以西方法律制度为主要对象的比较法时显得得心应手、游刃有余。因此，有人得出结论：比较是在“由共同的伦理标准在文化上联系起来的制度圈子”的范围内进行的[4]（57页）。
（三）社会制度的不同
除了共同的历史渊源外，欧美各国的社会制度也比较接近，大多采取的是资产阶级民主制的资本主义制度，与中国的社会主义制度有着本质的区别。社会制度的差异使得中国的比较法学者在研究一些问题时，可能还会有一些顾忌，毕竟在法学学科上的学术问题和政治问题的界限是很模糊的。因此，中国的比较法学者在研究比较法时不可避免地存在一些“学术保留”，对一些问题存在畏忌。不过，我们欣喜地看到这一现象在学术民主和学术自由的氛围逐渐形成的环境下已经得到了极大的改善。
（四）语言文字的差异
对于中国比较法学者，另一个重要的文化障碍是语言文字。我们使用的汉字同西方国家普遍使用的字母文字在表述方式上有着根本的不同，我们也没有经历过西方拉丁语的“通用语”的洗礼。对此问题，德国比较法学家伯恩哈德-格罗斯菲尔德曾有过一段精彩论述：“现在让我们提出一个问题：如果我们不是采用拉丁文书写方式而是代之以中文符号，欧洲文化会发生什么情况？这是一个令人深思的问题。但答案似乎很简单：字母是一种数字化心理的表现，这是分析和综合的结果——与数字体系相类似。由此，西方式书写就是在一种数学化思维方式中的持续训练。而中文符号则相反，是象征和图形，中国人更欣赏一种直觉的、统合的方式。书写方式对法律的影响是不可避免的。
如果书写的差别已很重要，现在考虑一下如果我们遇到没有书写的文化时所要跨越的鸿沟之宽。任何书写都是朝向抽象的迈进，是世界的抽象图象。因此，我们可以大胆大推想，没有书写的文化比中国或日本文化更远离欧洲分析式的思维。它们很可能以一种更为具体、更为独特多彩的方式看待世界，这种方式与欧洲法律观念的抽象本质（或是定义和衡量时间的抽象方式——举另一个例子）不相吻合。[5]
由此可见中国学者要研究比较法必须克服先天的缺陷——单一的中文的思维方式，要刻苦学习各种语言知识，学会理解和运用西方的抽象思维方式。语言是法律的载体，如果语言都不过关，想要作好比较法的研究是难以想象的。当今，中国的比较法学者要学习外语，不仅限于英语、日语，还要学习法语、德语、俄语、西班牙语、意大利语等等，此外还有一点很重要——要具备拉丁语的基本知识，这样才能研读外国法律条文或是法学专著的第一手资料，从而获得最直接、误差最小的原始信息。
四、结语
综上所述，中国的比较法要克服这些文化障碍才能得到更大的发展，才能更好地和世界各国相互交流、借鉴，从而全面推进我国法学研究和法治建设的水平。而要达到这个目标，则是和广大中国比较法学者的辛勤努力分不开的。以上所列的一些文化障碍只是笔者的愚见，希望能够抛砖引玉，引起对比较法在中国发展中存在的文化因素的阻碍的重视和深入研究。尽管前进的道路上充满荆棘，但是只要能克服这些困难，相信比较法会在中国结出丰硕的果实，中国的比较法学者们也定能迎头赶上欧美学者，在比较法学科的高峰占有一席之地！
[注释]
[1]（日）大木雅夫：比较法［Ｍ］。范愉译。北京：法律出版社，1999.
[2] 朱景文：比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球话［Ｍ］。北京：中国人民大学出版社，2001.
[3]（葡）叶士朋：欧洲法学史导轮［Ｍ］。吕平义，苏健译。北京：中国政法大学出版社，1998.
[4]Aubin， Die rechtsvergleichende Konkretisierung， 转引自：（德）伯恩哈德-格罗斯菲尔德：比较法的力量与弱点［Ｍ］。孙世彦，姚建宗译。北京：清华大学出版社，2002.
[5]（德）伯恩哈德-格罗斯菲尔德：比较法的基本问题［Ｊ］。孙世彦译。法制与社会发展，2002，（4）。
[参考文献]
1.（日）大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年版。
2.饶艾、张洪涛：《比较法在社会主义法系的崛起与发展趋势──兼谈中国比较法研究现状及面临的新课题》，载《求索》1996年第2期。
