张晋藩：中国古代司法文明与当代意义
作者：张晋藩（中国政法大学终身教授、博士生导师）
来源：《法制与社会发展》2014年第2期
摘要：中国古代司法文明是法制文明的重要组成部分。历代开明的统治者、政治家、思想家都极为重视司法。古代司法文明表现为：以人为本是中国古代司法的重心,由此而形成了明德慎罚的司法原则；公平与引律断罪是中国古代司法文明的亮点；执法原情、调解息争；“以五声听狱讼”；顺天行罚、顺天理讼；以注释律学指引司法实践；以司法监察防范法官渎职,等等。古代司法文明以深厚而又优秀的法文化为基础,也反映了中华民族历来求实务实、厚德亲伦、和谐和睦的民族精神,对现今完善社会主义法制和改革、改善司法制度有借鉴意义。
关键词：司法文明；法制文明；法文化
中国古代司法文明是法制文明的重要组成部分,它的发展是与法制文明同步进行的；司法文明又是与社会的发展、政治文明的状态以及法文化的进步密切联系的。从社会发展的角度看,法制的形成是人类社会由野蛮进入文明的重要标志。马克思在考察中国古代社会时,曾经指出中国是早熟的文明。［1］中国古代司法制度也具有早熟性,西周司法制度中定罪量刑的区别对待、无罪推定的初步论断以及三刺三宥三赦之法就是明白的例证。唐朝是封建社会的发展形态,由此也决定了司法制度的定型。宋朝是封建商品经济最为发展的时期,不仅促进了法、理、情三者的结合,而且推动了民事法律与民事诉讼制度的发展。可见,社会的发展对于司法文明起决定作用。司法文明又与政治文明息息相关,密不可分。凡是政治开明的王朝,司法制度的运行也正常有序,一旦政治混乱,司法腐败也随之呈现,这在中国是史不绝书的。政治文明对于法制文明同样起着支配性的、甚至决定性的影响。除此之外,司法文明又是奠基在法文化的基础之上的,法文化是司法文明的源头活水,没有法文化基础的司法文明是苍白的,缺乏规范的依据。因此,考察中国古代的司法文明,要与法制文明、政治文明、法文化等联系在一起,综合分析其内在的一致性与相互的关联性,从而揭示中国古代司法文明发展的规律性。
一
法庭是国家机器的基本构件,司法活动是国家性的活动,其影响超出个人与家庭的范围而直接关系到社会的稳定与国家的兴衰。在中国历史上,司法不公、刑罚滥施常常激化社会矛盾。这就是为什么农民起义往往从劫牢反狱开始,尤有甚者,因重刑辟招致亡国者也历历可数。正因为如此,历代开明的统治者、政治家、思想家都极为重视司法且多有论述。
孔子曾说“礼乐不兴,则刑罚不中”,［2］所谓“中”既有刑罚宽猛适宜之意,也有司法公平公正的内涵。因此,他才说“刑罚不中,则民无所措手足”。［2］人民手足无措,必然招致社会的动荡不安,以此可见司法的重要性。孔子在任鲁司寇期间,主张先教后刑,以德服人,以达到司法的效果。
汉宣帝元康二年五月诏书中指出：“狱者万民之命,所以禁暴止邪,养育群生也,能使生者不怨,死者不恨,则可谓文吏矣。”［3］所谓“文吏”即指司法官而言。
唐初以法治相尚,《贞观政要》卷五载,魏征曾经向太宗进言：“且法,国之权衡也,时之准绳也。权衡,所以定轻重,准绳,所以正曲直”,身为“万乘之主”,如果“任心弃法”,无异于“舍准绳以正曲直,弃权衡而定轻重”,“不亦惑哉”?［4］魏征的进言得到太宗的肯定,他多次表示：“法者非朕一人之法,乃天下之法”,不可以因私“挠法”。［4］
宋初为指导全国司法活动,太祖于开宝八年制定“推状条样”三十三条,要求各级司法机关“鞫狱即录一本”,“悉大字揭于板置听事之壁”。［5］此推状虽已佚失,但却反映了宋初统治者对司法的重视。
南宋著名思想家、政治家真德秀将“断狱不公”、“听讼不审”、“淹延囚系”、“惨酷用刑”等列为“十害”。他说：“狱者,民之大命,岂可少有私曲。”“讼有实有虚,听之不审,则实者反虚,虚者反实,其可苟哉!”“一夫在囚,举室荒业,囹圄之苦,度日如岁,其可淹久乎!”“刑者,国之典,以代天纠罪,岂官吏逞忿行私者乎!不可不戒。”［6］
明朝建立以后,朱元璋以亡元为鉴,极为重视司法。他亲自“录囚”,“有大狱必面讯”,“多亲鞫,不委法司”。［7］至永乐元年(1403年),成祖“命法司五日一引奏罪囚”。［8］并于死刑案犯决前,建立复核制度。
清朝不仅建立从地方到中央的完备的审级制度,而且详定司法官的责任与对司法渎职者的惩罚,特别是皇帝直接掌握死刑的勾决权。
综括上述,可见中国古代历朝统治者对于司法的重视。正因为如此,从汉朝实行的录囚制度一直延续到清朝,而司法监察又成为监察制度最主要的方面。历代推崇良吏、循吏,贬斥的酷吏、恶吏,主要依据的就是官员在司法中的表现。
二
中国古代司法文明,择其要者,概述如下。
（一）人本思想与明德慎罚的司法原则
以人为本是中国古代司法的重心,由此而形成了明德慎罚的司法原则,既重视人的生命权,又对社会弱势群体———老幼妇残、鳏寡孤独实行恤刑,体现了人道主义的精神。
人本思想早在周初的思想家中已经开始酝酿。周公旦鉴于庞大的商王朝由于重刑辟丧失民心,招致军队阵前倒戈,终于被小邦周所灭的教训,深感人心的向背决定着国家存亡的命运,发出了“民情大可畏”,“人无于水监,当于民监”［9］的警示。从而将关注的焦点由天上转移到地上,由神转移到人。这可以说是人本思想的最初发端。由此出发,确立了明德慎罚的司法原则：明德在于敬德保民,以德化民；慎罚在于谨慎用刑,防止滥杀无辜。这个刑法基本原则,经过汉儒对刑德关系的论证,最终将明德慎罚发展为德主刑辅,一直延续到清朝。这个刑法原则源于对人心向背的重视,是人本思想的重要体现。
春秋时期发生的争霸战争中,凸显了人的作用。对此儒家进行了充分的论证。儒家认为,在自然界的万物之中,人是最尊贵的,“惟人万物之灵”,［10］“天地之性人为贵”。［11］尤其是孔子传承和发展了周初萌发的人本思想,充分肯定人的地位、价值和尊严,创立了“仁者,爱人”的学说,以“仁”作为调整人际关系的基本准则。孔子的仁学不仅是具有特殊历史意义的人本哲学,也为理政、司法、治世提供了人道主义的基本原则。
人本思想除推动了“德礼为本,刑罚为用”的司法原则外,还表现为以下两点：
其一,从重视生命的价值,或者说重视人的生命权出发,实行死刑复审制度。经过儒家对于人本思想的论述,人为邦本、人的生命的价值逐渐为统治者所认同。因此,早在南北朝时期,州县的死刑案件基本上要上报朝廷,不得自行处决。唐太宗曾经诰谕群臣：“死者不可再生,用法务在宽简。”［12］为了避免造成冤案,刑及无辜,在隋朝已有的死刑复奏的基础上,《唐律疏议·断狱》“死囚复奏报决”规定：“死罪囚,谓奏画已讫,应行刑者,皆三复奏讫,然始下决”,如果“不待复奏报下而决者,流二千里”。［13］清朝除罪大恶极的罪犯实行立决外,一般死刑监候案件须经秋审复审之后,再分别决断,如须执行死刑,须由皇帝御笔勾决。康熙皇帝曾在多种场合下指出最令他感到厌恶的事情莫过于勾决死刑。雍正帝还颁布上谕,死刑决前实行三复奏,但是乾隆十四年(1749年)九月十五日,上谕废止秋审死刑案三复奏,他特别加以说明：“各省秋审亦皆三复奏,自为慎重民命,即古三刺三宥遗制,谓临刑之际,必致详审不可稍有忽略耳,非必以‘三’为节也。朕每当勾决之年置招册手傍反复省览,常至五六遍,必令毫无疑义。至临勾时,犹必与大学士等斟酌再四,然后予勾、岂啻三复已哉!若夫三复,本章科臣匆剧具题,不无亥豕,且限于时日,岂能逐本全览?嗣后刑科复奏,各省皆令一次。”［14］《秋谳辑要》记载从乾隆朝到光绪朝皇帝对秋审的批示,有的多至千余言,非常具体。如康熙二十二年(1683年)曾下谕：“人命事关重大……情有可原,即开生路”。［15］康熙四十年(1701年)诏书中再次表露了康熙帝对秋审的重视和对刑部的批评：“朕详阅秋审重案,字句多误,廷臣竟未察出一二,刑部尤为不慎,其议罚之”。［15］雍正十一年(1733年)也谕刑部：“此内有一线可生之机,尔等亦当陈奏。”［15］乾隆、嘉庆二朝也有类似的上谕。其所以如此,就在于通过秋审“大典”,渲染重视民命、公平用法、敦礼远祸,所谓“明刑所以弼教,关系甚大”。［16］此外统治者也深知,处决死刑如不允当,往往会引起社会骚乱,正是从稳定政治秩序着眼,才要一再宣示死刑复审的必要性。
其二,对社会弱势群体实行恤刑。所谓社会弱势群体,主要指老幼妇残、鳏寡孤独,此类人犯罪,法律应予以宽宥。早在《周礼·秋官》中便有以下记载：“壹赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰蠢愚。”［17］《礼记·曲礼上》也说：“八十、九十曰耄,七十曰悼。悼与耄,虽有罪,不加刑焉。”［18］《礼记·礼运》篇描绘的大同世界的景象,就是“使老有所终,壮有所用,幼有所长,鳏寡孤独废疾者,皆有所养”。［19］
汉时,矜恤老幼妇残的恤刑已见诸法律。至唐代,此项法律已经定型。《唐律疏议·名例》中规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎。(犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者,不用此律；至配所,免居作。)八十以上、十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请；盗及伤人者,亦收赎”；［13］“诸犯罪时虽未老、疾,而事发时老、疾者,依老、疾论。若在徒年限内老、疾,亦如之。犯罪时幼小,事发时长大,依幼小论”。［13］唐律中还规定：“诸妇女犯死罪,怀孕,当决者,听产后一百日乃行刑。若未产而决者,徒二年；产讫,限未满而决者,徒一年。失者,各减二等。其过限不决者,依奏报不决法。”［13］
上述矜恤老幼妇残的法律一直延续到晚清修律。这种根据法律主体的行为能力确定其法律责任的原则,体现了明德慎罚的司法原则和人道主义的精神。
综括上述,中国传统司法中的人本思想,是中华法制文明的突出表征,显示了对司法人权的重视,起到了良好的社会效应。中国古代的人本思想虽然有其历史的局限性,但其在司法实践中所起到的支配作用是不宜抹杀的。
（二）公平与引律断罪是中国古代司法文明的亮点
公平是司法文明的价值取向,引律断罪是保证司法公平的制度和司法官的责任,二者的结合凸显了古代司法文明的特质。
在古代文献中多以“中”、“中罚”来形容司法的公平公正,所谓“不偏不倚谓之中”。［20］周公在赞美司寇苏公执法公平时说：“司寇苏公,式敬尔由狱,以长我王国,兹式有慎,以列用中罚。”［21］所谓“列用中罚”,一者执行宽猛合一之法；再者做到司法公平公正。“中罚”含有用法持平,司法公正的双重性。《尚书·吕刑》说：“哀敬折狱,明启刑书胥占,咸庶中正”,［22］说明周初统治者对司法公正的高度重视。
古人对司法公平的重要性多有论述。荀子在《王制篇》中以“公平”为“职之衡也”,以“中和”为“听之绳也”,［23］听即听讼,即以公平来衡量官吏的职守,以中和作为听讼即司法的准绳；在《君子》中又说：“刑当罪则威,不当罪则悔。”［23］墨子说：“刑当贤,罚当暴,不杀不辜,不失有罪。”［24］只有刑当其罪,“轻重各服其诛”,才称得上是“司法中”,才能使“民不怨”。［25］董仲舒还运用阴阳五行之说阐明刑罚不中带来的后果：“刑罚不中,则生邪气,邪气积于下,怨恶蓄于上,上下不和,则阴阳谬戾而妖孽生矣,此灾异所缘而起也。”［26］
汉唐明清诸朝,在立国后一段时间里之所以缔造和维持了相对稳定的社会秩序,就是和司法公平分不开的。时任汉朝最高司法官即廷尉的张释之曾通过“廷尉,天下之平也,一倾,天下用法皆为之轻重,民安所措其手足”［27］说明司法持平的重要性,使文帝打消了欲舍法重处犯跸罪犯的念头。诸葛亮治蜀时,“尽忠益时者虽雠必赏,犯法怠慢者虽亲必罚,服罪输情者虽重必释,游辞巧饰者虽亲必戮；善无微而不赏,恶无纤而不贬,刑政虽峻而无怨者,以其用心平而劝诫明也”。［28］贞观盛世的“志存公道,人有所犯,一一于法”［4］也值得大书一笔。
为了做到司法公平,古人强调依法断罪,因为法本身具有公平性,依律断罪可以增强法律的效力和国家的权威。慎到说：“法者,所以齐天下之动,至公大定之制也。”［29］唐太宗李世民也说：“法者,非朕一人之法,乃天下之法。”［4］贞观朝大理寺少卿戴胄更指出：“法者,国家所以布大信于天下。”［30］
援法断罪是法家法治学说的核心内容,至汉以后,开明的官僚和律学家力图把它制度化。如汉宣帝时,涿郡太守郑昌便提出：“律令一定,愚民知所避,奸吏无所弄矣”,他把这看做是“正本”之举,可以避免司法之官擅断。［31］东汉桓谭也鉴于“法令决事轻重不齐,或一事殊法,同罪异论,刑开二门”,因而建议“令通义理,明习法律者,校订科比(科谓事条,比谓类例),一其法度,班下郡国,蠲除故条,如此天下方知,而狱无冤滥矣”。［32］晋惠帝时,三公尚书刘颂在上疏中提出：“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆不论。法吏以上,所执不同,得为异议。”［33］这可以说是中国古代的罪刑法定论。在晋律的影响下,北周宣帝在宣下州郡的诏制九条中,“一曰决狱科罪,皆准律文……三曰以杖决罚,悉令依法”。［34］
隋初,“诸曹决事,皆令具写律文断之”［35］是罪刑法定的发展。唐律在此基础上进一步规定：“诸断罪皆当具引律令格式正文,违者笞三十。”［13］这条规定可以说是中国封建时代援法定罪、罪刑法定最简明、最典型的概括,它标志着中国封建时代司法活动的规范化。同时,也严肃了司法官的司法责任,维护了封建社会的法制秩序。虽然唐律中明载：“事有事宜,故人主权断”,但是“制敕量条处分,不为永格者,不得引为后比”,［13］这对于人主权断的无限适用,未尝不是一种限制。明清律皆准唐律而略有增减。
封建时代断罪引律令比西方资产阶级革命时期提出的罪刑法定主义,在原则规定上具有一致性,只是中国早于西方1400余年,这雄辩地说明了中国古代司法文明的早熟。但在唐代仍允许类推适用,唐律规定：“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻；其应入罪者,则举轻以明重。”［13］直到晚晴修订刑律才明确取消了类推。这又说明了中国封建时代罪刑法定的局限性。
（三）执法原情、调解息争
执法原情力求做到法情允协,减少推行法律的阻力；调解息争重在化解矛盾,减少讼累,二者均期望通过司法促进社会和谐、稳定社会秩序。这样的司法传统体现了中国特有的重情理、敦伦常,对相邻的东方国家极有影响。
中国进入阶级社会以后,在国情因素的影响下,宗法制度覆盖整个社会的,伦常关系成为最重要的社会关系。儒家关于人伦的一系列说教,不仅形成了一整套的道德哲学,也缔造了颇具特色的伦理法传统。执法原情的“情”就是体现这种被公认的伦理道德规范的“情理”。至于“原”,按《管子》书中解释“原,察也”。［36］所谓执法原请,就是希望司法官在具体案件的处理上,既依法断案,也要考察流行于社会而被广泛认同的情理、人情,做到“法情允协”,既减少推行法律的阻力,又宣传了明刑弼教的立法宗旨。唐律之所以被推崇为“于礼以为出入”,说到底,也就是执法、准礼、原情而已。在《名公书判清明集》中载有许多执法原情的案例,如胡石壁在判决中提到“揆之法意,揆之人情”；［37］125又如范西塘称“祖宗立法,参之情理,无不曲尽。倘拂情乎,违乎理,不可以为法于后世矣”。［38］448
明太祖朱元璋是以厉行法制著称的,有时也针对特定案件屈法原情。例如,洪武八年正月,山阳县民其父有罪当杖,请以身代之。太祖特别谕刑部官：“父子之亲,天性也……今此人以身代父、出于至情,朕为孝子屈法,以劝励天下,其释之。”［39］
但原情一般不适用于重大犯罪。
调处息争也是和中国的国情分不开的。在自给自足的自然经济条件下,加上宗法关系的影响。自古就形成了稳定的血缘、地缘关系,使得通过家族、邻里调处息争成为可能。孔子所提倡的“必也使无讼乎”,对于官民都有长久的影响。特别是对以“讼简刑轻”为考课标准的官员说来,更是追求调解息争,“囹圄常空”。
早在汉朝已经有调解和息争讼的史例。据《汉书·循吏传》载,刘矩为县令时,“民有争讼,矩常引之于前,提耳训告,以为忿恚可忍,县官不可入,使归更寻思,讼者感之,辄更罢去”。［40］唐朝礼法结合进入新阶段,司法官多以儒家之礼为依据调解争讼。宋时司法中提倡法理情三者的统一,因而重视调解,称为“和对”。元朝调解结案以后,严定不许再起讼端,违者治罪。至清朝,调解息讼案件的形式已经多样化和规范化,分为州县官堂上调解与宗族邻里的堂外调解两类。调解达成准予甘结,调解不成准予起诉。康熙时,陆陇其任河北灵寿县知县,每审民事案件,则传唤原告、被告到庭,劝导双方说：“尔原被(告)非亲即故,非故即邻,平日皆情为至密者,今不过为户婚、田土、钱债细事,一时拂意,不能忍耐,致启讼端。殊不知一讼之兴,未见曲直,而吏有纸张之费,役有饭食之需,证佐之友必须酬劳,往往所费多于所争,且守候公门,费时失业.一经官断,须有输赢,从此乡党变为讼仇,薄产化为乌有,切齿数世,悔之晚矣。”［41］
调解息争的司法传统反映了中华民族重和谐的民族精神。他们在生产生活的斗争中体验到人与人之间只有和睦相处、互相帮助,才能取得生存发展的机会。
总括上述,无论是执法原情还是调解息争都有它生成与发展的历史条件,尽管在实践中还存在种种局限性与缺失,却毕竟发展成为古代司法的传统之一,显示了司法对于促进社会和谐的正能量。这在世界司法制度史上也是少有的。
（四）“以五声听狱讼”的审判方法
“以五声听狱讼”是司法心理学的一大创造,在中国古代的影响极为深广。
西周初期,在摒弃商朝神断法的基础上,经过对司法经验的认真总结,形成了“五听”的审判方法。《周礼》记载：“以五声听狱讼、求民情”。所谓五听“一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听”。［17］对此,东汉的郑玄注释如下：“观其出言,不直则烦；观其颜色,不直则赧然；观其气色,不直则喘；观其听聆,不直则惑；观其眸子视,不直则毦。”［42］“五听”是在总结大量司法实践经验与研究犯罪者心理变化的基础上所形成的司法心理学,或称司法的心理观察。根据犯罪心理学,犯罪者在犯罪前的心理活动,常常是形成犯罪行为的内在动因。因此通过观察与研究犯罪者的心理活动,进而判断其行为是否属于犯罪具有一定的科学根据。在物证技术不发达的中国古代,司法官逐渐以人的心理状况为观察对象,借以发现案情事实的真相,而不简单地一味诉诸占卜或神判,这种远神近人的做法为中国古代的司法烙上了人文精神的鲜明印记。现代司法中所应用的测谎仪器,也不外乎是用现代的科学仪器侦测犯罪者的心理反应而已。
“以五声听狱讼”其影响甚为深广。西晋的张斐论证说：“夫刑者,司理之官；理者,求情之机；情者,心神之使,心感则情动于中而形于言,畅于四肢,发于事业。是故奸人心愧而面赤,内怖而色夺。论罪者务本其心,审其情,精其事,近取诸身,远取诸物,然后乃可以正刑。仰手似乞,俯手似夺,捧手似谢,拟手似诉。拱臂似自首。攘臂似格斗,矜庄似威,怡悦似福,喜怒忧欢,貌在声色。奸真猛弱,候在视息。”［33］此论以心理学为依据对“五听”作了进一步诠释。
北魏的李惠每次断案必“察狱以情,审之五听”。［43］另据北魏《狱官令》记载：“诸察狱,先备五听之理,尽求情之意。”［44］《唐六典》引《唐令》规定：“凡察狱之官,先备五听,又稽诸证信,有可徵焉而不肯首实者,然后拷掠,二十日一讯之。”［45］
宋朝的郑克在《折狱龟鉴》中结合审判实践对“五听”作了进一步的阐明：“夫察奸者,或专以其色察之,或兼以其言察之。其色非常,其言有异,必奸诈也,但不可以逆疑之耳。见其有异,见其非常,然后案之,未有不得其情也”；［46］“奸人之匿情而作伪者,或听其声而知之,或视其色而知之,或诘其辞而知之,或讯其事而知之”。［47］
综上可见,早在公元前十一世纪左右司法制度已经摆脱了神断的约束,而集中到对人的观察。“五听”不是唯心主义的主观臆断,而是以充分的经验和心理观察为基础,总结出的神断方法,它与现代的司法心理学基本吻合。现代心理学创始人之一,奥地利精神病学家阿德勒曾经提出：“按照个体心理学的理解,个体的行为是由个体的整体人格发动和指引的,因此,个体心理学关于人的行为的所有陈述都精确地体现了这些行为之间的相互关系,个体的行为反映了个体的心理活动。”［48］33－34
“以五声听狱讼”是司法官断案初期的一种方法,仅据此还不足以剖白案情,简单地凭察言观色断案有时也会造成司法官的主观臆断。要达到司法公平公正的要求,更重要的还在于证据充分和用法得当。中国古代经过漫长的司法历程,最终形成了一套较为完整的证据制度,对于证据的收集、采择、辨析、运用都作了较为详尽的规定。从而又将“五听”置于可靠的物质材料之上,弥补了“五听”的不足。
（五）在司法运行中顺天行罚、顺天理讼
顺天行罚、顺天理讼(指民事案件),使人与自然和谐,体现天人合一的理念。所谓顺天行罚,就是指司法活动合于天象,顺乎时令,并与阴阳相对应。如同《周易·乾卦》中所云：“与天地合其德,与日月合其明,与四时合其序。”［49］《礼记·月令》记载：“仲春之月……命有司省囹圄,去桎梏,勿肆掠,止狱讼……孟夏之月……断薄刑,决小罪,出轻系。……孟秋之月……命有司修法制,缮囹圄,具桎梏,禁止奸,慎罪邪,务搏执。命理瞻伤,察创,视折,审断。决狱讼,必端平。戮有罪,严断刑……仲秋之月……乃命有司,申严百刑,斩杀必当,勿或枉挠。”［50］《后汉书·五行志》也有记载,如：“天有阴阳,阴阳有四时,四时有政令。春夏则予惠布施宽仁,秋冬则刚猛盛威行刑。赏罚杀生各应其时,则阴阳和,四时调,风雨时,五谷生。”［51］上述记载体现了儒家所倡导的天人合一的理念。天,泛指自然界；天人合一,就是人与自然的和谐。他对司法的影响就是刑杀要顺时令,合阴阳,否则就会有灾难降临,因此,秋冬行刑是顺天,顺天方能应人。唯有如此,才能民安国泰。随着法律儒家化的不断深入,顺天行罚也不断制度化、法律化。《唐律疏议·断狱》“立春后不决死刑”规定：“诸立春以后、秋分以前决死刑者,徒一年。”该条疏议解释说：“依《狱官令》：‘从立春至秋分,不得奏决死刑。’违者,徒一年。若犯恶逆以上及奴婢部曲杀主者,不拘此令。”［13］明清律中不仅有类似的规定。而且还确定了应乎时令的热审和秋审。除非特大重案,实行立决,不受秋冬行刑的约束外,一般死刑案件秋冬复核后执行成为固定的制度。
除此之外,在民事案件的审理上,也要与时令节气相合。所谓顺天理讼,就是农忙时节不受理民事案件。唐代的务限法,就是顺天理讼的司法观念的产物。农忙时节入务,不受理民事案件,以免有误农时。唐令规定：“诉田宅婚姻债负,起十月一日,至三月三十日检校,以外不合。若先有文案,交相侵夺者,不在此例。”［52］《宋刑统·户婚律》“婚田入务”条规定：“所有论竞田宅、婚姻、债负之类。债负,谓法许征理者。取十月一日以后,许官司受理,至正月三十日住接词状,三月三十日以前断遣须毕,如未毕,具停滞刑狱事由闻奏。如是交相侵夺及诸般词讼,但不干田农人户者,所在官司随时受理遣断,不拘上件日月之限。”［53］元朝《通制条格》载：“自十月一日受理至三月一日接住词状,事关人众不能结绝,候务开日举行。”［54］《大清律例·刑律·诉讼》“告状不受理”条的条例中规定：“每年自四月初一日至七月三十日,时正农忙,一切民词,除谋反、叛逆、盗贼、人命及贪赃坏法等重情,并奸牙、铺户骗劫客货,查有确据者,俱照常受理外,其一应户婚、田土细事,一概不准受理；自八月初一日后方许听断。若农忙期内,受理细事者,该督抚指名题参。”［55］479
综上所述,顺天行罚、顺天理讼是人与自然和谐的自然主义观念在司法运行中的体现,是理性思维的结果。中国古代思想家泛论的“天”与西方的充满宗教色彩的“天”是不同的,天人合一重在发挥人的主观能动作用。唐代刘禹锡在论证天人之分时说得好：“天之道在生殖,其用在强弱；人之道在法制,其用在是非……壮而武健,老而耗旄,气雄相君,力雄相长,天之能也……义制强讦,礼分长幼,佑贤尚功……人之能也。”［56］当然,顺天行罚、顺天理讼也反映了中国古代专制政治的某种要求,或者说以天来辩护刑杀的必要。
（六）以注释律学指引司法实践
注释律学体现了法文化对司法的支持,使得司法具有理性的色彩。注释律学是以律为载体的,它起源于商鞅“改法为律”以后。律学又称传统律学,是注释国家刑典的一门学问。它对于司法官职掌司法起着重要的指南作用,甚至成为定罪量刑的依据。
出土的公元前四世纪左右的《云梦秦简》,其中载有的“法律答问”就是先秦官方注释秦律的主要成就。它对于概念术语的解释,疑点难点的辨析,定罪量刑的提示等都做出了解释,从而有助于司法官理解秦律、运用秦律,提高司法应用的水平。
汉朝由秦时的官方注律转为私家注律,由于汉律条文粗疏,为注释律学提供了较大的空间。但随着汉律的儒家化,律学也逐渐成为经学的附庸,汉儒既疏经也解律,聚门传授,流派纷呈。春秋经义决狱就是流传至今的汉律学成果。
晋时,注释律学获得较大发展,对于刑法的概念、名词做出规范的解释如：“其知而犯之谓之故,意以为然谓之失,违忠欺上谓之谩,背信藏巧谓之诈,亏礼废节谓之不敬,两讼相趣谓之斗,两和相害谓之戏,无变斩击谓之贼,不意误犯谓之过失,逆节绝理谓之不道,陵上僭贵谓之恶逆,将害未发谓之戕,唱首先言谓之造意,二人对议谓之谋,制众建计谓之率,不和谓之强,攻恶谓之略,三人谓之群,取非其物谓之盗,货财之利谓之赃：凡二十者,律义之较名也。”［33］上述律学成果对于指导司法实践具有重要的意义。刘颂提出的“律法断罪,皆当以法律令正文”,是和律学所达到的成就分不开的。至此,司法彻底摆脱了神断的遗痕和儒家经义决狱的主观臆断,是司法理性化的重要发展阶段。
至唐朝,《永徽律》是代表性的国家立法。高宗鉴于“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准”,下诏,“宜广召解律人条义疏奏闻”,［57］仍令长孙无忌、李勣、于志宁等人主持。他们根据“网罗训诰,研核丘坟”［58］的原则,对《永徽律》逐条逐句进行注解,既阐明律义、揭示源流,又审定理论原则与概念。上述对律文的统一解释称为“律疏”。律疏经皇帝批准,于永徽四年(653年)颁行天下。律疏附于律文之后,与律文具有同等效力,“自是断狱者皆引疏分析之”。［57］说明它对司法所起的重要指南作用。
清朝为了在广大疆域内统一适用法律,提高司法效果,同时也为了满足官吏“讲读律令”的需要,提倡官私注律,一时律学家倍出,律学著作也层出叠现。对于司法起着指南作用的是律例文义注释,以王明德所著《读律配觿》为代表,例如他在开篇解释“律分八字之义——以、准、皆、各、其、及、即、若”的“以”字时说：“‘以’者,非真犯也。非真犯,而情与真犯同,一如真犯之罪罪之,故曰‘以’。”［59］“律分八字之义”对司法官而言,相当于司法的一根拐棍。对于律义解释的代表是沈之奇著《大清律辑注》,例如,他对《大清律例·名例·流囚家属》的解释：“流罪者之妻妾,非应流之人,而俱令从之,欲其有家而安之也。父祖子孙,非应随之人,而愿随者听之,顺其就养之情也。迁徙安置,与流相同,故应从愿随之家口,亦准此例。若本犯死于流徙之所,家口虽己附籍,而愿还乡者,准与削籍,给引照回。此为寻常流徙之人言也。其中若有谋反、逆叛等项,其亲属家口,在常赦不原之数,即会赦犹流之人,自不在前项听还之律。”［60］43－44此外,成案注释和司法勘验论著的注释,有些也成为司法的依据。成案是司法实践中应用法律进行审判的真实记录,具有示范、借鉴与解律之用,故而受到清廷重视,故许多官员,尤其是刑部官员,热衷于编订成案并加注释,如《例案全集》、《刑案汇览》、《学案初模》、《驳案新编》等。对于司法勘验论著的注释主要是对于宋代宋慈所著《洗冤集录》的厘订、校注与增补,其集大成者为许梿所著《洗冤录详义》。除此之外,重历史考据的吴坛著《大清律例通考》和以比较为视角的薛允升著《唐明律合编》,其学术价值更重于实践意义。
以上可见,中国古代的律学是以注释国家的刑法典为目的的一门学问,既是中国古代法学的表现形式,也是刑法学与司法学的主要成就。它给予古代司法以法文化的支持,并赋予它以鲜明的理性色彩。夏商时期,一度出现的神断法很早便丧失了存在的价值,至于近代西方世界的宗教法庭在中国是不存在的,这也充分说明了中国古代司法文明的文明特质。
（七）以司法监察防范法官渎职
为了保证司法公正,防止官吏司法渎职,古代的司法监察起了重要的作用。监察制度是产生于中华民族文化土壤上的具有鲜明特色的一种制度。监察的门类涉及到行政、经济、教育、军事等许多方面,而以司法监察为重点。司法监察,一是通过三司推事、九卿会审等制度进行司法监察。唐高宗时,为了发挥司法监察的作用,建立三司推事制度。据《唐会要》：“有大狱,即命中丞、刑部侍郎、大理卿鞠之,谓之大三司使；又以刑部员外郎、御史、大理寺官为之,以决疑狱,谓之三司使。”［61］1703再者,也是更经常的,就是朝廷派出御史巡按地方,就便进行司法监察。《唐六典》卷十三《御史台》载：“监察御史,掌分察百僚,巡按郡县,纠视刑狱,肃整朝仪。凡将帅战伐,大克杀获,数其俘馘,审其功赏,辨其真伪；若诸道屯田及铸钱,其审功纠过亦如之。”［62］御史巡按,一般是“持有制命”,“奉制巡按”,［63］因而具有较高权威。监察御史韦思谦说：“御史出使,不能动摇山岳,震慑州县,为不任职。”［64］宪宗时,元稹为监察御史出使东蜀,劾奏故节度使严砺“违制擅赋”,严砺“虽死,其属郡七州刺史,皆坐责罚”。［65］唐高宗在仪凤二年(677年)十一月十三日颁发《申理冤屈制》,制中要求巡按地方的监察官：“所有诉讼冤滞文案,见未断绝者,并令当处速为尽理勘断,务使甘服,勿使淹滞。若处断不平,所司纠察得实者,所由官人,随即科附”。［66］472
元朝不重视法制,但对于监察机关的作用却极为重视。世祖曾郑重宣示：“中书朕左手,枢密朕右手,御史台是朕医治两手的。”［67］在至元十四年(1277年)七月颁布的《行台体察等例》三十条中,属于司法监察几乎占一半,而且在最后一条,还明确规定：“其余该载不尽,应合纠弹事理,比附已降条画,斟酌彼中事宜就便施行。”［68］这就赋予提刑按察使以法律内和法律外的监察权。
明朝洪武十六年(1383年),遣监察御史往浙江等处录囚进行司法监察,终明之世,派遣巡按御史巡按地方司法,成为常态,起到了振肃的作用。如嘉靖时期海瑞巡按应天府时,力摧豪强奸顽,赈抚穷弱黎民,“豪有力者,至窜他郡以避”。［69］
司法监察以司法官渎职为监察重点,主要涉及七个方面。即“断罪不如法”、“出入人罪”、“受赇枉法”、“请托枉法”、“挟仇枉法”、“滥用刑罚”、“淹禁稽迟”等。经监察官纠弹属实,按律治罪。以《唐律疏议·断狱》“官司出入人罪”为例,故入人罪,“若入全罪,以全罪论”,“从轻入重,以所剩论”,“出罪者……谓增减情状之徒,足以动事类。或从重出轻,依所减之罪科断,从死出至徒、流,从徒、流出至笞、杖,各同出全罪之法”。“失于入者,各减三等”,“其失于出者,各减五等”。［13］《唐律疏议·职制》“监主受财枉法”条规定,受绢一尺杖打一百,每一匹加一等,十五匹处绞刑；“监主受财不枉法”条规定,赃一尺杖九十,每二匹加一等,三十匹加役流。［13］请托枉法,请托是指以私事相托,通关节,以求曲法减免罪犯的处刑。按《唐律疏议·职制》“有所请求”条：“诸有所请求者,笞五十；谓从主司求曲法之事。即为人请者,与自请同。主司许者,与同罪。主司不许及请求者,皆不坐。已施行,各杖一百。”［13］《唐律疏议·断狱》中规定,拷讯不如法者,或杖六十或杖一百,或徒二年；［13］“徒留应送配所”条规定“诸徒、流应送配所,而稽留不送者,一日笞三十,三日加一等；过杖一百,十日加一等,罪止徒二年”。［13］《大明律·刑律·断狱》中规定：“凡官吏怀挟私仇故禁平人者,杖八十；因而致死者,绞。提牢官及司狱官、典狱卒知而不举首者,与同罪。至死者,减死一等。”［70］
由于监察御史是皇帝的耳目之司,因而巡按地方司法时具有较大的权威,小案立办,大案奏裁。对于纠正地方上的冤假错案,纠弹贪赃枉法的官吏,起到了一定的作用。监察制度是中国特有的制度,体现了中华民族的伟大创造力。监察官对于维持国家的纲纪,整肃官僚队伍,加强兵刑钱谷等各方面的政务,都起了积极作用。但是,监察官的职权是附着于皇权的,其发挥作用的大小是和皇帝本身密切相关的。总的说来,司法监察是遏制司法渎职的一道防线,也是体现司法文明的一项措施,它所积累的经验值得研究。
三
综上所述,中国古代的司法文明不是任何个人的臆造,而是客观的存在。它不但是以深厚而又优秀的法文化为基础的,而且是经过了漫长的发展过程,不断地总结而成的。同时,它也反映了中华民族历来求实务实、厚德亲伦、和谐和睦的民族精神,正是优秀的中华民族的民族精神构成了司法文明的中华魂。当然,在四千多年的司法制度史中,文明与糟粕是并存的,历史科学的任务就是要善于剔除其糟粕,弘扬和传承优秀的传统,并且以规律性的知识和历史的借鉴丰富人们的头脑。古人所说,“以史为鉴可知兴替”,道出了历史学生命力之所在。在不断的完善社会主义法制和改革、改善司法制度的今天,研究中国古代的司法文明,其意义自不待言。
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