杨一凡：重新认识中国古代法制和法文化

作者：杨一凡（中国社会科学院荣誉学部委员、法学研究所研究员）

来源：中国社会科学报

中国社会科学网

http://www.cssn.cn/zx/202103/t20210324_5321106.shtml 2021-30=24

重述法史，是法史学科的自我革命和完善，是在充分尊重以往学术成果的基础上，坚持对的，修正错的，创立新说，力图更加全面、正确地阐述中国法律发展史。为什么要重述中国法律史？简言之，来自科研和现实两个方面的挑战：一是新出土、新发现的大量法律资料和传世法律文献整理的丰硕成果表明，以往法史研究存在严重缺陷，认识误区较多；二是传统的法史研究思维模式已不适应法律教学和文化建设的需要。要挖掘传统法文化的精华，借鉴和吸收古代法制的优良成分为当代法治建设服务，必须进一步开拓学术视野，改进研究方法。

修正成说和规范学术用语

丰富的法律文献表明，长期流传的一些支撑法律史学的重要论点需要修正，法史研究中使用的概念和学术用语的科学性也需要反思。比如，“法律儒家化”“以刑为主”“诸法合体”“司法行政合一”“古代律学即法学”“古代经济立法欠发达”及明清“律例法体系”说、《会典》性质“官修史书”或“行政法典”说、明代“无令”说、清代“条例专指刑事法规”说、“成案系司法判例”说等，有些属于臆断，有些存在偏颇或缺陷，有些需要通过反复论证、争鸣方能判断其是否成立。如何看待和准确阐述“习惯法”，如何科学地阐述“礼”与“法”的关系、律的地位变迁等，也需要缜密思考和继续探讨。

从已发表的成果看，有关法律术语的使用比较混乱，歧义较大。例如“法律体系”“法律样式”“儒家”“法家”“人治”“法治”“礼治”“德治”“礼法”“经济法”“判例法”“条例”“成案”“习惯法”“平民法”等等，有些是概念混淆不清，各说各话；有些是借用现代法学术语表述古代概念时，内涵与外延不一；有些是用古代前期的法律术语和学术观点，推论、描述中后期法制，而忽视了中国历史上法律术语及其内涵也在发展变化；有些则是未阅读基本史料，凭想象匆忙下的结论。因此，正确阐述法律史学基本观点，是关系到法律史学科能否吸收古代传统法文化精华的重大问题。

拓宽学术视野

目前为止，学界对中国法律史的论述还远未能客观、全面地反映古代法制的面貌，许多重要领域还未深入开拓，有些还没有涉及。比如，食货法律是中国古代法律体系的重要组成部分，近年开始的元代以前食货法律资料辑佚和明清食货法律整理的初步成果证明，古代食货法律无论是立法总量，还是在国家治理中的重要性，都不亚于刑事法律。“食货”一词，是古代经济、财政、金融的统称。古代“食货法”的内涵比较宽泛，具有经济、财政、金融、行政诸法相结合的特色，且不说用“经济法”表述“食货法律”使用的概念有欠准确，就研究状况而论，对这一领域的探讨还刚刚起步。古代食货法律的编纂经验和食货法律思想，很多可作为当代经济、财政、金融立法的参考，需要我们认真挖掘、研究和总结。

又如，在中国古代法律体系中，既有朝廷颁布的法律，也有地方官府颁布的大量地方法律和政令法令，它们共同构成了完整的法律体系。地方法律是国家基本法律的实施细则，数量浩瀚。地方法制文献蕴藏着把国家法律落实到基层及地方民众自治的丰富经验，对于当代法治建设参考价值极大，而到目前为止，这方面的研究还极其薄弱，需要予以特别关注。

突破成见束缚

受“以刑为主”思想的束缚，以往的中国法律思想史教程及研究成果，大多局限于刑法思想研究。就研究深度而言，古代前期法律思想研究相对较好，而汉以后基本上是套用先秦至汉儒、法家的基本观点“照葫芦画瓢”，使人误以为汉以后法律思想没有多少发展，这不符合历史实际。真实情况是，中国古代法律思想多元、丰富、领域宽广。多元法律思想各具特色，既有历代都关注、具有普遍指导意义的学说或阐发的命题，如“礼与法”“德与刑”“人治与法治”等，也有与各类法律相关的法律思想，如吏政法律思想、食货法律思想、军政法律思想、民事法律思想、监察法思想及司法思想等，还有具有时代特色的法律学说，如唐以后的“成案”说、“典例关系”说、“行政处分与刑罚分离”说，以及论述立法技术的学说等。在中国历史上，任何重大的法制变革和法律的制定，都以法律思想为指导。法律制度不断完善，法律思想也在不断丰富，即使同一学说也在发展变化，不可简单套用前代法律思想描述后代法律思想。

以往中国法律思想史研究长期停滞不前的另一个重要原因，与“中国法律儒家化”论的影响密切相关。这一论断引导人们仅限于从儒家理论中挖掘法律思想。且不说汉代以降，“儒家”与“法家”的内涵较之先秦儒家、法家学派已发生了很大变化，通过互相融合形成了正统法律思想。就以先秦儒、法两家学说观察，也并不是中国古代所有法律都“儒家化”了。客观地讲，先秦儒、法两家思想对古代法律影响巨大，儒家思想对吏政、礼制、刑事、民事法律的影响占主导地位，但墨、名、阴阳、道、农、兵、医、杂等诸子百家，也不同程度地影响着法律制度和法律文化。比如，户类法律也深受农家思想的影响，军事类法律则受兵家思想影响不小，法医类文献则受医家影响较多，简单地用“儒家化”表述似过于绝对。

充分尊重历史

中国秦汉以后的法律体系，就法律效力层级来说，由最高法典、基本法律和可变通之法三个层级构成，与当代中国法律体系的层级结构有相似之处。古代不断完善法律体系和法律编纂的经验，对于完善当代中国以宪法为核心的法律体系有现实的借鉴意义。学界对中国古代法律体系的论述争议较大，大体上有五种不同观点，即“律令体系”说、“礼法体系”说、“六法体系”说、明清“律例体系”说和“典例体系”说。对“法律体系”的内涵理解不一，阐发的角度不同，考察古代立法占有的资料多寡，是导致认知差异的主要原因。

按照现行法学理论，“中国古代法律体系”是指古代中国各个朝代的全部法律规范，按不同法律形式及其表述的立法成果组合形成的体系化的、有机联系的统一整体。要正确表述“中国古代法律体系”，须特别注意以下三点。其一，“法律体系”与“中华法系”是两个既有联系又有区别的概念，应将二者严格区分，不可混淆。“中华法系”是与世界法律比较的意义上提出的，其内容包括法律的历史传统和独特的法律制度、法律思想、法律文化等，其地域涉及中国古代及受影响的东亚、东南亚诸国。“法律体系”则是从立法形式、分类和整体法律结构的角度提出的。其二，表述某一朝或某一历史时期的法律体系，其内容应涵盖全部法律规范。其三，中国古代法律体系从萌芽、形成到不断完善，经历了漫长的发展过程，主要法律形式在宋代以后也有变化，法律体系的表述应充分反映这些变化，并体现各种法律形式及其立法成果之间的有机联系、纲目关系。总之，对中国古代法律体系的表述，应充分尊重历史，尽量符合立法实际。

注重司法文献研究

现存于世的古代司法文献汗牛充栋，就其内容而言，主要是两种类型：一是规范、指导狱讼活动和总结司法经验的文献，我们称其为司法指南类文献；二是判牍和古人编纂的案例集。以往的研究中，对司法指南类文献涉及甚少，对于判牍案例类文献，又存在重案例、轻判牍的倾向，这就一定程度上削弱了研究成果的科学性，因此，两者必须结合起来。

在古代司法制度研究中，也有一些传统观点需要重新认识。比如，人们通常把“司法与行政合一”概括为古代法制的特征。从古代司法机构的职掌看，隋、唐、宋、明、清中央设有刑部、大理寺，元朝中央设有刑部等机构，专主司法审判和复核，称其为“司法行政合一”就不那么准确。又如，不少著述把“成案”说成“司法判例”，然查阅现存的判牍案例文献，“成案”一词，古人通常是指已办结的公文卷宗，也指诉讼中判定的案件或办理的行政、经济诸事务的先例。古代成案既有以刑案为主的司法成案，更多的是行政公务类成案，把“成案”的概念界定为“司法判例”无疑是不妥当的。