中国法律现代化的三条道路

 

范忠信

原载《法学》2002年第10期；人大复印资料《法理学·法史学》2003年第2期全文转载

 

 

【内容摘要】中国法律现代化从年开始至今，持续了一个半世纪的历程，其经历了中华法系改良、全盘西化、全盘苏化等三条道路的生死搏斗。应该说这三条道路走得都不成功。三条道路的失败，呼唤我们寻找更加理性的第四条道路。而这就是对古今中外人类文化的一切法制遗产兼容并蓄，搏采众长，不存在任何畛域之见，真正走“中西合壁”的法制现代化的道路。

【关键词】法律现代化 中华法系改良 全盘西化 全盘苏联化 法制现代化

 

中国法律现代化，从1842年的《中英南京条约》开始至今，持续了160年。这一个半世纪的历程，是一个峰回路转、艰难曲折的历程。认真反省此一历程，有特别重要的意义。中国法律现代化的160年历程，经历了中华法系改良、全盘西化、全盘苏化等三条道路的生死搏斗。这种反复不断、旷日持久的剧烈斗争，使中国法律的现代化进展缓慢，时至今日仍未完全超出法律现代化的第一阶段——法律规范现代化阶段。下一个阶段即实际法律制度现代化阶段，只是刚刚望见门楣。至于最高阶段即法律观念现代化阶段，至今仍遥遥无期。为什么会有这样剧烈的道路斗争？为什么中国法律现代化进展如此缓慢？真正的阻力在哪里？这是我们不能不思考的问题。

 

一、第一条道路：中华法系改良

与西方文明接触之初，中国并没有认识到法律近代化的必要。从1842年到1901年，这半个多世纪的时间，中国的官方上层并没有真正认识到中国法制已与社会发展趋势完全脱节。虽然龚自珍、魏源、冯桂芬、郑观应、康有为、梁启超等几代先进知识分子不断奔走呼号，呼吁对中国政治法制进行全面改革，但是政治高层基本上无动于衷，认为没有变法的必要。直到甲午海战，中国败于弹丸小国日本之手，这才“朝野震惊”，“变法”呼声才被朝廷一部分要人听进去了。这一部分要人，就是以光绪皇帝和他的老师为首的“帝党”。不过，这些人对中国法律近现代化并没有鲜明的主张，只是同意在中国根本政治体制、伦常、法律不变的前提下进行一些与西方列强接近的改良或补充。也就是说，这半个多世纪，在中国法律近代化的问题上，中国走的是传统改良路线，希望通过中华法系的自身改良实现中国法律的近代化。

这一改良路线经历了三个阶段。

第一阶段，学习“万国公法”，理顺与外国的经济、政治交往。从1842年《中英南京条约》开始，中国就开始在学习和接受一部分“万国公法”。中国最早翻译的法律书籍就是美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》。从1842年起，中国与英国、美国、法国、俄国、葡萄牙、日本等国订立了一系列不平等条约。通过这些条约，中国在割让领土、赔偿兵费以外，也接受了一系列“万国公法”。这些“万国公法”，虽然并不都是我们今天所说的“国际公法”，但的确是世界新的法律体系的一部分。其内容主要有：开放通商口岸；取消官府或“公行”! 对外贸的垄断；允许外商在一定地域自由贸易；同意与通商国家协议决定关税；允许“最惠国待遇”；接受外国使节驻京；接受外国在通商口岸派驻领事；允许实行“领事裁判权”；设立租界；允许外国人在华传教和设立教堂；允许外国在华招募劳工；赔偿因战争造成的商损商欠。此外，1861年，由英国人把持的清廷总税务司制定的《沿海贸易法》规定，外国商船在中国的任一通商口岸报关纳税后，就可以在沿海自由出入、从事贸易；可凭官府颁发的免税单将货物转至另一口岸，不再另行征税[①]。这些规则内容，如果是中国和外国对等实行，应该说没有什么不平等。问题只在于都是片面的、单向的。但如果我们抛开“不平等”不谈，仅仅就条约中的上述近代国际交往和贸易的规则内容而言，应该承认：这些都是世界近代法制体系的一部分，中国通过不平等条约非常不情愿地接受了这一部分。中国当时接受这一部分的用意，不过就是为了适应与列强交往的需要，为了稍微弥补一下中国旧法制的不足。在当时当政者心目中，中华法系并无根本弊端，补充一下“万国公法”对中国旧法制来说无伤大雅，且有所裨益。或者说，在他们心目中，中国当时的困难或麻烦，不是国家社会的整体衰败，只不过是与列强交往不畅、关系不睦。这些麻烦，不是中国法制的整体落后造成的，仅是不懂与列强的交往规则造成的。所以，学习一下这些交往规则，就能弥补中华法系的不足，中国法制就算进入近代了。

第二阶段，通过“洋务运动”、“戊戌变法”，学习西方的军事、农工商业、财政、交通邮政、教育、新闻等等，争取富国强兵。这一阶段，大概就是从1860年左右洋务运动开始到1901年新政之前的阶段。洋务运动的实质是仅仅在军事、经济建设方面引进西方的技术，附带学习一点西方的管理方法。洋务运动的兴奋点在于办造船厂、造枪厂、织布厂，开采矿藏，筹建海军，修建铁路和兴办运输业。洋务派官僚们以为这样就可以实现富国强兵，实现与西方接轨或法制的近代化。后来，中国在甲午海战中大败，人们这才发现，光有那些洋东西还不够，还必须有更根本的改革。于是康有为、梁启超等人站出来，呼吁变法维新，主张实行君主立宪，开国会、开民智、通民气，实行“君民共主”。光绪皇帝似乎非常重视他们的主张，也重用他们，但并没有真正采纳他们的根本主张。废除科举、办新学、奖励发明和办报、奖励农工商、实行军事改革之类的主张，光绪帝都可以接受，都变成诏书颁发了下来，但是“立行宪法，大开国会”、“选才议政”等根本性的主张，皇帝并没有接受。康有为、阔普通武等人的《请定立宪开国会折》，虽然送了上去，但无下文。[②]这说明，当时朝廷认为中国只要在教育、经济、新闻、军事等方面学习一下西方的经验，就可以实现与列强的接轨，中国的法制就算近代化或基本完善了。要在这几个方面学习西方，必然要相应学习西方与此相关的一些制度，但却不能学习西方的根本制度。也就是说，中国在教育、经济、军事、新闻之类的制度方面可以做一些与西方接近的变革，但中华法系的根本体制、根本制度不能变革。这是当时中国政治高层的主流观点。

第三阶段，在后来的法制改革中，竭力用新法制的形式保留中国旧法制。这主要体现在两方面。一是在“新政”、“预备立宪”中，竭力用“宪政”新瓶装“君主专制”旧酒。如1901年的“新政”上谕的指导思想是“取外国之长，乃可补中国之短”。其时朝廷为法律改革所定的两条原则是“一则旧章未善，奉行已久，弊端丛生，法当规复先制，认真整理；一则中法所无，宜参用西法，以期渐至富强”。[③]由此看来，如慈禧上谕所言，他们要搞的“变法”，的确不是“康逆（有为）所谈”的开国会、立宪法、“君民共主”的“新法”（这些新法在他们看来的确是“乱法”），而是中国旧法制的改良。如1906年的“预备仿行宪政”上谕中所宣布的“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的“立宪”原则表明，清廷所理解的“宪政”，不过就是开明一点的君主专制，不过是恢复《周礼》“讯群臣、讯群吏、讯万民”之类的“集思广益”传统而已。《钦定宪法大纲》所要做的是保障“君上大权”，保障“皇帝万世一系，永永尊戴”，对最关键的“民权”问题仅附录几条空文，应付一下。二是在清末的刑法变革之初，朝廷企图仅仅以改良《大清律例》的方式应付近代化的压力，即仅仅对中国旧法制做出“删除重法”（陵迟、枭首、戮尸）、减少刑讯、革除满汉差别、革除奴婢律例等修正应付新时代需要。清廷上谕宣布刑律修订的基本原则，“刑法之源，本乎礼教”，三纲五常为“数千年相传之国 粹，立国之大本”，“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革”[④]。1908年的《大清现行刑律》就是落实这一原则的体现。谢振民先生说《现行刑律》“与《大清律》根本主义无甚出入”。[⑤]就是说仍是一部“诸法合体”式的充满“君亲无将”、“十恶”、“八议”、“准五服以制罪”的封建刑法典。在彻底废弃旧法呼声震天之际，颇通西学、羡慕西法的沈家本仍然花那么大的精力去修补《大清律》这座破屋子，说明受到了当时朝廷主流势力即保守势力的极大压力。因此《大清现行刑律》或许正体现了朝廷反对根本变革、只对旧法制进行局部改良的“近代化”主张。

这一道路或主张，作为官方形式，在清末开始大规模修律之后就基本消失了。但是，民间呼声并未断绝。1930-1935年间部分学者发起的“中国本位的文化建设”运动，或多或少反映了“中华法系改良”的主张，只是没有来得及具体讨论“中国法系本位的法律现代化”问题而已

 

二、第二条道路：全盘西方化

从1905年左右开始的清末修律到1949年国民党政府垮台，这一时期的中国法律近代化过程，实际贯穿了“全盘西方化”的原则。虽然官方文告屡屡声称要“保存国粹”、“弘扬中华文化”，从来不敢公然主张“全盘西化”，但实际上总是亦步亦趋地模仿西方法制，对“弘扬传统”虚应故事。

首先，从指导思想来说，就是以“西化”为实际方针。以中国法律近代化的先驱沈家本为例。沈氏虽然宣称要“参考古今，博辑中外”，[⑥]力求“中西合璧”，但实际上“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”。[⑦]沈家本等人清醒地认识到：“中国法制历史，大抵稗贩陈编，创制盖寡。”[⑧]要达到“务期中外通行”的目标，只有一意模仿西法。甚至当时以礼教卫道士形象闻名的张之洞，也认识到“欲救中国残局，惟有变西法之一策”。[⑨]国民党政权时期制定民法典、刑法典的指导思想也是如此

其次，自辛亥革命后成立的南京临时政府至北洋政府、南京国民政府时期，一切政治构思及立法，均以美国等西方国家的制度为蓝本：总统制或内阁制、国会参众两院、临时约法或宪法、政党政治、三权分立、司法独立、审检合一、地方自治等等，都是在这一时期正式认可并至少在形式上确立起来的，这些基本上都是仿袭西方的制度。即使是由孙中山先生别出心裁地创造的、号称“中西合璧”的、国民党仅仅从形式上实践了的“五权宪法”，后来仍发现与西方国家的通例并不接轨，于是不得不于几十年以后在台湾通过“宪法解释”加以澄清：“就宪法之地位及职权之性质而言，应认国民大会、立法院、监察院共同相当于民主国家之国会。”[⑩]

再次，从《大清刑事民事诉讼法》草案开始，中国的刑法、诉讼法起草或修订几乎完全以西法为标准。沈家本主持起草的《大清民事刑事诉讼法草案》，几乎与中国旧法作了彻底决裂，没有留下旧法的痕迹。张之洞说该草案“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖修齐治平之教”；[11]劳乃宣说沈家本主持的《大清新刑律》草案“专摹外国，不以伦常为重”，“大失明刑弼教之义”；[12]刘廷深说“新刑律其不合吾国礼俗者不胜枚举”，“礼教可废，则新刑律可行；礼教不可废，则新刑律必不可尽行”，[13]等等，若仅从中华法系的传统立场看，并没有说错。事实的确是如此。以新刑律草案为例，虽经张之洞、劳乃宣、刘廷琛等许多权势煊赫的保守官僚的激烈反对，最后还是在沈家本、董康、杨度等人的艰难斗争下，获资政院通过。后来的《中华民国暂行新刑律》、1928年《中华民国刑法》、1935年《中华民国刑法》，都是这一“西化”斗争成果的继续发扬，都保持了整体仿行西法的布局。虽然曾有保留旧法制 的《暂行章程》5条（袁世凯时期扩充为《暂行新刑律补充条例》15条），但不过仅仅保留了侵害皇室罪加重处罚、通奸无夫妇女有罪、对尊亲属不适用正当防卫、父母可以请求官府惩戒子女等寥寥几端（且这几条在中国旧刑律中并没有统管全律的意义），未能挽回中华法系整体被废黜的命运。即使仅就这几条而言，情况也很惨，它们也没有保留几年，到1922年即被中华民国军政府（广州）明令废除了。[14]至于清末至民国期间历次刑法典、刑事诉讼法典中所保留其他一些特别内容，如近亲属犯包庇隐匿、放纵或便利脱逃罪者可减轻或免除处罚、近亲属得拒绝作证、诬告或伤害尊亲属加重处罚、对直系尊亲属不得提起自诉等等，从前被许多教材或著作声讨为“封建余毒”，但现在看来都是当时西方国家法制中的通例，只不过与中国旧制不谋而合而已。[15]

最后，从清末到民国时期的民法典编纂历程，更证明了“全盘西化”的路线。《大清民律草案》的制定宗旨，据参与起草的俞廉三、刘若曾等人的奏折称，有“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”、“期于改进上最有利益之法则”等四条。但实际上，第3条是空的，其他几条才是实的，都是在主张民法典要“悉采用普遍之制”、不要“拘古牵文”，“守拘墟之旧习”。[16]该草案总体上模仿《德国民法典》和《日本民法典》，条文绝大多数是抄袭这两个法典，并由日本法学家志田钾太郎、松冈义正直接担任草案起草人，以确保学习仿行西法的准确性。1933年完成的《中华民国民法典》正是在《大清民律草案》的基础上进一步西化的结果。据当时参与起草的吴经熊先生讲：“我们试就民法第1条到1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士债编逐条校对一下，（我们会发现）倒有百分之九十五是有来历的。不是照帐誊录，便是改头换面。”[17]

法律史学者展恒举先生说：“国民政府奠都南京，成立立法院，制颁民刑法典，固为我国法制史上展开光辉灿烂一页。惟因大部抄袭西方法制，且以民法亲属编为尤甚，对亲属及家族制度大为改革，民法采取双系亲属制与契约家庭制，而将数千年宗法传统精神之民法，摒弃不取。致与习俗不合，有悖我国伦理及家族观念。”[18]这一评价，从中华法系的立场看，没有说错。至于从清末到民国历次民法典备受非议的其它几个“封建性”内容，其实也是当时德国日本民法的通制。如“家”、“亲属会议”制度，是当时德国、法国、日本、瑞士等大陆法系国家民法的一般制度，直到二战后才废除。[19]

 

三、第三条道路：全盘苏联化

中国法律近代化的另一条道路是不中不西的道路，这就是“全盘苏联化”。这一道路，是中国共产党及其政权自其建立时期开始时期到1978年（中国的“非毛化”开始）以前一直坚持的近代化路线。这一条路线，主要体现在以下几个方面。

第一，从指导思想看。中国共产党在此一时期的指导思想就是学习苏联。早在党的“一大”发布的纲领中就明确宣布：“本党承认苏维埃管理制度”，[20]即承认和追随苏联制度。我们党的路线是来自苏联列宁斯大林的“布尔什维克路线”。[21]在红色根据地时期，中共就提出过“一切权力归于工农兵苏维埃”、“一切为了保卫苏维埃” [22]的口号，这完全是苏联口号的借用。在苏联政权的危急时期，中共甚至提出过“一切为了保卫苏联”、“武装拥护苏联”[23]的口号。在解放战争时期，毛泽东曾明确宣布我们的政治法制要“一边倒”：“一边倒，是孙中山的四十年经验和共产党二十八年经验教给我们的，深知欲达到胜利和巩固胜利，必须一边倒。……中国人民不是倒向帝国主义一边，就是倒向社会主义一 边，绝无例外。骑墙是不行的，第三条道路是没有的。我们反对倒向帝国主义一边的蒋介石反动派，我们也反对第三条道路的幻想。”[24]

第二，组织体制上紧密联合苏联。早在党的“一大”纲领和决议中，中共就宣布：党要“联合第三国际”；党是第三国际的支部，“党中央委员会应每月向第三国际报告工作”。[25]

第三，从政治体制上完全模仿苏联。中国共产党六届五中全会（1934年1月）决议：中国的政治革命前途在于“走上苏联各民族在胜利的革命中所指出的光荣大道”。[26]因此，中共在一切重要事宜上都要模仿苏联。

首先，政权名称。苏联的政权叫“苏维埃”（俄文原意为“代表大会”），于是中共领导成立的各级政权，也叫“苏维埃政权”，国家是“中华苏维埃共和国”。用俄文单词的译音作中国的国名，这是一种空前绝后的对外国的崇拜和模仿。

其次，在政权构成原则方面，完全照搬苏联的模式。（1）实行党对政权的绝对领导，1928年中共“六大”决议宣布：“党随时随地都应作苏维埃思想上的领导者”。[27]1934年，中共中央给第二次全国苏维埃代表大会的指令是：“各级党部应该动员最好的干部，尤其是工人干部到苏维埃政府工作，加强党在苏维埃政府中的领导作用。必须使每一个同志深刻了解，苏维埃政权是在中国共产党唯一领导之下巩固与发展起来的。中国共产党对于苏维埃政府的一切工作，负有绝对的责任。”[28]（2）一切权力归（共产党领导下的）工农兵苏维埃代表大会、实行“议行合一”，中央执行委员会是全国苏维埃代表大会的常设机构（建国后分别改称全国人民代表大会和全国人大常委会），人民委员会是苏维埃领导下的最高行政机关，对苏维埃负责。[29]（3）实行“苏维埃领导司法”的司法体制。1934年《中华苏维埃共和国中央苏维埃组织法》规定：“为保障中华苏维埃共和国革命法律的效力，在中央执行委员会之下，设立最高法院。”[30]（4）实行党对军队的绝对领导。党的“中央革命军事委员会”是军队的最高指挥机关，党的一把手兼任军队的最高领导人。这就是我们至今一直坚持的“党指挥枪”。（5）实行“无产阶级专政”名义下的一党独掌政权。1945年毛泽东在《论联合政府》一文曾言之谆谆地要人们消除疑虑：“有些人怀疑共产党得势之后，是否会学俄国那样，来一个无产阶级专政和一党制度。我们的答复是：几个民主阶级联合的新民主主义国家，和无产阶级专政的社会主义国家，是有原则上的不同的。……中国在整个新民主主义制度期间，不可能、因此也就不应该是一个阶级专政和一党独占政府机构的制度。”[31]言犹在耳，建国后不过六、七年，中国就宣布社会主义改造基本完成，新民主主义阶段已经结束，通过 “反右”迫使八个民主党派噤若寒蝉，与小资产阶级和民族资产阶级分道扬镳，建立起与苏联完全一样的“无产阶级”专政名义下的一党独掌政权的制度。（6）实行“民主集中主义的制度”，[32]“在组织上，厉行集中指导下的民主生活”，反对“极端民主化”，即反对“由下而上的民主集权制”，反对 “先交下级讨论，再由上级决议”的“错误”主张。所谓“民主集中”的具体做法是：党的领导机关 “遇事要拿出办法，以建立领导中枢”；“党的下级机关和党员群众对于上级机关的指示，要经过详细的讨论，以求彻底了解指示的意义，并决定对它的执行方法”。[33]这一切模式，都是苏联革命和政权建设中的一般模式。

第四，在国家结构上也模仿苏联。因为苏联是联邦制，所以革命根据地时期的中共也提出了建立“中国苏维埃联邦”的主张，与苏联宪法一样宣布“各弱小民族有同中国脱离，自己成立独立的国家的权利”。[34]

第五，在政府机构设置上，完全模仿苏联。如中华苏维埃时期的全国苏维埃代表大会、中央执行委员会、人民委员会、政治保卫局，正好与1924年苏联宪法规定的苏维埃代表大会、中央执行委员会、人民委员会、政治管理局相对应。人民委员会下设的外交、劳动、土地、军事、财政、国民经济、粮食、教育、内务、司法、工农检查等各个“人民委员部”，几乎与1934年以前苏联宪法规定的政府机构一一对应。特别是司法机构，因为1934年苏联宪法实行审检合一，检察机关附设于法院之内，所以中华苏维埃政权如此照办，“最高法院设检察长、副检察长”；[35]后来，1936年苏联宪法将检察机关独立出来，设立检察院，[36]于是新中国成立后也马上设立最高人民检察院和各级检察院。在机构体制上模仿苏联的最典型的态度就是毛泽东在《论十大关系》里所批评的：“过去我们的一些人不清楚，人家的短处也要去学。……比如，过去有人因为苏联是设电影部、文化局，我们是设文化部、电影局，就说我们犯了原则性错误。”[37]

第六，在社会生产组织和管理体制上，中国共产党也极力学习苏联。早在井冈山时期，《土地暂行法》规定，农民应在分得土地后集体耕种，“须让他们集合起来，组织集体的农场”。[38]这显然是在模仿苏联的“社会主义集体农庄”制度。解放后，“合作（社）化”和“人民公社化”的匆忙推行，显然也是急于追赶苏联的农业社会主义改造模式的结果。

此外，中国的宪法、婚姻法、刑法、诉讼法、继承法以及司法制度等多个方面，从苏维埃政权时期直至改革开放前，模仿苏联几乎是通例，具体事例不胜枚举有时即使不宣称模仿，有时甚至主观上并未有意模仿，但客观上都在模仿。

 

结语：第四条道路

中国法律的现代化，在过去的160年里，先后尝试走过三条道路。应该说，这三条道路走得都不成功。第一条道路，是过于保守的道路。这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化，没有清醒地认识到中华法系已经整体落后的事实，没有充分认识到新的世界秩序的真谛，没有认识到世界法律体系的真谛，天真地以为中华法系本身是一所只需经过一些修补就可以恢复完美的大房子。他们主张的实质是延续小农社会、宗法社会的伦理和法制体系，并指望它们能够解决新的世道里的一切社会问题。这种幻想，实际上还没有来得及全面地实验，就被激进的、革命的洪流粉碎当时中国的社会思潮已经没有耐心等待这一主张的试验结果了。第二、第三条道路，都是这种“急不可待”、没有耐心的社会思潮影响的产物，是极其急功近利的产物。第二条道路主张全盘抄袭西法，一步实现现代化，一下子与西方接轨，一下子使中国富强起来，通过这一途径迅速实现“救亡图存”、“振兴华夏”的目标。第三条道路主张全盘抄袭苏联法制，目标同样是要迅速救亡图存，但却认为西方的一切弊端都来自西方的法制体系，认为只有反其道而行之地“独辟蹊径”才能使中国“后来居上”地搞出一套比西方更美好的制度和秩序来。这两条道路，历史已经证明其失败了。

三条道路的失败，呼唤我们寻找更加理性的正确的道路，这就是第四条道路。第四条道路的关键，就是对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，不存任何畛域之见，真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自1980年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制，也不再象过去那样坚持苏联式制度，也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后，总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法律现代化的真正春天要来了!