中国非诉讼解纷机制(ADR)的传统智慧

中国非诉讼解纷机制（ADR）的传统智慧*

——以明清时期乡里组织解纷为例

 

陈会林

原载《中国传统司法与司法传统》（陕西师范大学出版社2009年）

 

在走向近现代法治社会的进程中，中国传统法律文化所遭遇的批评之多，使人们极易忽略其中的理性与智慧因素。虽说这些理性和智慧所撑起的意义在法制方面可能并非象吴冠中[①]所说的那样，“东西方文化的最高峰是相通的，历史的发展只是两者从东西两侧向山顶攀爬的过程”，但它们能维系中华封建帝国的数千年命祚，必有其耀古烁今的特别魅力。中国传统社会非诉讼解纷机制（ADR）[②]中所蕴含的制度性智慧，就是上述智慧的重要组成部分。本文对明清时期（1368-1912年）乡里组织（里甲和保甲）解决纠纷的智慧内容进行简要疏理与总结，旨在以点带面地展示中国ADR传统版本的智慧概貌与宏旨。

明清地方社会是“以县统乡，以乡统里”的结构模式，“乡里”大致相当于今天的“乡村”，不同的是当时的“乡”只是一种地理区域概念，实际组织在明代主要是“里”和“甲”两级，在清代主要是“保”、“甲”和“牌”三级。里甲组织的标准结构是：以邻近的110户为一里，从中推举丁众田多的十户轮流充当里长，余100分10甲，每甲10户，轮流充当甲长。另外推举若干“老人”（又称“耆老”、“里老”、“里老人”）为“乡官”。保甲组织的标准结构是：10户立一牌，设一牌头；10牌立一甲（100户），设一甲头；10甲立一保（1000户），设一保正（保长）。明清时期的乡里组织解决纠纷，实际上就是里甲长、里老人、保甲长等乡里组织的首领或代表解决纠纷。

一、以“和为贵”的处世观劝导世人和谐不争

虽说纠纷无不因权利冲突而起，但中国古代社会在解纷时强调的却是“和为贵，权为次”，“礼之用，和为贵”[③]，“天时不如地利，地利不如人和”[④]，也就是强调和谐第一，维权第二，和谐具有独立的价值。“中国文化的精髓就是‘和谐’。……‘和谐’这一概念，这是我们中华民族送给世界的一个伟大礼物”。[⑤]当年毛泽东与江青的前夫唐纳在重庆酒会上猝然相见，毛泽东握着唐纳的手说的就是“和为贵”这句将国事、家事一语双关的话。

明太祖朱元璋将“和为贵”具体化为《圣谕六言》：“孝顺父母，恭敬长上，和睦乡里，教训子孙，各安生理，毋作非为。”[⑥]乡里组织对此安排专人定期宣讲，“每乡每里，各置木铎一个。于本里内选年老或残疾不能生理之人，或瞽目者，令小儿牵引，持铎循行本里。如本里内无此等之人，于别里内选取。俱令直言叫唤，使众闻知，劝其为善。”[⑦]这就是说每里都要安排一位老人或残疾人专门负责宣讲《圣谕六言》，方式是手摇木铎、走街串巷、直言叫唤，时间是每月六次，也就是每五天讲一次。

主张“和为贵”并非抽象的说教，而是基于纠纷成本的功利考量。在那种非亲即邻、视纠纷为恶行的熟人社会，如果某甲某乙发生纠纷而被乡里组织在集会上或申明亭中点名批评，“那些被点名批评的，也许比今天的‘双规’还可怕。为什么呢？因为在一个封闭的社会里面，一个人一旦被贬低、被谴责，他在这个社会上永远比别人低一等，永远抬不起头来。”[⑧]

“和为贵”在纠纷解决过程中主要表现为“妥协至上”，即当事人相互让步来平息争端。例如，嘉庆十三年（1808年）徽州府临河、溪南、芝黄三村共有一个土名叫“雷堰”的大堰塘，由于各村所有的地界不清，各村常为堤堰的管护和用水发生纠纷，“村邻诘怨非是”，“若不商杜远计，恐久复前生妄又误”。这时保长程列三、方高、程效先、吴公调，会同族长程宇和、程熙明、胡以南，邀同三村管堰值司（堰堤管护人员）、历司等相关人员，首先宣布一个总原则：“息事为贵”，然后“出为清理，公查看明库册堰记水程。……[使]图形各均相符，两无侵越”，最后“公议立合，各村分执，轮司朗知”，规定“嗣后相宜各守各业。……不复再生事端。再有故违不悛，执此鸣公罚修。悖依议合，呈理无辞。”[⑨]

二、国家鼓励和授权民间组织解决社会纠纷

中国传统社会不是法治社会，但在大是大非方面一般还是有法可依的，帝制能有如此作为，也是一种智慧。当时的国家通过两种方式授予民间社会组织（除黑社会组织之外）有解纷权：一是“法不禁止即允许”的方式，或者说是官方放任、默许、睁只眼闭只眼、民不告官不管的方式。二是专门制定和颁行法律法规的方式，这是主要的和正式的方式，这类法律法规在明清两代主要有三类：榜文、法典、地方官府的规定或告示。

1、榜文。榜文是皇帝或以皇帝名义发布，或经皇帝批准的告示、法令、案例，一般以大字抄写在板榜上，悬挂于各地衙门门口和城乡交通要道。规定乡里组织有解纷权的榜文，最具代表性的是明太祖朱元璋制颁的《教民榜文》，该榜文规定：“民间户婚、田土、斗打、相争一切小事，不许辄赴告官，务要经由本官里甲老人理断。若不经由者,不问虚实，先将告人杖断六十，仍由里甲老人理断。”[⑩]

2、法典。明清时期主要是《大明律》和《大清律例》，二者授予民间社会解纷权的规定很多，较有代表性的是两种：（1）严禁民间纠纷不经乡里组织解决而直告官府。《大明律》和《大清律例》的“越诉”条都规定：“凡军民词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司，辄赴上司称诉者，笞五十。”明代的“越诉”包括不经乡里等民间组织解决而直告官府的行为。清代顾炎武说：“若户婚田宅斗殴者，……若不由里老处分，而径诉州县者，即谓之越诉也。”[11]（2）通过“放告日”规定鼓励民间纠纷就地化解。“放告日”即“听讼日”，指官府受理民事诉讼的时间，当事人在放告日之外起诉，官府不受理。如《大清律例》“告状不受理”条的《条例》规定：“每年自四月初一日至七月三十日，……一应户婚、田土等细事，一概不准受理；自八月初一日以后方许听断。”这里规定农历四月初一至七月三十日近5个月内不能对“细事”提起诉讼，而且其余7个月也不是每天都可以起诉的，清代前期是每月逢三、六、九，中期后是逢三、八，也就是说即使是放告日期间，每月也只有9天或6天可以起诉，这样算下来每年可诉时间不过72天或48天。“放告日”规定有双重目的：一是不误农时，二是间接性的迫使或鼓励民间纠纷就地化解。

3、地方官府的规定或告示。例如：（1）明代王阳明在江西吉安府庐陵县任知县时向全县发布《告谕庐陵父老子弟》：“今与吾民约，自今非有迫于躯命，大不得已事，不得辄兴词。……违者有罚。县中父老谨厚知礼法者，其以吾言归告子弟，务在息争兴让。”[12]（2）康熙末年徽州府知府吴宏发布《词讼条约》告示：“凡民间口角细事，亲邻可以调处，些微债负，原中可以算清者，不得架词诳告。”[13]（3）清末江苏省金山县（今属上海）县令编订《保甲章程》规定：“牌甲中凡有户婚、田土、口角微嫌，可邀牌董、甲董及乡耆邻佑平心理论，再没有过不去的事。实在难以理料，再入官告状。”[14]

在国家的鼓励和授权之下，包括乡里组织在内的各类民间组织积极参与民间纠纷的解决。乾隆年间徽州府歙县盐商和诗人方西畴在《新安竹枝词》中写道：“雀角何须强斗争，是非曲直有乡评；不投保长投文会，省却官差免下城。”[15]这里的“雀角”（鼠牙雀角）即民间纠纷；这里提到的民间解纷主体有保甲组织（首领为保长）和文会。文会明清时期乡村的一种文化娱乐性结社组织，有点象今天的文化沙龙或俱乐部。

三、设立集教化与解纷于一体的“特别法庭”

乡间设立申明亭是明清乡里组织建设中最有创意、最有代表性的建制。明初规定每个里都要设申明亭和旌善亭各一座作为抑恶扬善、解决纠纷之所。“洪武中，天下邑里皆置申明、旌善二亭，民有善恶则书之，以示劝惩。凡户婚田土斗殴常事，里老于此剖决。”[16]国家基本法典《大明律》“拆毁申明亭”条也规定“各州县设立申明亭”。在今天我们所见的当时地图中，很多都特别标明各乡各里二亭的位置所在[17]，可见两亭制度在明清盛极一时。

旌善亭是村中表扬村民中为人所钦佩的善行的地方。申明亭是用于公布法律、记录犯人罪行、劝善惩恶、处理民事纠纷的专门教化兼司法场所，是乡里组织纠纷解决权的重要象征。“申明”寓公布法律、惩诫过犯之意。申明亭的功能主要有三：（1）张挂板榜，定期张贴朝廷文告；《大清律例》“拆毁申明亭”条“条例”规定：“凡钦奉教民敕谕，该督抚率属员缮写刊刻，敬谨悬挂于申明亭，并将旧有一切条约悉行刊刻木榜晓谕。”（2）公布本地犯有罪错人员的姓名及其罪错内容。洪武十五年(1382年)礼部规定凡犯十恶、奸盗、诈伪、干名犯义、有伤风俗及犯贼至徒者，方书于亭，其余杂犯公犯过误，无伤风化者，不必于亭中公布，以开启自新之路。（3）审理纠纷。乡里组织的干部里老人、里甲长在此主持理断民间纠纷。《教民榜文》第三条规定：“凡老人、里甲剖决民讼，许于各里申明亭议决。”[18]明代福建省惠安知县叶春及所撰《惠安政书》记载了当时乡里组织理讼的情形：“凡老人、里甲（长），于申明亭议决。坐，先老人，次里长，次甲首，论齿序坐。如里长长于老人，坐于老人之上。事干别里，须会该里老人、里甲（长）。本里有难决事，或子弟亲戚有犯，须会东西南北邻里，老人里甲，公同议决。许用竹篦荆条，量情决打，不许拘集。”[19]

申明亭是集教化与解纷于一体的民间特别法庭，它有点象今天的乡镇派出法庭，但它不是正式的审判场所。申明亭更象中世纪英国的百户区法庭。中国明代的“县-里-甲”与中世纪英国的“郡—百户—十户（村）”的结构及其性质基本一样。百户区规模与中国的“里”大致相当，百户区有自己的法庭百户区法庭，百户长召集和主持百户区法庭的审判大会[20]，审理较小的民事案件，其审理活动带有部落群众集会裁决纠纷的性质。申明亭解决纠纷所起的类似作用，马克斯·韦伯说：“‘庙宇’（申明亭）拥有小官司诉讼的裁判权，并且往往独揽了各式各样的诉讼。只有牵涉到国家利益时，政府才会加以干涉。人民信赖的是庙宇的裁判，而不是国家官方的法庭。……由于有宙宇，村落无论在法律上或事实上都具有地方自治团体的行动能力”。[21]

四、调解、裁判、神判等多元调处方式并用

乡里组织调处纠纷的方式主要有调解、裁判、神判。严格来说，神判只是裁判的特殊形式。

1、调解。调解是由第三者站在中间促使当事人达成和解的解纷方式。明清时期的民间调解又称“私休”。调解是乡里组织处理民间纠纷的最主要方式，“中国拥有精致的律令制度，拥有以皇帝为顶点的官僚制度，但人民有了纠纷，大部分不向官府起诉，而是通过地缘、血缘和同行业等关系中的头面人物的调解而获得解决。”[22]从我们的考察来看，这里的调解主要有主动调解和“官批民调”两大类。“官批民调”将在下面介绍。这里先介绍主动调解。主动调解也就是不达官府的调解，一般是在纠纷发生后，当事人先找乡里组织中的里老人、里甲长或保甲长解决，不达官府；或者有一方已告官，乡里组织抢先调处成功，请求销案；还有一种情形就是当事人已经告官，乡里组织实在看不下去，向官府提出“和息呈”，出面“理剖”。例如明朝嘉靖十六年（1537）徽州府祁门县十五都郑玄右、郑新应、郑优应等盗砍了村邻郑德良家山场中的松木20余根，郑德良状投到里长处。里长郑符、郑珠调解。双方表示不愿紊繁，托凭里长立下文书，盗砍人倍还前木价格。双方当事人和里长分别在调解协议书上签字。

2、裁判。民间裁判就是民间仲裁，是由第三者来“决定”他所面对的纠纷——由他作出一个谁是谁非的决定，这一决定具有一定拘束力。仲裁者的判决权威源自当事人间的私人协议。乡里组织的“裁判”就是里老人、里长、保甲长在纠纷双方难以妥协的情况下依地方习俗、乡规民约或族法对纠纷进行强制性处断。黄宗智所说：“（明清时期的民间）调解并不总是双方的妥协。如果是非对错显而已见，调解可能像是判决，使对的一方得到明确的‘胜诉’。但是，与法庭的判决不同，在这样的情况下，败诉的一方可以保留一点面子，因为在表达上这……不是正式的裁决。正义得到了伸张，但又给犯错的一方留下了余地使他的面子多少得到保全。”[23]这里指出了明清时期民间社会组织裁判纠纷的两大特征：第一，在裁判的纠纷中，当事人一方的过错非常明显。第二，裁判具有训导性，因而与调解往往很难明确区分。乡里组织裁判民间纠纷的实例：雍正十三年（1735）湖北省汉阳府黄陂县胡景三欲将35亩田佃给同村涂斐章耕种，涂斐章没有立即答应，说等来年再说。当年六月间胡景三“做会”（祭祖）要购买食物，携银至斐章家托其往汉口镇买购，并说如果差钱，请先垫出，抵作来年租田时的“批田银”（佃户向田主交纳的租赁手续费）。涂斐章随往汉口镇，垫银五钱四分买就食物交给胡景三。一个月后涂斐章设酒相邀，与胡景三正式办理租佃手续，不料胡景三以“批田银”太少不肯出佃。接下来数日涂斐章向胡景三索要垫银不成，于是强牵胡景三家的耕牛，找甲长徐护周“理论”。徐护周裁定涂斐章先还牛，胡景三马上“清偿”涂斐章所垫付银两。[24]

3、神判。神判是祈求神灵帮助裁判的解纷方式。日本学者棚濑孝雄把“神判”称为“非合理的决定过程”。他说：神判即“把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的自然现象的场面。以抽签来决胜负，或者把手放进开水看有无烫伤来决定是非曲直等方法，都是这种类型。……在决定不受人们理性支配的意义上，这种决定方法可称为‘非合理的决定过程’”。[25]明代乡里组织利用神判解决纠纷的情形，《惠安政书·里社篇》中的“有疑则誓”篇说：“父老听一乡之讼，如户婚、田土、财货、交易等不肯输服，与凡疑难之事，皆要质于社而誓之。凡誓，鸣鼓七响，社祝唱：跪。誓者皆跪。社祝宣誓词曰：‘某人为某事，若有某情，敬誓于神，甘受天殃，惟神其照察之！’誓毕，誓者三顿首而退。”[26]这里的“社”是土地神，这里对纠纷的调处实际上是一种神判方式。今人所编《中国珍稀法律典籍续编》（第十册）收集、考证、整理了大量有关清代神判的习惯法和神判书。如神判的办法有开水锅里捞石头、拨火椿（烧烫的石柱）、喝血酒等[27]。这里的神判之所以说也是一种解纷智慧，是因为有些纠纷在现实人间实在没有办法解决，比方说没有足够的证据，无法弄清是非曲直等等，但又必须解决，那就只好用祈求公信力很强的神灵裁判这种“不是办法的办法”来解决了。神判是世界各民族在一定历史条件下都曾普遍实行过的裁判方法，它在解纷权威和手段都不足以解决所有纠纷时，不能不说是一种智慧。美国学者罗伯茨说：“神判只是在存在微弱权威的社会才可能看到，当权力强大到能够强制一切决定时，神判也就消失了”。[28]

五、强调纠纷人的“合意”与解纷人的“自决”

明清乡里组织解纷时，对解纷程序和解纷结果强调的不是“合法”而是当事人的“合意”。“对原则的坚持往往被视为搅乱和谐的行为而遭人厌弃。所以，对方已作出了让步的姿态仍固执地主张自己权利的当事者在这个社会里就冒着与舆论为敌的危险。这种危险作为无言的压力，迫使当事者放弃一部分权利向对手做出让步，其结果是促进了合意的形成。”[29]这里的“意”包括当事人意志、民间习惯和人情世故。这是非讼诉解纷方式的必然要求，解纷方式之所以选择非诉讼方式，就是因为这里冲突和对抗的消弥，有时候就是需要以损害法律原则为代价。清代汪辉祖说：“可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情，法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法。”[30]更多继承传统法律文化的台湾《乡镇市调解条例》规定：“调解委员会应本和平、恳切之态度，对当事人两造为适当之劝当，并征询列席协同调解人之意见，就调解事件，酌拟公正合理办法，力谋双方之协和。”这里就只规定了体现“私法自治”或“契约自由”的“合意原则”。而大陆《人民调解委员会组织条例》在“自愿”原则之外还规定了“查明事实”、“分清是非”及“合法”的原则。

与当事人“合意”相对应的是解纷人的“自决”，也就是明清乡里组织对所管辖的案件有独立理断权，地方官吏不得随意干扰，其相对于国家解决而言，具有独立性或半独立性，其解纷的效力主要不是来自国家法律而是来自民间法或习惯法。明代《教民榜文》第六条规定：“老人、里甲剖决词讼，本以便益官府，其不才官吏，敢有生事罗织者，罪之。”[31]也就是说州县官不得干预乡里组织解决纠纷，否则以罪论处。今天《人民调解委员会组织条例》规定人民调解委员会“在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作”，这使得人民调解在事实上更多地是代表国家而不是社会自治权力的行使，并不一定有利有民间纠纷的有效解决。

六、建立民间与国家解决纠纷的联接机制

非诉解纷机制并不是一个绝缘体，它与诉讼机制各有其功能，但二者是互联相通的，用顾炎武的话说就是：“惟其大小之相维、详要之各执，然后上不烦而下不扰。”[32]在程序方面，乡里组织调处纠纷与国家司法之间存在着一个有机的内在联接或双向互动机制，其形式主要有“送官究办”、“官批民调”两种。

1、“送官究办”。主要是指乡里组织在调处不成时，将纠纷呈报官府处理，所谓“（民间解决）有不决者，乃送于州县”[33]。有时也成为当事人在纠纷解决中向对方施压的手段。明朝万历年间徽州府某县十五都村民汪必祯所有的汪贵弯山，胡荣所有的方契山和康尚教所有的方朝山，边界毗连，各蓄木庇坟。万历四年（1576年）正月康尚教未审来历，误砍胡、汪二家树木，发生纠纷。里老人方元、汪宗润、王应魁、胡纹、胡汝明，会同甲长汪孔孚和汪孔奇勘明劝谕调处，三家议凭里老写立合同（调解协议书），要求各家各照承租佥业名目，栽养树木，毋许侵犯变卖。“如违，送官究办！”[34]清末江苏省金山县县令编订的《保甲章程》规定：“牌甲中凡有户婚、田土、口角微嫌，可邀牌董、甲董及乡耆邻佑平心理论，再没有过不去的事。实在难以理料，再入官告状。”[35]

2、“官批民调”。通常是州县官接到诉状后，认为情节轻微不值得传讯，或事关亲族邻里关系不便公开传讯，或发现原告所控不实或情节支离，“蒙批里老查处”。乾隆年间著名师爷王又槐说：“讼之起也，未必尽皆不法之事。乡愚器量褊浅，一草一木动辄争竞，彼此角胜负气构怨，始而投知族邻地保，尚冀排解。若辈果能善于调处，委曲劝导，则心平气和可无讼矣。”[36]也有的是当事人告官后，在里长、保甲长劝谕下撤诉，再由里甲长调处达成协议。例如，徽州府祁门县十西都的李兴（又名李长互）将儿子李四保“出继”给同都的汪周付为婿，目的为汪周付养老。李四保在生了儿子李云寄，为儿子填写户口时，“朦胧将云寄名目填注李兴”，也就是没有填在汪家户内，于是引起户籍纠纷，汪家将李家告至县衙，“本县蒙批里老查处”。里老人李满会同里长谢银等人调处，双方达成调解协议，李云寄仍承汪周付户籍，奉祀继产当差。“自立合同之后，二家各毋悔异，如违，听官理治，无词仍依此文为始”。[37]

结论

以上内容表明，中华民族不仅有追求社会和谐的特殊传统，而且有实现这种和谐的智慧或手段。明清乡里组织解纷机制可谓ADR的中国古代版本缩影，它所反映的非诉讼解纷智慧，对我们今天有两个方面的重大启示。第一，国家（诉讼）单边主义是历史倒退，和谐社会需要多元纠纷解决机制。近年来中国大陆在纠纷解决机制问题上出现了严重的“国家（诉讼）单边主义”，亦即纠纷解决过分依赖司法解决的倾向，导致大量社会纠纷不能有效解决，以致有些纠纷恶化成灾。改变这一偏向的最有效办法就是移植和完善ADR制度，这也是最能将传统与现代接轨的措施。ADR制度模式是一个社会中多元解纷方式相互协调地共存所结成的一种互补的、满足社会主体多样需求的解纷程序系统。今天建立和完善ADR制度，应该在借鉴西方ADR运动成功经验的同时，充分发掘传统解纷机制中的智慧资源，结合现有的人民调解制度，建立多元化纠纷解决机制。第二，历史与现实语境的深刻差异，决定了传统与现代解纷机制内在运作机理的异质性，也加大了我国传统与法治“接轨”的难度，预示着中国传统社会的改造的反复性和复杂性。中国传统非诉讼解纷机制所赖以存续的语境与现实是有差异的，主要体现在两个方面：（1）从适用规则来说，过去的社会是以小农自然经济为经济基础的乡土情理社会，而现代社会主要是以工商经济为经济基础的法治社会。乡土情理社会解纷以包括“情理”在内的社会生成法为主要适用规则，国家司法更重视危害统治权威的刑案而视户婚田土等民事纠纷为“细故”；法治社会以法律为社会控制的主要手段，强调诉讼是纠纷解决的最后保障。（2）从人际关系的亲密度来说，过去的社会主要是熟人社会，而现代社会主要是生人社会。熟人社会的纠纷最适合以非诉讼方式解决，而生人社会离不开、甚至更加需要诉讼机制。这些语境的深刻差异，决定了我们不能简单地的对诉讼方式或非诉讼方式加以并列选择，而应该是使之有机的结合，形成一种互补互动的关系。