汪世荣：司法档案与法律史研究
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主讲人：汪世荣 教授
主持人：饶传平 副教授
时间：
地点：华中科技大学法学院204会议室
整理人：华中科技大学法学院刘陈皓
校对人：华中科技大学法学院 童旭 刘鄂
饶传
各位同学，大家晚上好。我们今天非常荣幸邀请到西北政法大学的
大家看到海报的通知，知道
很高兴，这次能有这么一个机会，到我们学校来跟同学们交流。本来我五月份来过咱们学校一次，开一个会。当时也是特别匆忙，所以没有时间跟大家见面。前两天，我同
我这几年做的主要是紫阳县的司法档案，这些档案以民事审判的案件为主。民事审判里头，又主要是土地纠纷的司法档案。今天这一讲，主题是司法档案与法律史学研究。我先随便挑了一个司法档案，给大家展示一下。
这个内容是我们上星期刚刚查看过的内容，等于是正在整理。这个看得清楚吧？好，放大，大家就可以看到。紫阳县正堂，看到了吧？正堂这里显示的，就是我们所说的知县。我们所说的司法这一工作，或者司法的一些决策，都必须要由县正堂来做决策。其他的那些司法人员，都是不进入这里面的。所以说，所有的案件最后表现出来的，就是一个县正堂对一个案件的处理。所以叫紫阳县正堂的司法档案。
这个案件的卷宗，是清代的。这些呢，大家看到的是一个卷封、封面，是我们整理以后的。真正的一个卷宗是哪呢？就是下面，真正开始的是这一张。这一张，大家看到的就是，这是一个卷宗的第一页。那么第一页，怎么看？这后面应该转一下，这就是原始的，是说案卷的第一页。它有时间，同治十三年十二月，内具架格房，还有说架房，也就是架格房。我们以前都是讲，清朝的县这一级，县衙有六房：吏、户、礼、兵、刑、工。从这一个司法档案来看，还有专门保管卷宗的机构，也是一个房，叫架格房，就是架房的架格房。
架房一宗的案卷它是什么样的案件呢？“贿串夺买事”。什么叫贿串夺买事？贿，贿赂谁。你想，买卖纠纷当中，贿赂谁？买方贿赂卖方，卖方贿赂买方？都不会。有可能会贿赂的人就是中人。中人是什么人？中人在我们所说的传统农业社会当中，懂点文字，能够帮你书写，能够做中间人的一些人。但是中人在这个土地买卖过程中，跟我们现在所说的中间人，还是不一样。中人就是卖方要卖地，找几个中人，然后中人去找买家，跟买家协商，跟买家谈判，然后最后再由卖方来做决定，由卖方出面签署买卖契约。这样子，可以说中人非常重要。这个“贿串”，就是贿赂、串通中人。“夺买”的意思是，这个交易有几次？至少有两次。夺买的意思，就是我已经有买的意愿了，或者我已经买了，现在我这个交易没成功，为什么没成功？叫他从中夺走了。贿串夺买，《大清律例》里头会不会有这样的一些规定？都不会有这样的规定，因为交易过程当中有各种各样的问题。现在我们这个案子，就是贿串夺买这样一个案子。事，就是案由。
这个地方，看见这两个字了吗，“不准”这两个字？什么叫不准？原告起诉以后，县正堂要做什么决定？要做这个案件是不是受理，不准的意思就是不受理。
上面呢，就是差役。看见了吧。先有个差役叫吴学（音），那么，又有改差，什么叫改差？就是说之前的差役在这一个案件的承办过程当中，不得力，那就要改差。改差以后，差役是谁呢？黄耀（音），何治（音）、关慧（音）。这四个人的名字有什么特点？所有的差役名字都是两个字，这是为什么？两个字，有气势。你们平常是不是看什么包青天？包拯他的差役，叫王朝、马汉、展昭、张龙、赵虎，是不是？所有的差役，在司法档案当中，没有出现三个字的，有意思吧。他就是这样子。
这个地方说监生，这个当事人是谁呢？看到当事人了吧，这个你看，监生卢先臬（音）告甘三元（音）等。你看，原告是几个人？一个，这很清楚。被告呢？有两个以上的。所以说，你一看到这样一个档案的第一页，这个卷面，信息很全面。有时间，有承办的部门，有对案件的处理，有案件的事由，有差役，有当事人原被告的姓名。非常清楚。
这一个案件，我们往下接着看。这是第二页，不太清晰。放大，放大就清晰了。放大以后。怎么说，正状，这是司法档案文书里头非常重要的一个关于诉状性质的描述。正是相对于什么来说的？针对副来说的。我们研究司法文书，研究法律史的很多人都没见过副状，正状这个很普遍，副状就没有见过，紫阳县司法档案里头就有很多副状。那么，正状和副状是一个什么样的关系？正状就是官府保存的，副状就是要送达给对方当事人的。是不是我们现在的法律就是这么规定的？就是正状、副状。紫阳县司法档案里头，副状保留的不多，全都是正状，但是也有副状。正状，就是我们刚才所说的，保留在官府的，所以司法档案里头大批的都是正状。
这一个正状下面，看到了这个标记了吧？这叫戳记。我们现在是不是也有印戳，北京办奥运会，我们的中国印，是个文化的文，像个人拿着个火炬，文明的北京办奥运。那这个戳记呢，这个正堂章，看到了吧？要从右到左念，可不能从左到右念。我们研究司法文书学的很多人都从左倒着念。当然了，他们一般都是说，司法文书学里头都介绍说清代的诉状都是格式诉状，这人家介绍得一点都不错。清代的诉状是不是格式诉状，在国际上有很长时间是争论的，有些学者认为清代的诉状就是格式的，有些学者认为不一定都是格式的。司法档案就基本把这个问题解决了。然后，研究文书学的这些同志，就说应该是，章正堂。文书学的人一般都是这样介绍，说，你看，这诉状上一般都会有代笔的印，叫章正堂。这是不可能的。为什么？你即便从左到右念，也念不成章正堂。所以说，司法档案的研究很多就是细节的东西，能够展示出来关键就是说事实胜于雄辩，它是事实性的东西。
那么，这两字呢？代笔，代笔揭示的是谁？这右边是官代书，左边呢，屈有成（音）。就是说这官代书的名字叫屈有成，他写的正状。这个正状起诉的时候，所有的人都必须要有保人。你看，这两个字“保人”，是谁？孙兴发（音）。他在什么地方住？东关。保人是什么人，这个非常重要。所有的原告要起诉，都必须要先住店。这个东关开店的孙兴发就是店主。为什么说要店主给你当保人？你把诉状一投，不见了，那怎么审理？是不是这个意思。官府要找到投递诉状的当事人，一定要知道怎么跟你联系。这一个当事人到城里头的距离，我们看一下，第三页，就有当事人到城里头的距离。到城里头的距离是多少？这个地方就有。看，原告监生卢先臬（音），他在什么地方住？住庙沟。庙沟这个地方离县城多少里？六十里。在哪歇呢？在这个讼店歇着。你如果说把这一诉状递到县衙以后，就回家了，这是不允许的。你把这个诉状递交到县衙以后，如果县衙要随时找你，他要知道在哪去找你，在店里头就好去找你。所以我们说，当事人告个状容易吗？不容易。为什么不容易？他的开支就在这个地方放着。要写这个诉状，不是他自己能写得了的，识字的人也写不了这个诉状，只有官代书，考中官代书的这些专业人员才能写得了。然后，他必须要住在店里头。你这个诉状投递到县衙以后，几天这个官府的批示能出来，这是谁决定的？你看，看到这写得潦潦草草的字了吗，这是谁写的？这就是县正堂的批示。后面我们会给大家展示到，这个官文书，就是县里头的文字工作人员，他写的字非常规范。县正堂写的字，就随便给你画下，有可能他还要表现出他的书法。一个县正堂在多长时间内批示当事人的呈词呢？是由什么决定的？法律没有规定说几天之内要做出批呈，完全是由这个县正堂的性格决定的。如果这个县令、正堂是一个办事很利索的人，有可能当天就能做出批呈。如果说这个县正堂是一个拖拉的人，没有良好习惯的人，那三天、五天、十天、半月，这个原告就要住店，就要有这一笔大的花销。原告一般就把这个呈词，就是状词，我们叫呈，递交给衙门以后，都是希望尽快地有批示。怎么办？就要到衙门里头找熟人，做点工作，打点。我们所说的，司法为什么是一个昂贵的程序，就是你要疏通，必须有花销，你要是没有花销，就只能耐心住在店里头等候。这是一个矛盾的关系。很多的当事人，与其把钱交给这个店家，还不如拿出来打点这些衙门里头的人。这第一个环节容易不容易？太不容易了！
前面这个呈词，正状叫呈词，我们就不看了，我们直接就进入到官府的批示。官府的批示是怎样批示的？先看，紫阳县正堂是“五品衔生用同知候补知县属紫阳县正堂加七级随带加一级记录五次章”，这个头衔好长。从这个头衔里头就可以知道，要当一个知县可不是很容易的事，从这个头衔里头你们也可以感觉到知县是一个有权威有地位的人。知县在中国传统社会当中，那就是地方上代表皇权、行使皇权的人。所有的权力他都能够行使。我们平时是不是有这样一个谚语叫“灭门的知县”？就是说知县，他要是整一个人，那你不管是谁，地位有多高，他都有充分的资源，皇权就赋予了他这样的权力。河南有一个内乡县，学法史的同学要有机会，就要去看看内乡县衙。内乡县衙有这样的对联，把知县描述了一下，“一柱擎天头势重”。什么是“一柱擎天”？直接就通到朝廷，他是朝廷命官！“头势重”是来头，代表着皇权。当然，它的第二句是“十年踏地脚根牢”，是说你要扎根这个地方，干上十年的知县，才能够有所作为，给地方上做贡献。如果你今天来了，明天就想走，是治不好、管理不好地方的。意思是，知县他一定要有一个长远的价值取向。现在对我们来说应该还是有很大的启示，一个地方官，一个县一级，区一级的官员，包括司法官员、行政官员，如果你没有一个谋长远利益的思想，搞点政绩工程，花花绿绿的，这个是不行的。那么，我们现在看到这一知县姓章，他的全名没有录，紫阳县的县志就把所有在紫阳县任过知县的名录全都做了记载，哪一年几月到哪一年几月，谁在紫阳县当县令，当知县，这都有明确的记载。
他批示是什么样的呢？“既经原中蔡子耀（音）、吴希贤（音）”，这两个是什么人？什么叫原中？中是什么？就是刚才说的中人。既然经过了原中，原先的那个中人蔡子耀（音）、吴希贤（音），“先询该监生”，监生是谁？前面说的原告卢先臬（音）。既然经过了这两个原中，先询问了“该监生承买”，“奈出价既少”。这个监生原告卢先臬（音）出的价“既少”，低，“而又推延时日”，他要跟你做生意，你出的价钱少，而且还推延时日。“并卖产者”，那个出卖土地的人，“弃少就多”。什么叫“弃少就多”？这个卖主一般都是要卖个好价钱的，这就叫“弃少就多”。“舍迟趋速”，卖主一般都想尽快交易，没有哪个卖主说他要拖拖拉拉的。“自是人情之正”，这都是人的根本，所有的卖主都一样。我要是给知县当卖主，我也是这样，这是“人情之正”。那被告甘三元（音），“凭中价买空成材之地”，这甘三元（音）他是买主。凭中，有中人。价买，也不是抢也不是骗。“空成材之地，名正言顺，何夺之可也？”，你不是说夺买吗？人家有中人，是价买，人家还是问了你的，你出的价钱少，而且还推延时日，这怎么能叫夺买？“勿嗣后以界畔为连，捏控成刁也”，那你现在说为什么是不卖给你，你的理由是什么？你是说跟这个卖主的土地“界畔为连”，说的什么意思？说卖的这一块地就在我的地中间。界畔相连，而且我的地还把它包在中间。不要以这个为理由，捏控成刁，什么叫捏控？他捏的是什么，捏的是人家夺买，实际是没有。成刁是干啥？刁是刁风。什么叫刁风？一个县令，一个县正堂要做的事，就是厚风俗、正人心。你这个刁风是什么样的风气呢？借着你是监生，你来把风俗乱搞。“不准，并斥”，斥是什么？训斥。你不准就行了，但是还要训斥，为什么？因为你是监生，你可不是普通的老百姓，你以为你有点钱有点势，有点国家给你的身份，你就可以乱搞了？你就可以捏控，就可以成刁了？这个县正堂有没有气势，你们看了这个批示以后，要做了县令，敢不敢对这些个有钱的、有权的、有势的，当然他不一定有权了，有钱有势的人做这样的批示啊？你们说，让我们想一想，想好了我们再做决定，那就对了，要做得罪人的事可不是那么容易的，尤其一个知县。
这些地方都有修改之处，看到了吧？修改之处都要盖印。那么，这个地方结束的时候没修改，它也要盖印，为什么？你盖了这个印以后，下面再写就不算数了。你不是说我这个知县写的字你也可以模仿吗？那就通过这个印章来管理。这个是同治十三年十二月，什么时候？初九，他做的这一个决定。后面是当事人，最后没有拍到的，就是我们所说的告状“十不准”，多少情况之下不受理、不准的规定。
这个监生，他不是说你不准他就不告了。你看，这是他抄的，递的。你要告第二次的时候，一定要把前面官府的批示、官府的决定抄一遍，这叫“抄批”，抄的批，批示。这抄的什么批示呢？“监生卢先臬（音）告甘三元（音）等为贿串夺买事”，这是前面他的案由，县正堂的批示是“既经原中蔡子耀（音）、吴希贤（音），先询该监生承买，奈出价既少，而又推延时日，并卖产者弃少就多，舍迟趋速，自是人情之正”之类的，跟前面一样不一样？一样，你不一样这就要出大问题了。
有这个抄批自然就有第二份诉状。第二份诉状，继续告。你看，也是正状，什么都没变，还是监生卢先臬（音）。但是这个地方，这个字变了，“旧”，已经告过一次，那就是第二次了。第一次是新。这是个旧案子。为什么是旧案子？前面是没有受理的。
好，第二次告状，第二次起诉，县令的批示就简单了，“买卖应由地主为政”。这个字就非常有意思了。政是什么意思，政权的政？做主。我们现在讲这个政，“官凭政法，民凭私契”，你看这个政字就讲得非常到位。这卖地嘛，就是卖主决定，卖给谁不卖给谁。这话说得对不对？是不是由卖主决定，卖给谁不卖给谁？这句话说得太对了，卖主，就是地卖给你就卖给你，不卖给你就不卖给你。但是可没有那么简单。法律的规则就是说，有这个规则的时候就一定有例外。例外是什么？你虽然是卖主，但是前面所说的，我地畔和你相连，你的地在我的地中间，这叫什么权？这叫地邻的先买权。那这个地方，他讲没讲这个先买权？你看后面就要说了。“买卖应由地主为政，毋庸事后争买，仍不准”。什么叫争买，事后争买？如果这个地邻的先买权，如果人家没征求你的意见，那肯定是不对的。什么叫优先承买权？争买的意思就是说前面你买，你没有买，现在人家卖完了，你要买，是不是这就是争买？争着买，不是不知情的买。所以说“仍不准”。
事情还没有完，第三次起诉，还是正状，也是这个旧案子。我们看第三次他是怎么批示的。第三次的批示就发生了变化，这是我们今天要跟大家强调的，第三次批示，“辜后签差协同保约中证”，什么叫遣差？差役执行公务的时候，一定要有凭证，这个凭证就是红头签、绿头签，是县正堂行使权力的一个标志。差役要是没有这个签，那差役就不是差役。这个档案里头有些案例，是这样记载的，差役给县正堂呈报，说那个当事人我们根本传不来。这县正堂一听，说当事人还有传不来的？不正常，我们说官府有生杀予夺的权力，那权力太充分了，你连当事人都传唤不来，那是怎么回事？差役就说了，其中有一个差役，有可能叫王进（音）之类的，两字。他拿了签票回家了，没票那当事人根本不听我们的，把我们打了出来。县正堂说，打得好。没有票你敢去下乡，差役没有票敢下乡，应该打。你想一想，本来应该跟知县诉苦去了，知县还说打得好。这就是他要有签差。叫差役协同保约，保约就是地方上官吏、乡约这些人。这个是中证，中证很重要了，所有的交易、土地交易，都要中人，中人就叫中证。这些人，“等确查”，确查是确实查明事实真相，他这个用词是非常讲究的。“秉公调处”，什么叫秉公调处？公正地来调解处理，这个要求是很高的。“如甘三元（音）义让”，这个词就非常有意思了，义让的意思是出于道德这样一个高品质。让，就是把这个地交你买。让是个啥意思，前面这个交易是成立不成立？是成立的，受法律保护的，他要让给你，那是可以的。“义让固佳”，那当然更好了。否则“据实速行，具覆核夺”，这个词，“具覆核夺”就跟大清律例有关了。《大清律例》说只有这一个正印官才能处理民事纠纷，这是《大清律例》的规定。现在，叫这些差役和这些个保约中证去调处了，怎么能够体现出由正印官来处理民事纠纷，按照《大清律例》的规定，你的秉公调处不能够作为根据、结果，秉公调处的意见必须要具覆、具呈，给我来汇报。覆，我叫你去的，你要给我覆命。你一定要给我具覆，要回复，要给我汇报。谁来做决定？县正堂做决定。核是审核，夺是定夺。所有纠纷的解决都必须要核夺。这个夺字我觉得是很传神的。你说他把你这一个胳膊给打伤了，赔多少钱公平公正？一千块钱，公平不，公正不？一千零一块？九百九十九？加到第几块的时候说，公正了。那民事案件是没有这个标准的。就我们所说的谷堆，多少粒谷子放在一起就成了一个谷堆啊？你从这个谷堆上取一个谷子，取第几颗的时候，说这不剩谷堆了？说这个人是秃子，是说头上一根头发都没有吗？有，有一根，他是不是秃子？还是秃子，他不仅有一根，有十根，还是秃子，增加，增加到第几根的时候，哎哟，我一下不成秃子了。这个民事审判他就是艺术性非常强。《大清律例》的规定有没有在司法实践当中发挥重要作用？清朝的民事审判是根据律审判，还是没有根据律审判？从这个核夺能不能看出来？如果说我们的县正堂审理案件，然后说好，派差役下去，协同保约、中证调处就完了，我就不管了，事情就交给你们了，我充分地相信你们，你们就是我的代理人，你们就是委托人，全权地当我的代表，那就违反了《大清律例》的规定。为什么？因为这些人在处理民事纠纷，现在的问题是你说的不算，最后来了我给你批准才算数，这就是根据《大清律例》的规定，我来夺，我来核，你那都是什么意见，那只是建议的方案嘛，生效不生效我说了算。
就是这第三次批示、批词，引来了大的麻烦。咱们实话实说，有再一再二，有没有再三再四？这个再三再四可就可怕了。既然是差役下乡，这问题就严重了。这是给差役的签票，都是格式的，这是第六张，“五品衔生用同知候补知县属紫阳县正堂章”，是不是签票上的称谓就简明了？这是简称。为甚简称，因为就这么一点纸，你要是写那么多，写不下。那么，说的什么意思呢？“为签察事”。“签察事”为什么事呢，这个案子，“据监生卢先臬（音）复以非该争买等情具控甘三元等一案”，他是已经告了第三次了，所以说复控。最后一次起诉的理由是什么呢？“非该争买”，他说他不是争买。“据此核行差查，为此仰倚差役前往庙沟”，原被告在什么地方？庙沟。“协同保约中证人等，冀将此案确查”“秉公调处”。要求很高，“如甘三元义让，固佳，否则据实禀覆，以凭核夺。”你这一个禀覆的理由，是我进行核夺的参考意见，说得非常清楚。“去役勿得顽延滋事。甘就，速速。”这就是他的签票。你看这个字是什么字？行，执行的行。这个字也是很传神啊！我们很多对知县的批评是这样的，上级司法官对下级司法官的批评说，你当一个知县，当一个县正堂，不认真地、全面地审核文稿，就知道划“行”，是要出大乱子的！你要再这样干，就要革职查办。说的什么意思？这个“行”字可不是随便可以写的，这个“行”字就是我们现在所说的签发文件，签发行为，是非常正规的。同意，我们现在所说的，他就叫“行”。这个同意跟“行”比起来差得可不止十万八千里，这个“行”说的是执行力，现在我们很多同意都没有执行力，你想一想，它这个是动词啊！
这时候就出现了很正常的情况。地主，这个出卖土地的人，寇建亮（音），在这个地方是“旧”。因为这个案子不是他提起来的，是由人家已经在告了。你们如果是一个土地的所有人，你们如果是一个卖了地的人，自己的地卖完了以后，现在是买主不得安宁，被第三人给告到了法院，一而再，再而三地告，然后差役也下乡了，开始调处了，你是卖主，你着急不着急？你还是会关心这事的。因为这意味着你出让的土地，它的权利处于一个不确定状态，这是所有的卖主都不愿意看到的。虽然官府没有说我这个买卖无效，但是第三人起诉说买卖可能有瑕疵。官府一而再，再而三地说是争买，那就是说承认我之前的买卖是有效的，但是官府却发出了传票，发出了差票，差役拿着他的信票已经下乡了。原土地所有人就坐不住了，就开始陈述他的理由。
他的理由我们也不看了，我们就看县正堂怎么批示。县正堂这时候批示是“卢先臬（音）先后三次呈控”。告了几次？确实他没说假，“其先二次均经批驳未准”，县正堂一看，人家原先土地所有人提出质疑，这话说得软不软？一定程度上，不像个县正堂说的。你看看，他都告了三次了，前面两次我都没有批准，都没有准，未准。这个“呈三次是批签察调处，既据该卖主诚恳勉累，而该卖主之父悬已病故，准予销案可也。”这个决定太英明了，销案了。销案是什么意思啊？案子结束了，从此就不说这事了，案子销了。这个土地的原所有人的权利是一个什么样的权利？那是要充分尊重的权利，我出卖了土地，土地所有权现在遭受质疑了，这我要出面说话的，说话是有分量的。你司法要尊重合法的、符合风俗习惯的、符合我们规定的交易。不能通过你司法权，搅浑了这个水。这个对司法的要求，我们现在说司法是被动还是主动？司法你就应该是被动的啊，你凭什么要插一杠子？差役凭什么要插一杠子？你凭什么要拿着签票对已经合法的、有效的纠纷进行一个重新的调处？你凭什么要叫义让？我们不同意啊。我的土地，我卖给他了，我还希望这个买主是一个好买主，不希望这个买主是一个监生、刁钻的监生。县正堂对他是充分地进行了尊重，但是他又没有做到，县正堂又没有做到。随后，这几个差役，你看，这一个地方这两个字？“禀叙”。当事人叫呈，不是当事人的这些人呢，就叫“禀”。禀和呈根本的区别，禀，它也是有格格的，这叫竖格是吧，但是它可没有横丝，没有方格。那方格规定的是，一个方格只能写一个字啊。这个禀词它只规定了这样的竖行，没有规定横行。他写多少个字，这就自由了。这是对我们诉讼行为的限制，对原被告是有严格的限制，对于其他的诉讼参与人，有相应的限制，但限制可以没那么严格。那么，具禀的这些人是什么人？“庙沟乡约龚协和（音）、原差吴学（音），为用让覆翻禀覆核夺事”，什么叫核夺？还是最后由县正堂做决定，我们只是做些基础性的工作，表现了我们社会对司法充分的尊重，司法权就是一个最终的权。
这个说的什么意思？我们就看县正堂批示，就能知道他说的什么意思了。他说，“已据卢先臬（音）呈内批示照办矣”，已在卢先臬（音）呈内照办了，“仰即令签速斥中行，以杜讼端，而免拖累。倘甘三元（音）、吴希贤（音）忍事矫直，即可患安胜断无焉”，这说的什么意思？这几个人禀给县正堂说，他们已经给买主做通了工作，买主本来同意义让，但是那两个中见人不同意，所以说写了这个禀词。这个禀词的批示，县正堂的决定，也是有要讨论的地方。他说，如果说甘三元（音）同意义让，那就义让。但问题是他如果不同意义让的时候还要传讯，那你是没道理的。人家同意义让，义让是个很高尚的行为，他不想高尚，他就想做一个普通老百姓、普通人，你为什么要传讯人家？而且这个禀词是在案销了以后的禀词。案子都销了，你还在这个地方传唤，你还在这个地方进行处理，这跟我们司法的要求、严格的程序不一致。我们所说这个案子已经销了，前面提示，后面又开始传唤了，这不符合程序正义。中国传统司法当中，他不是特别严格地对程序要求。前面原先土地出卖人都说案子销了，现在他还在传唤。
不仅仅是传唤，他又发出了差票。这个差票是干什么呢？还是继续要做他的工作，要叫他义让。继续看后面，买主出现了。“旧”，这还是以前的案子。买主甘三元（音），甘同案，也就是甘三元（音），他出现了。告来告去，这个真正被告是谁呢？被告不是土地的出卖人，也不是土地的承买人，而是那两个中人。那你想一想，土地交易当中，卖方也不是被告，买方还不是被告，中人当被告，能给你判处土地要你承买吗？当然是不能的。这时候买主出现了，买主出现以后我们看县正堂是怎么办的？买主出现以后，本来说这个案子已经终结了，但是县正堂还是批示，“后并案唤训”，买主说这地是我的啊，他们俩打啥官司啊？你中人跟一个旁人打官司，说这地的事跟他有啥关系。你们觉得这个土地所有人，买主是不是一个很聪明的人？我的东西，你们在那争什么呢？有什么好打的？但是，这县正堂的批示可没有这么批示。县正堂既没有尊重前面案子已经终结了的批示内容，也没有说这地就是你的，跟你没关系，而是说“并案唤训”。要按照我们今天的说法，甘同案，甘三元（音），这是个什么人？有独立请求权的第三人。应该说他的权利是很重要的，但是还是并案唤训。
然后，这就是开庭的传票，就开始开庭了。我们看一下这个开庭的传票，这个“五品衔生用同知候补知县授紫阳县正堂章。为唤训事，前据监生卢先臬（音），以非该争买等情呈控甘三元（音）等到县，又据乡约龚协和（音）等，以用让覆翻各等情禀明在案，当经差斥去后，自据甘同案以仗势欺害等情”，什么叫仗势欺害？地是我的地，你们在那里告来告去，说这个地是你们的。“仗势欺害等情，速呈卢先臬（音）前来，据此合并唤训，为此，仰役前往庙沟，协同乡地，即将后开有名人等刻日唤案”，什么叫“刻日唤案”？刻日说的是即刻。“刻日唤案，以凭讯断。去役毋得顽延滋事。甘就速了”。你看“计开”。这写原告谁，被告谁，投鸣谁，见面谁，这一大堆。计开是什么意思？计开就是传唤名单。我们以前也有这样司法笑话。讲的什么意思呢？说有个知县，他从来不知道知县怎么当，第一天一上任就是要审案，审案嘛，前面这一段也不管是什么事，这个差役就说，老爷要从这个地方开始，要从计开这开始。点名，开庭。他就喊：计开。怎么喊半天、喊几声“计开”还不来？说的司法笑话就是这个。这就是我们所说的庭审的点名单，来了些什么人，哪些人没有来，名单就是这个。
前头这一张，也要强调一下。因为这是传票，差役拿着这个传票下去要传人的。所有的这些人都是经过县正堂确定的，这个就是他确定的标志。然后呢，最下面这一个，打了勾，最后面打了勾，为什么？只要打了勾的，后面再不列入这个名单了，这是标志性的东西。这个点名单，我们看，原告、被告，这个地方，李代华（音），后面写了两个字，不到。什么叫不到？没有传唤到。我们现在叫什么？缺席，他没有来。这个地方没到齐，也是不到。这个地方说甘同案，就是甘三元（音）。那么，知县的判词，是写在什么地方，这在我们学术界也是有争论的。有些学者就说，判词都写在点名单上，有些学者说判词就写在供词后面。你们现在看到了吧，这判词在什么地方？就在点名单上。但是这个不是普遍的现象，是个别的现象。这个朱批判词说的什么意思？说“仰房班及全案人证妥议”，叫这个房班、全案人证妥议，干啥呢？“着两造酌让分买，以东悯意可也”，这句话又把整个案子做了个定案，说这个地分成三个部分，叫原先的原主买上一部分，后面这两份叫监生买。这是根本上推翻了原先的批词，也推翻了原先的契约。
这个司法权怎么样？一言九鼎，但是也没有那么权威。我们看，这又有了第二次的开庭，开庭的时间跟前面接得很近，是
好，我们看后面，他乖乖地具结，所有的人都具结。我们就看，这甘三元（音）不用说了，监生卢先臬（音）他是咋具结的。你看，“具遵结”。什么叫“遵结”？你当然要遵守了，县正堂的决定你还能不遵守？“具遵结，监生卢先臬（音）今接到大老爷案下情申告甘三元（音）等一案”，你看，谁挑起来的事端？他自己都说自己挑起来的，“前蒙圣明，已买寇姓（音）之地，与生连界，睦劝宜作三股之一义让”，还是说义让吧，但人家的交易是有效的。“兹番坚不让，殊属费事，将宜掌责，断令生毋庸争买”，这是最关键的，叫我不要再争再买了。后面，“生心之拥伏，具结是事”，总结。
你们觉得这个县正堂在这个案子的处理过程当中，是不是犯了很大的错误？很多错误？就最后这一次，是正确的，就足够了。一个人可以犯很多错，但是最后那个错你不能犯。我说的什么意思啊？就是我们在要做一件事，在这过程当中，有可能这也没做好，那也没做好，那都不是致命的，只要你最后、最终把握好了，那我们这个事也就成功了。
那后面呢，当然也有其他的案子，就是另外一个案子了。这一个卷里头，有很多案子，我们就简单介绍这个案子。那好，我们现在看一下，司法档案跟法律史学研究到底是个什么样的关系？我们就简单看这么几个内容，然后就是提问。
司法档案它有什么特点？我觉得司法档案这几个特点，一定要很正确地去了解。
第一，它是诉讼活动的客观记录。这一点，我跟一些学者的观点是完全不同的。这个记录是真实的，这你不能做怀疑，如果你怀疑这记录是不是真实的，那就没有意义了，为什么？你什么都不相信了，那还有啥说的呢？这几张纸是泛黄的纸，你都不相信，那你相信啥？这一定是客观的记录。当我们说司法档案是真实或者不是真实的时候，就要看这几张纸是真的假的，说的不是你的内容是真的假的，你们能不能明白我的意思？研究的客体是真实的，这没什么说的。那么，这样的一个记录不仅仅是我们法学，还包括社会学、经济学、文学、语言学、书法艺术等等，都是研究的可靠素材。刚才是不是都看到了代笔的篆刻的艺术，这一个篆刻，不同的代笔有不同的篆刻的戳记。如果说我们要研究篆刻艺术，那司法档案就是一个非常重要的载体。你看，知县的书法，不同的知县有不同的书写风格。我们所说的文如其人，不同的知县有不同的判案风格，这些都是我们需要关注的。
它反映诉讼活动的细节。这个太重要了。刚才我们仅仅是通过这个县正堂的批示在了解案件，还有一个很重要的环节，就是我们把当事人的诉状省略了，忽视了。如果你深入到诉状的时候，你就会呈现更多的细节。平常讲，细节决定成败，细节在我们学术研究当中，诉讼什么时候开始，什么时候结束，诉讼支出什么样的成本，法律在这个判断过程当中发挥什么样的作用，这些全都通过司法档案可以解释。
它完整地反映诉讼的过程。现在是不是有些同学看到说，我们有个黄岩档案。黄岩档案很难说它就叫档案，为什么？因为它就是几份诉状放在一起。诉状虽然是档案，档案可不是诉状。档案必须完整地反映诉讼的过程，我们刚才所说的，原告怎么告的、被告怎么答辩的、司法官怎么判决的、案件怎么审理的、怎么执行的，这才叫司法档案。如果说你只反映了一个环节，那很难说它叫档案。它参与各方主要的活动，裁判结论形成的过程，包括裁判的风格，都能从司法档案里面反映出来。我从九十年代开始，就研究判词，那么司法档案对判词的研究就有非常重要的帮助。以前研究判词，都是通过文人、司法官司法判决的汇集，通过这些研究司法判词。那么档案当中的判词，就是另外一种风格。前面我们都看到了档案当中的判词，说那两个人有责任，第三个人还是有责任，那两个原告也有责任，被告也有责任，这在民事审判当中很少。民事审判当中惩罚没有民事责任的人，就我们刚才所说这个中人，司法官非要说这个中人挑起了讼端，人家连原告都承认是自己挑起的事端，都不承认说他挑起的事端，他凭啥能挑起事端？但是司法官非要说要惩罚他，找出的理由就是他挑起了讼端。这在个人收集的优秀判词里头，能代表自己水平风格的判词里头，这是不可能的，但是司法档案可是这么记载的。
那么，它体现双方的立场、主张、观点。如果有些同学研究说，这原告三次告状，为什么第三次还能够成功？那他是挖空了心思，想了诉讼策略的。如果他还重复第一次、第二次那些说法，那肯定都是不准。但是，就是第三次编的这个活动，给我们后面整个司法活动造成了很大的影响。这案件一旦进入司法程序，对当事人来说，就意味着灾难。虽然是针对中人来起诉的，但是原先的卖主出现了没有出现，买主出现没出现？拖进来一帮人，他也有他的司法策略。司法策略是什么样的策略呢？这个在民事案件里头，还是有一个我们必须注意的现象。什么样的现象？我们所说的这个县正堂，往往会惩罚那些没有过错的人。你这个听清了，是惩罚，掌嘴、责手。但是对他们财产的保护，是非常严格的。这个是不是也能算我们中国的一个传统？普通老百姓，给他打两个嘴巴也就打了，你要说把他的钱给他少多少，那是不行的。这个财产权在中国司法档案当中，体现得真是充分。不能说是契约神圣、财产神圣，很少有对弱势这一方财产的不保护，很少有这种情况。但是反过头来，一个交易是完全成功的，是完全合法的，出卖的卖主总是觉得自己卖的价有点低，起诉到了衙门。司法官怎么审理？有些司法官就这么审理，买卖完全生效，法律是保护的。但是这个卖主有点可怜，买主嘛，你这情况还不错，给他再加上二十串。他前提是买卖是成立的，为什么买主会给他加二十串钱呢？因为买卖是成立的，你要是买卖不成立，我一文也不会给你加，你现在保护了我的买卖关系，我给你加二十串钱，那算啥？我反正有的是钱。这是一种司法的艺术。对于我们刚才所说的普通老百姓来讲，他告状的目的就是要钱，能多要点钱，这就是他告状的目的。说买卖不成立，那是他找的理由。他的理由不成立，但是他的目的达到了，他还要继续坚持告吗？这些司法档案，就呈现的是这些东西。它记载判决的形成过程，我觉得这个是最关键的，一个判决是怎么形成的，还保存了重要的证据，后面也有很多的证据，也有对事实和法律的推理过程。
不仅仅是法律史研究过程当中，我们法学研究当中也要充分地利用档案。现在，我也是批评有一种情况，研究一个重要的法制事件，我们不用司法档案，这个是不行的。比如说，我们有些同志都在研究媒体和法律的关系，是不是现在是个热门的话题？说什么呢，说我们这一个舆论、媒体怎么影响司法判决，他们说的最多的案子就是西安有个药家鑫案。我可以跟你们说，这些研究都是靠不住的，你不要说你用研究这两字就能忽悠人，那不行。因为所有这些所谓写出研究文章的人，从来没有人接触过药家鑫司法审判的案卷、卷宗，没有接触过档案。那你想一想，你研究这么重要的一个案件，档案你都没见过，你就看到网上是怎么说的，报纸怎么登的，那可信度不行。我们搞研究，证据是最起码的。办案子，证据是最起码的。你的证据都不清楚，你怎么研究？司法档案就是这样一个作用。
司法档案关键能够对司法活动进行评估、进行总结。你们刚才看到这样一个案例以后，叫你们当法官，是不是你们就会当得更好？有多少同学是想学章正堂，当这样的法官？一个监生，我们刚才所说的，有钱，有势，一而再，再而三地就在你这个地方立一个案子，你就不给面子，我就是不给你立案，你做得到吗？打了一场官司，你还要判决他败诉，你做得到吗？我们就要思考深层次的问题。法律是清楚的，这不用说。事实也是清楚的，也不用说。关键是你立场是不清楚的，谁的立场不清楚？司法官的立场不清楚。这也是我们推行法治里头最迷茫的东西。所以，我经常说我们法学院有多重要，我们的法学教育有多重要？就在于如果我们培养出来的是合格的、高层次的，或者我们是有理性的、有正义感的这一批人在执掌法律，中国就是一个法治国家。如果说我们法学院培养出来的是不合格的产品，哪怕法律非常完善，非常健全，那个法律还是纸上。立法重要还是我们人重要？法律不完善的时候，不健全的时候，我们可以通过解释叫它健全。如果我们人不行的时候，通过法律我们怎么健全？这没救了，人不行了就没救了。所以我们所说的以人为本什么意思？人是根本！我们的法学教育是我们整个社会的根本，是我们法治立根之本。我们能够对一个司法活动进行总结性提升，能给我们提供智慧，司法的智慧。关注一个新的领域，司法伦理学、司法心理学的东西。这个案件，确实说反映了一个我们基本的司法能力。一个监生他接二连三地告你，最后说没办法了，说，好，受理。受理以后，我们就自己惹了自己的事。但是这个事虽然错了，但是我最后的判决不能错，如果这个判决强制地叫这个买主把地让出来，那这个判决就经不住时间的考验。你想一想，这个买主是坚不出让，坚呢，它意义就是十分坚持才能说坚，什么还能说坚？他就不给你让，那司法就没有办法了。西方是不是有句谚语说“农民的破房子，风能进，雨能进，就是国王不能进”，我们中国传统的司法精神里头也有这些东西。你看，这个买主他就是不愿意让出来，那我也拿他没办法，我虽然是知县。我们一开始说知县的权威嘛，这时候就不行了，为什么？这是私有财产啊！公权和私有财产之间一比，公权就不行了。
我们也有对法律的这样的思考，也有对裁判规则的思考，也有对法律确定性的思考，也有我们所说的文本和实践的一个思考。法律的文本就是这样一个文本，什么样的文本？只有正印官才能决民词，这是《大清律例》的规定。司法实践当中我们看到差役拿着签票，就下乡调处案件去了。但是如果你仅仅是看到了威风的差役，没有看到对他牵制的知县，你的观察就是不正确的。是不是很多学者把这个现象都称作是“官批民调”？什么叫官批民调？为什么差役能够下乡调处，关键是他拿着官府的差票啊。为什么他能发挥作用呢？关键你还要官府确认啊，没有官府的确认，你的调处是没有什么效力的。这些都是我们需要讨论。
司法档案它也有局限不足，但是局限不足不是有些同志所说的司法档案不可信。它的局限和不足在这些方面。它记录的内容，它是官方的记录。什么叫官方的记录？档案，国家的才能叫档案，民间的当然也算档案，但是民间的档案就叫私人的档案。那么，记录是官方的记录说的是什么意思呢？专业人员书写。诉状是不是专业人员书写的？不是老百姓自己想怎么写就怎么写吧，一个格子里头写一个字吧？术语是不是专门性的？内容，有学者说这一个司法档案里头，内容是这样子的内容，县正堂自己的笔记里头写的是另外的内容。那司法档案里记载的是正确的，还是笔记里头记载的是正确的？这个可是一个需要你们思考的问题。我们刚才吃饭的时候，跟
好，我们回到紫阳县档案，跟你们介绍的这个档案里头。那个中人会觉得公正吗？责手一百，掌嘴六十，他会觉得公正吗？会不会？他虽然心里不服，但是他也具结了。为什么？因为他能够理解县正堂背后的用意。处罚这两个人的目的是给那个监生看的，只有叫他看到我是公正的，这才是有权威性的。今天处罚的他们俩，如果你还是非要去上控之类的，要干这种事，处罚的可就不是他们了。你看我谁都敢罚，没有责任的人我都敢罚。这是不是司法权威？他没有任何责任，我都能找着理由惩罚他，你还是有责任，还说我不敢惩罚你，那你就看错人了。我们所说的局限性可能也就在这个地方，它的内容有选择性。所以我们对判决要进行深层次法理的一些分析。就是我们现在说，法院的判决应该怎么做？怎么案结事了？刚才你们
档案的保管和利用还有矛盾。如果这个档案不利用，保管就没意义；如果利用得太充分，这个档案就不好保管。现在我们《档案法》的规定保护有余，利用不足，这是我们最大的问题。我们那么多档案，没有充分地发挥作用，都在睡大觉。我们法院有数以万计的档案是没有人看的，我们法学研究的人从来不去看档案，这怎么研究好法学问题？所以我说，法律史研究应该借助档案，我们部门法的研究更应该借助档案，这叫实证研究。我们对存档材料有取舍，比如哪些证据、哪些实物要保管，他都是有选择性的，他们认为重要的才保管。也还有几个观念要转变，一个，这不是我们的观念，司法档案开放的观念。这可不是给我们说的，我们的法院还没有说做好司法档案的公开，虽然说我们判决书都公开了，这是第一步。我觉得我们司法档案的公开，这是必然的。我现在推行的，就是我们司法档案必须公开。司法档案的公开，有些同学说，你那说法都不符合法律的规定。法律是怎么规定呢？我们的三大诉讼法中，法院有两套卷，一套就是普通的卷，一套副卷，副卷就是合议庭的笔录，这些都是副卷。合议是这个案子最关键的部分，我们说法律的推理全都在合议里头，它可不公开，奇怪不奇怪？太奇怪了，你们学诉讼法问不问老师为啥不公开？我们学诉讼法的时候，八十年代就问老师，为什么合议庭的笔录不公开？老师说，那千万不敢公开，当事人一旦知道法官是这么合议案子的，非把法官杀了不可。（大家笑）我们听了以后，觉得目瞪口呆：这个法官，能这么合议案子吗？这么不负责任到当事人都要杀了你不可，这个法官可不是一般意义上的法官。事实证明，我们当事人杀法官的，也有的是。这个可真是啊，你说一个法官，我们刚才所说的，法官要做的决定，就是怎么让自己的决定是有权威性的，怎么让当事人接受。我们清朝的法官有没有想这事？有没有考虑过当事人会不接受我的判决？他们充分地考虑了这样的问题。我们研究司法档案，对我们做法官没有启示？对我们做一个优秀的法官没有帮助？我们研究的就是历史，难道没有跟我们现实服务？这些就是说，都是需要我们用开放的一个角度去看。那我们也看到了英国的，美国的，包括我们香港的，所有的法官关于案件合议的意见都是公开的。所以，他有判决意见，还有什么意见？还有反对意见！当然，他有反对意见那是正常的。
司法档案的研究，增强了我们法学研究跟司法实践的对接，我觉得非常有意义，那么他的利用呢，也对我们法律职业的伦理的考虑、道德的考虑、价值的考虑、责任的考虑，对我们法律职业技能的、思维的、推理的考虑，跟我们法律职业的性格塑造、文化传承，这些都有关系。一句话，司法档案的利用可以促成我们法学研究的变革，不是说我们法律史学的变革，是我们法学研究的变革。这几个方面，就是说对于我们总结司法的规律、总结司法的经验、变革法学教育都有很大的帮助。
那么，我讲就讲这么多，你们有什么问题？还是讨论你们的问题吧。谢谢大家。（热烈的掌声）
饶传
非常感
同学甲：
我
这两个问题都问得非常好的，就是我们说的细节，都是细节的问题。那么，第一个问题，投鸣是什么意思？就是乡间有了争议，有了纠纷以后，你不能首先提交官府，官府也不会说随意地受理一个纠纷。为什么？因为我们中国就有悠久的地方自治传统。我们自治的传统用一个俗语来表示，叫“皇权不下县”。说的啥意思？县的一级就代表皇权了，县以下就自治了。投鸣的意思呢？有乡约，有保人，有这些地方的士绅。什么叫士绅？有文化、有素养、曾经当了官了，现在退休告老还乡了，是不是我讲的这样一个观念，就是中国传统社会，你不管官当得有多大，退休以后你都必须要回老家，叫告老还乡。这些人就是处理民间纠纷的第一道防线，也是最重要的防线。如果说一个县正堂，一个知县，把主要的精力都放到审理这些鸡毛蒜皮的事情上，他肯定不是一个好知县。为什么？那太多了，忙不过来，防不胜防。
现在法院也注意到这个情况了，我在来之前还在我们陕西省高级法院给他们做过培训，培训什么呢？培训人民调解员，你们是不是觉得也挺有意思的。一个省法院，把地方上的调解员，集中到宾馆里头，叫这些教授给他们讲人民调解多么重要。我讲的全都是重要，没有一句不重要，没有讲一句人民调解不重要的话。我们各地中级人民法院也都在做人民调解员的培训。我去海口的前两天，还在榆林市中级法院，也是给他们调解员做培训。那么他们现在的观念是什么呢？就是说人民调解要充分地发挥作用，法院的案件数量一少，质量就上升了。现在最主要的问题，全国各地都是，一进入十月份，法官周六、周日、休息日，取消了，全天候值班了，家庭都不和谐了。你想想，你一个法官，休息的周六、周日都没有了，你就是保护当事人权利了，你的权利都没了，你还保护什么？你主持什么公正？你自己也没有公正。到了十一月、十二月了，当事人去起诉，不受理了，不立案了，今年的案要立到明年，为什么？要有结案率。这些都对我们的司法有很大的损害。所以法院对我们人民调解特别重视，法院专门向财政申请钱，人民调解不是申请不到钱么？我法院申请，申请了以后对你进行培训、宣传、重视、支持，这是从根本上解决问题。现在我们的司法为什么没有权威性，就是因为案件的数量太大。那数量太多的时候，你办了一千起案件的时候，我们说百分之一有问题，那就是有十起案件；你要是只办了一百件案件，百分之一有问题，那就是一起；你只办了十个案件，百分之一，就没有了。不在于你办了多少案件，关键你办了这一个案件对于解决这一类问题有权威性。我也讲了很多地方，讲到同案同判，案例指导制度、案例制度。法院判案是有权威性的，就是因为我有判决的一致性、司法的一致性。然后，你们两个为什么能够进行谈判，律师为什么能够对双方进行调解？原因很简单，你这个案件打到哪一级法院，结果也就是这结果，那这案件是不是很容易调解？如果说咱打到法院去，还不知道是什么结果呢，你是不是就要往法院打？我们司法的传统、司法的观念，整个作风要转变。所以说，从这个角度来讲，我们还是要靠基层来解决问题。上访的意思是什么？首先是不相信我们自己能解决问题，其次不相信基层政府能解决问题，只相信谁能解决问题？北京人能解决问题，他有权力，他可信，我们都不可信。所以这是我们质疑的一个根本性的传统。
我们所说投鸣乡约的时候，你有了事，你先找乡约他们去解决。所有的起诉都要说，我已经投鸣了地方的乡约、族长，他们解决不了。他为什么解决不好？对方就是蛮不讲理。对蛮不讲理的人，你该怎么办？通过司法程序来惩罚他。惩罚权只有司法权才享有，乡里头这些组织和个人是没有惩罚权的。这是不是也很重要？投鸣，说的就是这个意思，所有的案件的解决，都要依靠基层的、社会的力量，司法只是最终的手段，实在没办法了才动用司法资源。如果有办法，那就能不用就不用，能少用就少用。这是第一个问题。
第二个问题就说私家档案。私家档案它当然很重要，私家档案对于研究哪些领域很重要？我今天讲的是说，官府档案跟法学研究很重要。那么，在法学研究，研究这样实证的案件的时候，当然官府是权威的。权威性那要看你的领域。相反，你研究的是一些社会学的一些问题，或者说私法社会学的问题，当然私家的档案是非常重要的了。比如说，你要研究孔家的，以孔子为代表的孔家的家族变化，那肯定是曲阜的档案是最重要的。你说官方的档案里头，它没有那么多关于这个孔家的家族这些东西。你即便是官府有这样的东西，你也只是说辅助性的。我刚才讲的这些，跟法学研究有关的，有可能是官府的档案，它是权威性的。
这个同学刚才讲了是不是有一个互证的作用，当然有互证的作用。就是说，官府的和民间的结合，那当然最好了。如果是能结合，那是最好了。如果结合不了，那也能说明问题。那现在我们刚才讲的黄岩档案，很多人也用这个研究。比如，黄岩档案的研究者说，告状的不受理的条件是什么样的条件，那是完全可以。为什么？因为这就是当事人给官府递交的诉状，诉状上面的内容谁印的？诉状是哪来的？官府印制的。当事人为什么会拿到官府印制的空白诉状？掏钱买的。你要告状，你先向官府买这个空白诉状，买了诉状你才到代书这来，找官代书给你写诉状，写了以后你才能向官府投呈。如果不是他卖的，我们前面所说的白状，就是白纸，官府一般都不受理。你要打官司，你连个诉状都不买，你要打官司，你连诉状的钱都不掏，作为县正堂来讲，官府也觉得，你也把我们官府看得太不起眼了吧。你要叫我给你办事，你连我的诉状都不买，你连这么一点钱都不掏，那你这个成本意识是不是也太低了？所以说我们刚才所说的，关键在研究什么样的领域。我也强调，研究问题的针对性决定了你使用的材料核心的东西。恩，这两个问题，都挺好的。
同学乙：
这个问题问得就更好了，我觉得是非常有意义的。讨论到我们所说的裁判的根据，这个同学现在已经讨论到这个层次了。所以我刚才说，司法档案能叫我们思考一些深层次的问题，这些问题你不看档案，你可能想都想不到。乡规民约，中国传统社会有，现在也有，我这也是这几年做了很多调查。我发现很多地方乡规民约发挥作用非常大，我们现在一些法院判案子，还是要对乡规民约有一定的重视。
你比如说有一个习俗，是这样一个习俗，农村订婚都是一个非常重要的程序，没有订婚，就一步到位就结婚，好像大家都觉得接受不了。我上了大学以后就一直在西安，然后回到老家，听说给这个订婚，给那个订婚，我一点都不奇怪。订婚嘛，我们小时候，没有上大学之前，家长还说要不给你订一个亲，要早早地订，因为好的女孩子订得早，剩下的里头，你可别想，剩下的里头，好的也是不好的，是吧，剩女。（大家笑）农村他就是这样一个观念，越早越好，早了挑起来余地大，多啊，晚了，你就剩那么几个，到哪去挑，没得挑，没有选择权啊，没有选择的余地。当然，女孩子也希望早早的，为什么，她也有她的选择。她小，她选择的年龄的范围、层次、数量就多，她大，她只能选比她大的，她不能挑比她小的。有一天，我的一个同事跟我说，“世荣，哪天哪天，喝喜酒。”我说“没有听说，怎么一下就喝喜酒了？”“不是结婚的喜酒，我给儿子定亲，你来参加。”我当时就接受不了，我想大学的教授，儿子也是大学毕业的本科生，在某法院工作。我说你还讲订婚？他说那正式得很，咱要喝酒，咱还要送彩礼。（大家笑）确实，这就是中国社会，他就是样子。那好，送了彩礼，可是，你反悔了，是不是彩礼就没了？司法必须面对这样的问题。还有一种情况，结婚了，没过几天就离婚了，是不是彩礼全部就没了？司法必须要思考这方面的问题，你不思考这方面的问题那不行，为什么？陕西的农村，结一次婚起码得花两三万，如果你不对男方进行救济，男方再要结婚，结第二次，那是不可能的，为什么？他就这么多积蓄，他就这么多能力，一个人只能结一次婚。司法如果在这时候还是积极地不作为，还是按婚姻法，按照这按照那，没用，当事人整天找你、整天找人大、整天找党委上访的时候，司法的整个威信全都归零。为什么归零？你当法院的院长，基本的合格的院长，就是不给党委、政府惹事嘛。你不要说你有权威没权威，我不管你有权威没权威，总之，你处理这些事，要能给老百姓的说法，要能够搁得下，就我们刚才
那好，乡规民约能不能作为审理案件的根据？不用说，乡规民约都是有效力的，官府的一个重要任务就是维护乡规民约。我这里也是收集到了两个关于乡规民约的拓片，就是碑刻。这其中有一个，我们韩城的一个乡规民约契碑，就是非常有意思的。这个乡规民约一共二十条，其中有一条说这个里长，这不是乡里么，老百姓推举的最高权威就是里长，里长是怎么产生的？里长是大家推举产生的。但是这个里可不只一个里长，一下推举五个里长。这跟我们法律史学会好像还有点相似。（大家笑）这五个里长是轮流执政，一人执年，叫执年里长，当一年，一人管一年。你在做执年里长的时候，有徇私枉法的行为，要惩罚你，怎么惩罚你呢？阖里罚戏三天。你请这个戏子唱戏，请大家看戏，罚戏三天，叫所有的人都知道你贪弊，你是一个不合格的人。最后一条是，不遵者禀官究治。这就是一条，禀官，就是刚说的禀覆，把你送交给司法官，报告司法官来惩罚。司法官为什么会惩罚他，就是因为有这样的乡规民约。没有乡规民约，他说好，我们刚才所说的，你首先要投鸣，投鸣这个投鸣那个吧。不用投鸣，这乡规民约说了，这种行为直接移交司法处理。本来叫你罚上三天戏，就是花点钱的事，丢点人的事，现在你可要承担刑事责任了，那是你选的。那好，反过头来说，执年里长贪贿不是承担刑事责任，而是罚戏，因为你贪贿的这些不是国家的，而是老百姓的，是你和老百姓的关系，乡规民约是不是说的这个意思？你来当里长，我们选你当里长，你对大家的承诺就是这个承诺。你首先侵害的不是整个国家的、政权的关系，不是行政关系，是大家的一个约定。乡约是什么意思？大家的约定，乡规民约么，大家的约定。所以说乡规民约的适用，它不是在官府适用，是在我们基层自治组织当中适用。那官府为什么不适用？官府说颁布你这一个乡规民约，是说你是有效力的，你的效力不在于说，我还是要判你罚三天戏，可不是这样子。你有这个徇私枉法的行为，官府不是根据这个乡规民约叫你罚三天戏，而是说追究你刑事责任，是这个层面上发挥作用。一提交到官府以后，跟你们就没关系了，就成了国家法律的问题了。本来是跟你们的关系，你们几个的钱给他私吞了，他受了那其中一个人的贿，然后把另外几个人的权利给损害了，但是移交司法以后，就不是你们之间的事，是他和国家的事，就是动用刑罚来惩罚犯罪的事。所以从这个角度来讲，官府对这个乡规民约是进行充分地尊重，但是官府判案的时候不一定非要引乡规民约，作为这个裁判的依据。
那么，现在能不能引乡规民约作为裁判的根据？我在浙江调研的时候，也是非常有意思，浙江的一个诸暨市，诸暨市有一个枫桥镇，
这个地方就特别重视乡规民约，其中一个乡规民约，枫桥镇就有一个村叫凤溪村。凤溪村的福利就特别好，门面房出租，一年一个人要分几十万。那好，他就面对着其他地方人的虎视眈眈的想法，都想到这个凤溪村来。你想一想，那个村一年人均分不到三万，你这能分十三万，他凭啥不到你这地方来？想尽一切办法，其中一个办法就是跟你结婚，跟你村民结婚。这个凤溪村就制定了村规民约——关于结婚的村民代表大会的决议，说男婚女嫁是中国的传统，这是正常的，但是所有的人通过结婚这一种方式跑到我们这儿来，这是不正常的。什么叫结婚不正常？你今年和我结婚，你是不是就成了村民了？你结婚的目的就是当村民，所以说就不会跟我好好过，过几天你就离了，离了以后是不是村民身份就没有了？那法律是禁止的，你不能歧视离婚的这些人，她已经不幸福，她已经不幸了，她已经没丈夫了，你还叫她连村民的户口都没有了。那既然这样，情况是不是就发生了？村民代表大会的决议是这样子，说，结婚的人有这样的情况决议管不了，结婚的人认为他要结婚要离婚决议也没办法，还管不了。决议管的是生了男孩要娶媳妇，几个男孩可以娶几个媳妇，那媳妇全都是咱们村民；但是女孩就不行了，生了女孩都要嫁出去，除非说你没有生男孩，你没有生男孩你生了五个女孩也没用，只其中留下一个女孩养老送终，其他全都嫁出去。好，没生男孩生了五个女孩的这些人认为说，这样规定是不是符合宪法规定？是不是符合婚姻法规定？婚姻法说男的可以到女家，女的可以到男家，你现在说我五个女儿只能留一个，他五个儿子全都留在这。他五个儿子娶五个儿媳妇，一年下来就是一百多万。我五个女儿，四个都嫁出去，留一个，再来一个，这才二十万。那差别大了，贫富分化差距太大。这一个村规民约是有效的还是无效的？提交到了诸暨法院。诸暨市枫桥法庭是全国的优秀法庭，他那个法庭的庭长是全国的优秀法官。他们跟我们讨论这个问题的时候，我就讲了个很重要的意见，我说提交司法审查的时候，这一个村规民约是有效的。这是我个人的观点，你们不一定同意。我说为什么是有效呢？这个涉及不到性别歧视，为什么？不是说今天生儿子的人他永远都生儿子，他生的儿子还要生儿子，那不是这样子。不是说今天生女儿的人的那个女儿生的就是女儿，那女儿也可能生的儿子，这一定不一定？所有的儿子女儿都是女的生的，男的就不会生育。所以说他不存在有性别的歧视，他还是一个规定，这个规定是有意义的。为什么是有意义的，因为你是限制人口膨胀的，符合国家的计划生育政策。那我说你诸暨法院像这样判决，也可能绍兴法院也这样判决，但是到了最高法院他可不一定这样判决了。如果说有人有耐心能把这个案件打到最高法院，最高法院会把这一切都改变的，那是最高法院的事。你诸暨法院枫桥法庭没有义务去维护宪法，你只有义务尊重村规民约。最基层的人民法院对于老百姓的职责，就是保护老百姓的事，至于说维护很高的那个，那有最高法院。实际上这个案子诸暨法院判了以后，当时也没有人跑到最高法院去，这个案子也就维护了。就是说这个村委会受到了尊重，就是说男的娶女的到诸暨，然后上户口，这个是凤溪村的村民；但是你是女的，你只有在没有哥哥弟弟的情况下，你才能够留在这个地方，然后成婚，当然你也可以是外地人，也可以是本地人。而且这只有其中一个女儿才能这么做，才有这样的权利。那么，外地人到凤溪村来，叫上门女婿，婚姻法有没有规定这样的东西？没有，但是老百姓生活当中有。上门女婿要跟村委会签订协议，说我一定要把婚姻维护得幸福，我到这来，承诺就是为了很好的生活，不是为了在这地方得福利，我是由于跟她有爱情才结婚，不是看到你这其他物质的条件才结婚，我承诺要养老送终女方所有的人。这个东西就是这样子。所以说这个同学我刚才说他说的问题非常好，就是因为你看起来好像有明确的答案，似乎答案又不是特别明确。这样的问题就特别好，抓住这样的问题，你可以展开讨论。（掌声）
同学丙：
这问题问得也非常好。就是说双方的诉讼策略和单方的诉讼策略有什么关系，这个同学关注到这个问题，我觉得非常好。你看，土地的卖主一下跳出来，递交了一个呈词，递交了一个诉状，说，我觉得那一个监生，他告这个中人，是没道理的。为什么呢？这地不是他的，那好好的一个卖主为什么会去递交这样一个呈词？这不是他自己去的，这是谁让他去的？被告的那个中人去的，中人说你把我叫去当中人，我当了一回中人，成被告了！我这费用你来出，为什么？这是你的地，我又没有地，我本来就是个穷人，就是靠当中人挣点钱，你现在把我拖累到这个诉讼里头，你看我多惨。平常是不是有个俗语叫偷鸡不成蚀把米，赔了夫人还折了兵。我就是个可怜的中人，就是赚几文银子，你最后弄到，有人递交了个诉状，你看我坏了多少钱，而且今天传明天传，你看我多可怜，这是他的策略。他的策略起没起作用？起了作用，案都销了，从根本上釜底抽薪了。要按照这个当事人的想法的话，案销了是不是都一了百了了？但是没有一了百了，关键对方是监生，一而再，再而三地。那么，监生对对方销案的策略是采取怎样的办法呢？监生说，找到那些差役，找到那些中人说，你们就说，买方愿让，义让，义让是什么意思？品质高。义气，他想让出来其中一份地，这才能立上案，如果不是义让的话，人家说夺买。夺买的话，合法违法？这是违法行为，这怎么能立上案是吧？那我们现在所说，双方的关系是不是斗智斗勇的关系。你不是立上案了么？立上案我怎么把这个案件销了？好，这一个原土地所有人出来以后，案子没有销，好，你看又出来个谁？买主又出来了，买主说这地是我的，他们俩打什么官司？一个是想买地没买到，被告又是个中人，中人不是土地所有人，这地是我的，他们俩在这里打土地官司，这个土地所有人说，太可笑了吧。谁可笑？你这个司法行为是不是太可笑了？跟这个地没关系的两人在这打官司争这个地呢，你看你这司法审判审什么呢？你也不问问我的意见，我的意见坚决不同意。你看这个意见好不好？这是不是一锤定音了。这买主为什么又跳出来了？还是中人找他，中人说你看你们俩的地叫我当被告，我又不是土地所有人，你土地所有人你总得站出来说句话吧，你买了地，起码还是有点钱吧，有产者吧，那你对我这个中人这么可怜，你能不说句话？他就说句话。这全都是诉讼策略。那为什么会有这样的诉讼策略，全都是针对原告的，他双方之间你来我往，斗智斗勇。我们所说的这个诉讼如同战场，一点都不差，就看谁的手段更高明。
这个中人也是很厉害的，中人能在中间搓成买卖的人，都不是一般的人。我有这样的经历，我们上研究生的时候，说买辆自行车，但是新自行车很贵，要一百多块钱。那半新不旧的那个车，便宜了，那就不是一半了。半新不旧的车就是三分之一的价钱，或者更低，他就有旧自行车的交易市场。拿着几十块钱，三十块钱，买辆自行车。你们是不是觉得太少了？一点都不少，买一辆自行车三十块钱还没花完。叫个同学，你帮我当参谋买车，我们一个同学跟我一起去了。中人就出来了，中人说买车的吧，一看你们俩就像买车的，我跟你们介绍啊，卖车不能随便卖，手续一定要齐全，三证要齐全，有发票，有驾驶证，有户口本。自行车是有驾驶证的，这你们没听说过吧？总之，三证必须齐全，没有三证，有可能是赃车，你买了是会引来麻烦的。我们一听，天底下哪有这么好的人啊。我跟你们介绍，你来。我们自然就跟着人家走了。车怎么卖的，多少？25。25觉得太贵了，这个？18。诶，这个车不错，证呢？当事人从口袋里掏出来，三证齐全。这18啊，这个车可以考虑。我们一听，拿了30块钱要买辆车，18，那还是很便宜。这个中人说了，你不是要18么？你出多少。我们当时想，怎么直接问我们出多少，就15呗。15，哎呀，这中人就很有水平。他说你看，他要18，你要15，我来说句话，说句公道话，18有点高，15有点低，就16吧。我们一听，18一下变16了，这个人很厉害。但是你是买主吧，你得掏一块钱给我，你看我没有说17，也没有说16块5，我给你少了一块钱。那个卖主听说要我多掏一块钱，他很高兴， 那还叫他掏一块钱，16就16，他一块钱就赚走了。中人那就是，他把你带到那地方，讲三证要齐全，然后说那个25的太贵，这个很便宜，他要了18，给你讲成16了，叫你掏一块钱你有啥不掏的？然后我们俩骑着车子，前头骑一个，后头带一个，很高兴，捡了便宜，为什么？有中人给我们撑了腰，做了这样一个生意。走走走，到了十字路口被警察挡住了，骑车违法你们知道不？那还用说，骑车带人还违法。那不用说，前面骑一个，后面带一个。你们俩在这地方，再给我逮一个骑车带人的，你才能走。我们俩站那地方说，咋没来骑车带人的呢？等呀等，又来一个，是吧，带走，骑车带人违法知道不知道？警察在旁边，你们在这个地方呆着，再逮一个。过去跟警察说，我们抓住了，他们在那地方给我们逮着，走了。这个中人不是普通人，你看他当了被告用了多少资源。就一定程度上说，被告的策略起了一定作用，也不是知县很怎么样。如果县正堂判决说，这个土地买卖是不成立的，一定要给监生买多少地，那这个事，也是搁不下的。这个监生他也明白，告了第三次，受理了，受理了以后知县也没办法了，没办法的情况下把他们俩惩罚了，惩罚以后那事情就结束了。所以刚才这位同学所说诉讼双方的策略，还是起一些很重要的作用。虽然策略这些问题并没有纳入我们观察研究的视野，我们总都说有了法律，有了证据，是不是这些都有了。但是呢，这些法律和证据为什么能起作用呢？就是通过这个诉讼策略在起作用。
饶传
还有没有什么问题，如果没问题的话，我们请
我是来学习的，
今天中午，浙大把龙泉档案整理的部分——已经出版了，说是要寄来，这是一个比较好的消息。但是龙泉档案，清代的很少。可能只有一卷是清代的，而且都是民国里面穿插了清代的档案。
今天有很多是法律史的研究生，当然也有各个学科的研究生在这里，我想今天不管是法律史的研究生，还是其他专业的研究生，都是一样的，今天讲的是一个通识，就是研究、做学问。今天
那年，我们在清华开会的时候，我也说了类似的话，我说我们从清华大学打个车到一档看看《刑科题本》，打个车只要五十块钱，我们就可以去看了，很多都是无谓的争论。看到材料，很多问题就都解决了，看到材料以后，我们才发现，还有很多问题需要研究。你把这些问题先解决了，那个所谓档案重不重要的问题，其实就不重要了，这个问题本身就不重要了。你看看这些材料，很多问题就没有做，都是空白。比方说西方，美国的黄宗智，菲利普·黄，利用档案，得出了一些结论，就说他看到了三个档案，三个县的司法档案，就得出三个县的模式的结论。那现在紫阳县档案出来了，南部县档案材料，是不是还有第四个模式、第五种司法模式？其实会有很多问题需要解决，如果有兴趣的同学，我们真的希望这是一个难得、宝贵的机会，能够向大家展现一个新的研究领域，有兴趣的同学可以不妨去选择这样一个领域，你一切入进去，可能会做出很有意义的一些成绩、研究成果。以后也希望我们有更多的机会，如果在这做相关研究的时候，能够得到
感谢各位同学。
饶传
感
也谢谢各位！
