康民德：法文化视野下的血亲观与律法冲突

作者：康民德

来源：《人民法院报》2017年3月31日第5版“法律文化”

人类的血亲意识体现为一种人伦至亲的关系模式，在人类蒙昧时期，对于血亲观念的认知就是从个体基因有直接遗传关系的亲属范围，以己身为中心，亲缘关系分为直系血亲、旁系血亲和近姻亲，具体而言即所谓“六亲”（父子、兄弟、夫妇）、“九族”（父族四：指自己一族、出嫁的姑母及其子、出嫁的姐妹及外甥、出嫁的女儿及外孙；母族三：是指外祖父一家、外祖母的娘家、姨母及其子；妻族二：是指岳父的一家、岳母的娘家）体系构成的轴心血亲家族。

中华民族几千年宗法体系下的血亲观念，经历了国家王朝更迭，政治、社会动荡以及群体文化意识形态的兴替变迁，愈发显示出精密化和明晰化的特征，也从中强烈折射并直接关乎着中华传统文化的积淀与扬弃。宗法式的伦理道德更是在历史推进的过程中，对中华民族人类群体的心理和行为产生了约束和规范作用，血亲观念在传统的法文化体系中也镌刻下了深深的历史烙印。

服制格序影响下的惩戒法

中国的封建社会以服制论亲疏，《白虎通义》认为“礼不下庶人者，尊卑制度也，服者恩从内发，故为之制也”。即丧服之礼是人性固有的情感之礼，不同于尊卑上下的其他外在之礼，其作用就在于论证等差秩序和结构合理，并将之固定化和形式化。《仪礼·丧服》章所载亲属之间的服制关系也在几千年的文化传承中被奉为权威准则，虽在其间略有变通，但主线隐然未绝，在中华传统法文化体系中无论于习惯法还是成文法领域都占据着重要的地位。“五服制罪”始现于春秋时期，盛行于晋朝，至明清时五服图更是列于律首。

在古人的思维认识里血亲之间但有人身与财产侵犯，按服制定罪则恰如其分，便也是罚当其罪，反之，如与服制论罪理念相悖抵触，则是刑罚不当。体现在违律惩戒，一个总原则就是血亲关系中尊长杀伤卑幼，关系越近则处罚越轻；卑幼杀伤尊长，关系越近则处罚越重。汉简中曾有记载，子贼伤父母“皆枭首弃市”，而贼伤人，“黥为城旦舂”，相较之下，贼伤尊亲处罚远重于伤普通人。其中还记载有：“殴詈大父母、父母叚（假）大母、主母、后母，皆弃市。”“殴……亲父母之同产，耐为隶臣妾。”“殴父偏妻父母……泰父母之同产，及夫父母同产……若殴妻之父母，皆赎耐。”对尊长伤害行径为法所不容，并区别服制分别处以不同刑罚。唐以后历朝律法中均制定有殴骂谋害尊长的律法惩罚条款，延续了血亲格序和尊卑长幼之序的严厉依律惩戒风格，由此体现出古时立法中服制差序对定罪量刑的重要影响作用。

自秦汉时即注重孝道彰显以治国理家，以为孝悌之人“好犯上者，鲜也；不好犯上，而好做乱者，未之有也”，以孝行决良善，对于不孝之举则入刑惩戒，但在具体司法实践中同样也是按照服制区别而处置各异。湖北云梦睡虎地出土的秦律简文中，就有不少对于“不孝”行为的定罪，在《封诊式》（案例汇编）中，即有“告子不孝”一案：“爰书：某里士伍甲告曰：‘甲亲子同里士伍丙不孝，谒杀，敢告。’即令令史己往执。令史己爰书：与牢隶臣某执丙，得某室。丞某讯丙，辞曰：‘甲亲子，诚不孝甲所，无它坐罪’。”父告子不孝，官家依律法拘讯并严惩不贷。经魏晋南北朝至隋唐，中华传统法的格局基本定型，服制治罪诸多细则更为后世历朝所遵行。《唐律》中即有“十恶”之罪，其中“恶逆”“不孝”“不睦”三项均涉及血亲服制孝道违背的刑罚惩戒，具体有“诸子孙违犯教令及供养有阙者，徒二年”“詈祖父母、父母者，绞；殴者，斩；过失杀者，流三千里；伤者，徒三年”等条规，足见当时律法对孝道弘扬的极力推崇及对违背孝道行为与破坏服制规序的律法严惩。

秦时律法曾盛行亲属连坐制度，常刑及三族、七族甚或九族，秦以尊崇法家而严刑峻法治世，较上古法制思想更为严苛，《尚书·大禹谟》记载，舜、禹时律法始祖皋陶的刑罚原则是“罚弗及嗣，赏延于世，宥过无大，刑过无小”，意即刑罚不应伤及子嗣亲属，宽宥无所谓广大。秦律无疑体现了血亲服制惩戒的极端与过激。汉高祖时制定律法限制血亲族刑连坐，景帝时发生襄平侯嘉子恢说谋反一案，恢说尊亲及同产均未受到连坐，体现出当时重纲常名教，律法原情的内在隐义。宣帝时颁诏定制“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，从中可见卑幼匿斩衰及齐衰尊亲勿坐，尊长匿直系斩衰、齐衰、大功卑亲有条件勿坐；同时，基于妻为夫斩衰服、夫为妻齐衰服，又确定了夫妻得相首匿，并为后世司法制度所沿袭。服制格序下的律法惩戒形式在一定程度上彰显出我国古代传统法文化的人性情理深义内涵及其演变的历史脉络。

儒礼规仪语境下的伦理法

剥繁去冗之余，我们又可清晰地看到中国古代传统法文化始终带着儒家礼制规范的影子，这些儒礼规范的很多内容即是建立在血亲宗法原则基础上，并调整着国家社会等级秩序和人们的伦理意识形态。俞荣根先生则较早地将儒家化的法律概括为“伦理法”这一称谓，他认为所谓的伦理，是指古代宗法社会中以血缘家族为基础的人伦尊卑等级秩序，亦称“伦常”，即人伦之常道。因此古时的伦理不乏凌驾于法律之上，在广大民众心中形成一种精神导控，支配着人们的视听言行，忌惮僭礼逾训所为，伦理价值在一定程度上代替了法律价值，现实的社会生活和政治生活中伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德则被直接赋予法的性质，具有法的效力，从而形成“法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动”。

伦理法作为中华传统法文化范畴的分项内容，在数千年的历史中已经具有了制度上的表征。秦汉时期为我国封建家族本位伦理法的形成时期，汉代随着封建法律儒家化的开始，儒礼规仪对于伦理与法律的相通处给予了充分的肯定，诸如血亲家族宗法规制的实施、律法对伦理要求的耦合与认同，伦理法在法律治世领域焕发出别样的生机。《礼记·内则》中载：“子妇无私货、无私蓄、无私器，不敢私假、不敢私与”，意即卑幼未经尊长许可，不得私自动用家财，否则给予刑罚。晋《泰始律》以礼为本，严格名分，宗法伦理原则在国家立法中得以确立，不敬、恶逆等均以违礼而入律，为律法所认可的宗法制度中，父母甚至有对子孙的赐死权利。《魏书·刑罚志》载：“礼俗纯朴，刑禁疏简……无囹圄考讯之法，诸犯罪者，皆临时决遣”，孝文帝修律时更将家法礼教融入律法。至隋唐时家族本位伦理法凡涉及家长权和族权领域内容均被国家制定法所吸纳确认，《唐律疏义》更是我国古时伦理法的最高规范成文法表现形态。唐时还曾出现以礼折狱、弃律从礼的极端司法案例，《册府元龟》中记载：“柳公绰，长庆中为刑部尚书。京兆府有姑以小过鞭其妇至死，府上其狱，郎中窦某断以偿命，公绰曰：‘尊殴卑，非斗也；其其子在，以妻而戮其母，非教也。’竟从公绰所议。”儒礼思想的灌输及偏颇理解之下，人命又何其贱也。

伦理法既具有理想法的价值，同时还具有实在法的功能。血亲观念主导下的传统法实践中出现了“代亲受刑”制度，这也是符合封建道德伦理要求的，子代父、弟代兄、孙代祖受刑在某种程度上就是对血亲族权的最有力维护，极大地维护着以父为纲、以君为纲的封建伦理体制。汉明帝时，“诏徙边者，父母同产欲相代者，恣听之。”卷帙浩繁的古代法律文献中不乏记载代亲受刑司法实例，历朝为推崇此种符合伦常的至孝至诚行为，不但让代罪者不为罪，往往还会对代刑者给予减刑或赦免。“留存养亲”同样是中国古代王朝基于血亲关系，而为封建法律原则认同的重要司法原则，《北魏律》将此儒家孝养观念入律，为达到伺奉家中尊长目的，作为独子、单丁的罪犯如果被判死罪就不杀，被处徒流而不遣。《唐律疏议·名例》中规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”至清嘉庆修《清律例》条例中依然有如下规定：“杀人之犯有秋审应入缓决，应准存留养亲者，查明被杀之人有无父母，是否独子，于本内声明。”从儒家伦理观认识阐释，这是一种对于赡养尊长的人性保障，理当优先于律法惩戒的实现，也由此粉饰夸大了统治者的德化仁政，所谓“法顺人情”，提高人性伦理的凝聚力。体现在民事婚姻家庭方面，父母之命，媒妁之言则是古代男女婚姻成立的要件之一，《诗经·南山》中即记载：“取妻如之何，必告父母”，儒家礼治强调的就是父母尊长的意志决定权，父母具有主婚权，子女不得违抗，如有不顺则依法惩以杖刑。

亲仇违律冲突下的习惯法

以牙还牙、以血还血是我国上古时期即已实行的一种习惯法制度，直至后世历代也曾长期支配着人们的思想意识和行为模式，此种冤冤相报式的血亲复仇行径在中国传统法文化体系中痕印清晰甚至令人触目惊心。

《周礼·秋官·朝士》云：“凡报仇者，书于士，杀之无罪。”《礼记》又云“父之仇，弗于共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国”，足见在古人的朴素是非观中血亲之仇不共戴天。从天理人性角度理解，血亲复仇业已形成一种民间习惯法体例，古代国家立法体系中则语焉不详甚至刻意模糊，血亲复仇反映了以亲情为寄托、冤冤相报与国法规范禁律难制的冲突。冤冤相报的血亲复仇引发了法律与道德冲突，其内涵实质即为礼法的冲突。直至春秋战国法家之学成为显学，以律法介入的形式规制血亲复仇，李悝所著《法经》中规定：“为私斗者，各以轻重被刑大小。”历史推进到东汉，随着儒术的兴起，《礼记》的“父仇不共戴天”理念再度风行，血亲复仇事件屡屡发生，从儒家认为的若不允复仇，则伤孝子之心，在道德法律化与法律道德化的交融发展过程中，非律阙其条，依律理当问斩的血亲复仇私刑举动，执法者却往往法外施恩，很少对复仇者判处死刑。至汉末，曹操为彰显法制的一统，曾明令禁止私人复仇，三国魏文帝时则诏曰：“今海内初定，敢有私复仇者，皆族之。”《魏律》中规定：“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇，所以止杀害也。”虽多有律令严禁血亲复仇，以严肃民众法纪意识，但现实中似乎收效甚微。唐代的法制建设日趋完备，却依然对血亲复仇之举法外开恩，《旧唐书·列女传》中载：“孝女贾氏，濮州鄄城人也。年始十五，其父为宗人玄基所害。其弟强仁年幼，贾氏抚育之，誓以不嫁。及强仁成童，思共报复，乃俟玄基杀之；取其心肝，以祭父墓。遣强仁自列于县，司断以极刑。贾氏诣阙自陈己为，请代强仁死。高宗哀之，特下制贾氏及强仁免罪，移其家于洛阳。”这又是一典型宽松处置血亲复仇之例，法情冲突下允协为治，凸显了司法的执法原情，准情定谳。另有武则天执政时期一个案例：某人之父被某县尉冤杀，该人后隐姓埋名多年，终寻机杀县尉报得其父血仇，然后投案自首。最终以律法不可移，杀人犯法要处死刑，为父报仇的孝行则另予表彰，结果将杀人者处死后再行表彰。之后为柳宗元所诟病指摘，写了《驳复仇议》一篇，柳的观点认为如杀人者之父无辜被杀，可复仇且应判无罪；但若其父为国法所诛，不应复仇且对杀人者依律处死并不应表彰。后世因此对血亲复仇案件承袭“具其事由、酌其宜而处之”的理念认知。一代天骄成吉思汗开创的蒙元王朝时期，不仅在《大札撒》和律令中明确允许血亲复仇，且将其作为世代相传的义务，规定被报仇者还得向复仇者交纳五十两烧埋银，以告慰被害者在天之灵。明清律承前朝的法传统，在血亲复仇问题上充分考虑到情理法的关系，律法制定有所宽缓，“父亲祖父被杀，子孙如果当场杀死对方，无罪；子孙如果是事后复仇，处以杖六十。”而不决断依靠刑律简单处刑，法外因事而宜，显示出立法者和司法者在对待冤冤相报的血亲复仇冲突的良苦用心。

中国传统法文化更多重结果轻程序，人们普遍更关注公平正义是否能够得以实现，至于公平正义的实现主体以及实现手段则显得并不那么重要，古时人们形成一种公法惩恶，私人复仇同样惩恶的理念认知，“杀人者理当赔命”是一种通理，因果报应目的达到即可，特别是在杀人者未能得到公法及时制裁，私力复仇则是理所应当、情有可原，元代无名氏在其《货郎担》第四折中唱道：“又谁知苍天有眼，偏争他来早来迟，到今日冤冤相报，解愁眉顿作欢眉”，反映了民间血亲复仇善恶报应观念的盛行。

中国的传统法文化几千年来一脉相承，绵延不绝，独具鲜明特色，其中以天理、国法、人情三者的协调统一、互补互用为其底基，冲淡单一严法酷刑的冷漠、僵硬表象，情理法和谐交融同时奠定了中华传统法文化的理论根基。古时法家主张严刑重罚，达“以刑去刑”之目的，历史上虽曾引发儒法之争，但儒家亦认为“刑人之本，禁暴恶恶，且惩其末也”。认为律法作用在于刑罚，重在对违律者的惩罚和报应，兼具警告预防的作用。儒家学说强调维护三纲五常之伦理，维护家族权益，区别亲疏、尊卑、长幼，并将其引入传统法律体系的构建，在推行礼教、倡导德治同时，以血亲观念衡量定夺刑律实施及惩戒。正如明代思想家丘濬在其《大学衍义补》一书中所言：“可见刑之制，非专用之以治人罪。盖恐世之人不能循夫五伦之教，故制刑以辅弼之。使其子皆孝，为臣皆忠，为兄弟皆友，居上者必慈，与人者则必信，夫必守义，妇必守礼，有一不然，则入于法而刑辟之所必加也。”中国古代历朝历代延续着这种法文化传统，其间虽不乏理念思维的冲突碰撞但又能彼此借鉴、相互融合，因时因事有异却形成可变与转化之势，内在的连续性始终如一，一切都是植根于中华民族深厚的道德理想主义土壤，又在固有的中华传统法文化根底悄然滋养并丰富着传统法文化体系架构，也由此“枝繁叶茂”且最终结晶为有着强烈华夏民族文化特色与特点、多元性格的中华法系。