何勤华：西法东渐与中国司法的近代化

原载：《人大法律评论》2001年02期

 

延续了近两千年的中国封建司法制度，至19世纪末20世纪初随着西法东渐和清末修律运动的展开，终于全部瓦解。在全国人民反清革命势不可挡、清王朝不得不进行司法制度改革的基础上，沈家本（1840—1913）等法学界志士，大刀阔斧地进行改革，全方位地移植外国的司法制度和观念，从而开始了中国司法制度近代化的艰难历程。

一、清末移植外国司法制度的宗旨

在清末修律过程中，对如何改革中国传统的司法体制，如何借鉴和引进外国先进的制度，当时负责法律修订馆的大臣沈家本以及主管董康（1867—1947）都有充分和清醒的认识。沈家本在《修律大臣奏呈刑事民事诉讼法折》中，[1]就集中表达了这方面的思想：

第一，关于实体法与程序法的关系。沈家本指出：“法律一道，因时制宜。大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全无以标立法之宗旨，用不备无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”[2]

第二，关于民事诉讼与刑事诉讼分开的思想。在中国古代，不仅实体法与程序法不分，而且在程序法中，也是民事诉讼与刑事诉讼合在一起的。而这一传统，已经远远落后于世界法律发展的潮流了。对此，沈家本强调：“泰西各国诉讼之法，均系另辑专书，复析为民事刑事二项。凡关于钱债房屋地亩契约及索取赔偿者，隶诸民事裁判；关于叛逆伪造货币官印谋杀强劫窃盗诈欺恐吓取财及他项，应遵刑律定拟者，隶诸刑事裁判。”

第三，学习外国的司法制度，先以日本为模式。沈家本指出：“日本旧行中律，维新而后踵武泰西，于明治二十三年间先后颁行民事刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，藉以挽回法权，推原其故，未始不由于裁判诉讼咸得其宜。”

第四，华洋诉讼的增多需要全方位地引进外国的诉讼法制。沈家本指出：自1840年鸦片战争以来，中国受到西方列强的欺凌，华洋诉讼也日渐增多。“外人以我审判与彼不同，时存歧视。商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题。比年以来更仆难数，若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充大用，未妙于法政，仍无济也。”

第五，中国封建的诉讼体制已到了非改不可的地步了。“中国旧制，刑部专理刑名，户部专理钱债田产，微有分析刑事民事之意，若外省州县，俱系以一身兼行政司法之权，官制攸关，未能骤改。然民事刑事，性质各异，虽同一法庭而办法要宜有区别。”因此，当务之急，就是要采各国先进经验，制定和颁布简明扼要的民事和刑事诉讼法。

第六，在引进外国司法制度中，沈家本最为看重的是律师制度和陪审制度。此点，因为比较重要，我们在下面具体制度中再展开论述。总结以上各点，沈家本的基本观点是，中国封建的传统司法制度已经不能适应目前形势发展的需要，必须全面引进外国先进的经验，外国经验中，以日本的最为适合中国的国情，而外国司法制度中，对当时中国最有贡献的是律师制度和陪审制度。在修订法律馆当了多年总管的中国近代著名法学家董康，在回忆清末修律引进外国司法制度时，也阐述了与沈家本相类似的观点。

在《民国十三年司法之回顾》一文中，[3]董康在讲了中华法系的种种弊端之后，阐述道：“余痛斯积弊，抱除旧布新主义。所拟草案，如法院编制法，民律，商律，强制执行法，刑律，民、刑诉讼律，俱采各国最新之制。凡奏折公牍及签注辩论，其中关于改革诸点，阳为征引载籍，其实隐寓破坏宗旨。当时引起新旧两党之争，被人攻击，亦以余与归安沈公（家本）为最烈。”这里，“阳为征引载籍，其实隐寓破坏”一语，确实道破了当时沈家本与董康等法学界改革派志士，全身心废除传统的封建的司法制度，通过引进外国的先进经验来建设中国近代司法制度的苦心。

二、司法制度之立法的移植

在沈家本等的努力下，中国政府移植外国司法制度的立法工作比较迅速。首先，为了使中国的立法有所参考，修订法律馆在组织人员大量翻译西方国家的诉讼法典和著作的同时，于1906年派遣董康等一行四人赴日本进行司法考察。如上所述，在沈家本看来，在外国之中，日本的经验是最值得中国重视，也最适合于中国学习的。“日本旧时制度，唐法为多。明治以后，采用西法，不数十年遂为强国。”[4]因此，在向外国派遣人员学习司法制度时，修订法律馆首先想到的是日本。

董康等人此行不辱使命，他们与日本当时著名的法学家小河滋次郎、松冈正义等人密切接触，并对日本的诉讼程序主要是刑事诉讼中的起诉、逮捕、审讯、监狱、死刑执行等进行了专门的考察。考察结束后，董康主持编译了《调查日本裁判监狱报告书》、《日本裁判所构成法》、《监狱访问录》、《日本裁判沿革大要》等重要资料。这批资料对当时修订诉讼法，进行司法改革，产生了极为重要的影响。[5]

其次，在吸收外国先进司法制度经验的基础上，沈家本于光绪三十二年（1906年）上奏了初步编定的《大清刑事民事诉讼法草案》。这部由他主持起草的法典分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件五章，共260条。另附颁行例3条。这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案。由于它是在沈家本的设想之下，以西方的诉讼法制为基础，吸收了当时最为先进的律师制度与陪审制度，充满了近代法律气息，[6]故一问世便遭到了各方面的非议。

一方面，清政府对这部全新的诉讼法典，持谨慎的态度。光绪皇帝在接到沈家本的奏折和诉讼法草案后，明确表示此举乃属新创，不便贸然作出决定：“法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风格能否通行，着该将军督抚都统等体察情形，悉心研究，其中有无扞格之处，即行缕析条分据实具奏。”[7]依照光绪的谕旨，《大清刑事民事诉讼法草案》被发往全国各地，征求地方意见。

另一方面，各地将军督抚都统，对此草案几乎都持反对态度。其中反对最烈者为湖广总督张之洞。他在收到光绪帝下发的草案后，于光绪三十三年（1907年）七月二十六日上奏《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，从三个方面对诉讼法草案进行了抨击：一、反对以“契约自由”、“人权原则”为宗旨来制订诉讼法：“乃阅本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资；甚至妇人女子，责令到堂作证”，是“袭西俗财产之制，怀中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。二、反对在实体法之前先制定程序法：“西洋各国，皆先有刑法、民法，然后有刑事、民事诉讼法”。在实体法之前制定施行程序法，实“大碍民情风格”。三、认为沈家本等提出的通过司法改革，使列强国家放弃领事裁判权的观点是不合实际的幻想。[8]由于张之洞的观点代表了当时各地诸侯的普遍看法，所以沈家本主持起草的这部《大清刑事民事诉讼法草案》被搁置了起来。

再次，编纂制定《法院编制法》，对传统的司法体制进行改革。与《大清刑事民事诉讼法草案》当即流产不同，对司法体制的立法改革在该时期有了比较大的进展。从光绪三十三年八月初二沈家本提出制定《法院编制法》，宪政编查馆奉旨修订，到宣统元年十二月二十八日（1911年2月7日）该法获准颁行，中国司法制度的面貌为之一变。[9]该法吸收并总结了此前各次改革司法制度的成果，[10]对审判制度及其运行机制作了规定。该法共有16章，164条，是清末得以正式生效的一部比较全面系统的各级审判机构组织法。它完全否定了中国传统的封建审判诉讼制度，将近代大陆法系国家的四级三审制、审判独立、公开审判、检察官公诉、合议制等进步的审判制度和原则移植过来，体现了沈家本等人倡导的近代西方司法制度和观念的思想。

再其次，仿照国外法制，制定颁布了《直隶天津府属试办审判厅章程》（1907年）和《各级审判厅试办章程》（1907年）。前者有四编，12章，共146条。依次为：第一编，总纲；第二编，厅局官制。第一章，高等审判厅分厅，第二章，地方审判厅，第三章，乡谳局，第四章，厅局官吏之职务，第五章，各厅局官吏之回避；第三编，诉讼规则。第一章，民刑通则，第二章，刑事专则，第三章，民事专则；第四编，讼费规则。第一章，印纸费，第二章，承发吏规费，第三章，杂费，第四章，保证。《各级审判厅试办章程》有5章，共120条。内容依次为：第一章，总纲；第二章，审判通则；第三章，诉讼；第四章，各级检察厅通则；第五章，附则。

这两个章程，虽然都是试行性质，[11]但却是正式获得适用的。在上述《大清刑事民事诉讼法草案》遭致搁浅、《法院编制法》尚未获得批准、刑民诉讼律还在起草的情况下，它们起着法院编制和民事、刑事诉讼法律的作用。从其规定来看，刑事、民事诉讼各自分开，法院内设检察厅，回避，和解，诉讼程序，豫审，刑事附带民事诉讼，公开审判，合议庭，检察官参与民事诉讼等，都是仿照西方及日本的司法模式。最后，编纂制定了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，前者为六编，14章，共515条；后者有四编，22章，共800条。两部草案均于宣统二年十二月二十四日（1911年1月24日）完成。从内容来看，这两部诉讼法草案，主要吸收了西方如下一些资产阶级国家的诉讼制度和原则：四级三审制，回避制度，律师制度，辩论制度，审判公开制度，一事不再理制度，不告不理制度（告劾程序）、[12]检察提起公诉制度，自由心证、直接受理、原被告待遇平等原则，司法独立原则，人权保障（反对刑讯逼供）原则等。[13]

当然，由于此时中国资产阶级革命以及各地的反清起义已经风起云涌，故这两部诉讼律草案未及审议颁行，清廷便已灭亡。

三、有关司法制度之法典与著作的引进

与通过立法方式移植外国司法制度和原则同时，中国政府与学术界也大力引进外国先进的司法方面的法典和论著。如在沈家本等人的主持下，当时的修订法律馆曾翻译了日、美、德、法、俄、比等十余个国家的数十种法典和法学著作，其中涉及诉讼法和司法机构组织方面的有：《日本刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本刑事诉讼法论》、《德国民事诉讼法》、《德意志旧民事诉讼制度》、《普鲁士司法制度》、《美国刑事诉讼法》、《法国刑事诉讼法》、《比利时刑事诉讼法》、《比利时监狱则》等。

与修订法律馆的翻译事业同步，中国法学界也开始致力于将外国诉讼法和司法机构组织的著作引进国内的工作。如当时的法学编译会组织翻译了日本法学士谷野格所著的《刑事诉讼法》（1907年印行），陈时夏翻译了日本学者松室致的《刑事诉讼法论》（商务印书馆1910年版）。此外，一些政法类的刊物也翻译并刊登了外国学者的诉讼法方面的论著，如1906年创刊的《北洋法政学报》在其第50册至66册连续刊登了日本学者石光三郎著的《日本刑事诉讼法法理》（吴兴让、邓汝辑译）之长文。[14]

在外国诉讼法与司法机构组织方面的法典、法学著作大量进入中国的同时，在中日学术界的共同努力之下，一大批蕴含着近代西方资产阶级司法制度的内容与精神的专门用语也开始移植进入中国，成为中国法学界构建中国近代司法制度的基础。这些专门用语主要有：公诉、公诉状、警察官、控诉、控诉人、逮捕、刑事被告人、停止（中止、裁定、判决）、减轻、公判（讼庭）、自白（自认）、代言人、罪证、私诉、管辖、处刑、确认、没收、对质、裁判所、高等法院、罪状、被告人、辩护、辩护人、剥夺公权、期限、反诉、原告人、告发、告发人、不法监禁、免除判决、处分、权利、证人讯问、审案、斥除、执行、事实审问、诉讼、始审、终审、预审、治罪、代理、无效、司法、司法官、裁判、裁判官、裁判权、判事、陪审员、自由、保释、辩论、法官、起诉、上告权、刑事被告、诉讼手续、再审、违法监禁、送达、证言等。[15]

这些专门用语，虽然有一些在中国古代也曾出现并使用过，但大部分是近代西方司法制度东渐以后，由日本学者借用汉字创造的。在这些专门用语中，既阐述了近代西方资产阶级的司法制度与原则，也传递了西方先进的司法观念与精神。

四、清末修律中引入的外国司法制度与原则

从清末修律中颁行或完成的有关诉讼与司法机构组织的各项法典与法律来看，当时中国从外国移植过来的制度与原则主要有如下各项。

第一，全新的法院体制。众所周知，在中国古代，是没有独立的法院组织的。司法与行政的职能由同一个政府衙门一并行使。知县和知府，既是管理一方的行政官员，又是当地的法官大人。同时，民事诉讼和刑事诉讼不分，没有检察官，也没有律师，对当事人施行刑讯逼供，没有近代意义上的人权保障机制。

在清末修律中，中国政府开始引进西方近代资产阶级的法院组织机构，建立起全新的法院体制。光绪三十二年（1906年）九月二十日清政府颁布《裁定奕匡等核拟中央各衙门官制谕》，宣布：“大理寺改为大理院，专掌审判”。一个月之后，大理院呈奏《审判权限厘定办法折》，拟定借鉴国外经验，建立大理院、高等审判厅、地方审判厅、乡谳局（后改称初级审判厅）四级审判机构，并实行四级三审制。与《审判权限厘定办法折》同时上奏的还有《大理院审判编制法》，该法进一步规定了审判机关的活动不受行政机关的干涉，“以重国家司法独立大权，而保人民身体财产。”在光绪三十三年（1907年）十月二十九日颁行的《各级审判厅试办章程》中，不仅对法院机构组织及人员编制等作了详细的规定，而且对法院受理案件作了区分，即明确将各类案件分为民事诉讼和刑事诉讼两类，[16]并规定了不同的适用程序。

在光绪三十三年开始起草、宣统元年（1910年）颁行的《法院编制法》中，进一步对各级审判机关的审理方式作了规定，如初级审判厅和地方审判厅的一审案件，由推事一人单独审理，二审、三审案件，由推事三至五人组成合议庭进行审判。应当说，上述法院机构组织及其活动方式，虽然还带有中国传统社会的痕迹，如由法部复核由大理院审结的死刑案件等，但其主体内容都是学习西方国家的先进经验、移植西方国家的制度和原则而成，[17]对中国官员和老百姓而言，应当说是全新的事物。

第二，创办检察机关。在中国古代，并无检察机关。[18]它是清末从国外引进的机构，对中国人来说，也是全新的事物。在清末，检察机关附设于各级审判机关内，即在大理院设总检察厅丞，在高等审判厅设高等检察长，在地方审判厅设地方检察长，但相对于审判厅，检察官独立行使其职权。根据《各级审判厅试办章程》第四章的规定，检察官负有如下职权：

1．刑事提起公诉；

2．收受诉状请求豫审及公判（公开审理）；

3．指挥司法警察官逮捕犯罪者；

4．调查事实搜集证据；

5．民事保护公益陈述意见；

6．监督审判并纠正其违误；

7．监视判决之执行

8．查核审判统计表。

从上述八项职权来看，中国建立的检察制度，几乎与日本的模式完全一样。[19]只是由于日本改革已有数十年，而中国才刚刚起步，故许多制度日本已经有了，中国还没有而已。如检察官处理非讼案件的职权，中国因尚未制定非讼案件法，故对此就没有规定。第三，回避制度。在中国古代，也有司法官员回避的制度，但那时设置制度的出发点在于回避老乡、亲戚、故旧等关系，以免做官期间为其谋取私利，故有在本省不得为官的规定，其回避的不仅是司法方面的事，也关涉钱粮行政等各个方面，这虽与近代社会为保证司法公正而设计的回避制度在形式上有相通之处，但在法律观念上并不是一回事。

清末修律期间，在移植西方司法制度的过程中，回避制度也逐步在中国扎下了根。当时，不仅在知识分子的论文和奏折中，有阐述回避制度者，[20]在立法方面更是制定了比较详尽的制度。

在1906年的《大清刑事民事诉讼法草案》中，对回避制度作了专门的规定：“凡承审官有左（下）列情形者，应向高等公堂声明原由陈请回避：一、承审官有被损害者；二、承审官与原告或被告有戚谊者；三、承审官于该案曾为证人或代理者；四、承审官于该案无论现在或将来有关涉利益或损害者”（第10条）。“凡陈请回避之案由高等公堂另委有审判权之官员审理”（第11条）。

1907年的《直隶天津府属试办审判厅章程》，也用专章（第二编第五章）规定了回避制度，其内容与《大清刑事民事诉讼法草案》规定的一模一样。[21]

同年生效的《各级审判厅试办章程》则用专节规定了回避制度，并且比前述草案和直隶章程更为详细，即该试办章程规定回避的对象为：一、审判官自为原告或被告者；二、审判官与诉讼人为家族或姻亲者；三、审判官对于承审案件现在或将来有利害关系者；四、审判官于该案曾为证人、鉴定人者；五、审判官于该案曾为前审官而被诉讼人呈明不服者。同时，该章程还规定：如审判官与诉讼人有旧交或嫌怨恐于审判有偏颇者，应检察官及诉讼人申请，也必须回避。

在清末的其它诉讼立法中，如《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》等，也对回避制度作了相应的规定。[22]这些以西方特别是日本的模式作出的关于回避的规定，尽管有的获得了施行，有的被暂时搁置，但后来都成为民国时期回避制度的基础。

第四，辩论制度。辩论制度是近代西方保护诉讼当事人之合法权益的一项重要制度。在清末制定的上述各项诉讼法律中，对该项制度也都作了比较详细的规定，强调言词辩论是法庭审理中的一项基本原则。

比如，《大清刑事民事诉讼法草案》和《大清刑事诉讼律草案》等都明确规定，第一审开庭审理案件，必须进行法庭言词辩论，它包括当事人演述（朗读诉状作出陈述）及行使发问权、承审官及审判衙门指挥诉讼、和解及笔录等，未经法庭言词辩论不得作出判决。《大清刑事民事诉讼法草案》还就法庭辩论的细节和流程作了规定。如该草案第54条规定：“承审官应准被告或所延律师得向原告当堂对诘”。第58条规定：“被告或所延律师均准向原告各证人对诘”。第59条规定：“被告或所延律师对诘原告各证人后原告或所延律师亦可复问原告各证人”。第60条规定：“原告并各证人均已供证后承审官即令被告申辩”。第68条最后规定了两造在法庭上当堂复辩的程序。

考虑到当时民众的知识水平和承受能力，为了保证言词辩论的顺利进行，上述草案都规定了原被告当事人有权聘请律师作辩护人的制度：“被告案件应科二等有期徒刑以上者，无辩护人不得开公判”。[23]法庭辩论可由“律师参加”。[24]

第五，破产制度。破产是为了保护债权人的利益、解脱债务人的困境以重新创业、并稳定必要的经济运作秩序的一种法律制度，它是近代资本主义崛起之后发明的一项制度，其程序起初被规定在诉讼法中。在清末的诉讼立法中，中国也移植了西方的破产程序，并用多项条文规定了此项制度。

如在《大清刑事民事诉讼法草案》中，从第162条至第184条，用了23个条文规定了有关破产的程序，其要点为：“各债主应公举债主或局外一人专司收取放出债项及变卖货物各项事宜，俟所得之款汇齐，即按照各债数目代为均平减成偿还”（第165条）；

“所立券约一经债主签押及呈堂立案后，各债主俱应遵守，凡附单内开列所欠各债即作了结，不得再向该欠户索讨”（第166条）；

“凡欠户无力清还各债或因债被拿及被监禁者，可向公堂（法院）呈请破产。自呈请之日起，本人及一切货物家具产业即须听候公堂命令”（第167条）；

“公堂接到呈词并附呈之清册，即可判定该欠户为破产人”（第170条）；

“凡债主均可呈控公堂将欠户判为破产人”，条件是索债数额在300元以上（第171条）。

此外，该法草案第172条至第181条，对破产登报、破产人和财产的扣押、破产管财人的产生与职责、对破产过程中不法行为的制裁等作了比较详细的规定。

《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的刑事民事两个诉讼律草案尽管没有实施，但其规定的破产制度，却为后来民国时期的破产立法提供了基础。

五、清末移植过来的近代西方司法观念

在清末修律过程中，不仅移植了大量西方近代的司法制度和原则，也导入了许多资产阶级的司法观念，如司法独立、公开审判、人权保障、律师辩护、公民陪审、无罪推定等。下面，我们试对其中主要的几项作些分析。

第一，司法独立。司法独立，是西方两千多年法律传统之重要组成部分，也是其一个核心理念。如上所述，在中国古代，司法与行政从来就是混同在一起的，并共同屈服于皇权的淫威之下，更遑论司法独立的机制和理念了。

鸦片战争之后，随着西法东渐，司法独立的观念也传入中国。除了沈家本、董康等一批开明官员为司法独立而奔走呼吁外，司法理论界和实务部门也开始了行动。如在理论界，此时陆续发表了一批介绍论述西方司法独立观念的文章。如《法学会杂志》第1年第2期（宣统三年六月十五日）上所刊毅盦之《三权分立论》一文，就对司法独立作了历史上、理论上的阐述，强调了司法不独立，就无法防止权力的腐败、保证司法的公正。

在立法上，此时对司法独立也作出了比较详细的规定，如前述宣统元年颁行的《法院编制法》对独立的司法机关如大理院、各级审判厅和检察厅等，以及审判官和检察官的出任资格、任用形式（不以命令而以法律形式，以防朝令夕改）、任用程序、工资待遇、[25]审判人员的转任及罢免等作了明确而详细的规定。前述各刑事、民事诉讼法草案，对司法审判适用的独立的法律规范和程序作了规定。与此同时，为了确保司法官员的能力和素质，以利司法独立的顺畅实施，清末还兴办法律学堂，开始着手专业化、高层次的法律人才的培养工作。

在西方司法独立的观念之中，最为重要的是要确保法官的独立人格和地位，专门依据法律，而不受任何他人之威胁利诱。为了做到这一点，西方各国一般都实行了法官高薪和法官终身的制度。在清末之中国，在皇权仍然高高悬挂威慑之情况下，显然是无法充分做到这一点的。但当时的沈家本、董康和俞廉三等改革派官员，仍然尽了最大的努力，对法官高薪和法官终身制作了一些规定。

比如，在法官高薪方面，规定大理院正卿享有与正二品行政官员同样的待遇，以下各级法官依次类推等。在法官终身制方面，规定法官和检察官除了有以下几种情况，如公然干预政事、为政党员政社员及中央议会和地方议会之议员、为新闻记者及律师、兼摄非本法所许之公职、经营商业及律例所禁吏员之业务，以及审判机关更改废止等之外，法部对于推事及检察官，“不得有勒令调简偕补停职免职及减俸等事”（冈田法院编制法草案第67条、第69条、第71条；宪政编查馆法院编制法第121条、第123条、第125条）。

第二，人权保障。人权保障之观念，是西方法律文化传统之一，从1215年英国颁布《自由大宪章》以后，人权保障就逐步进入司法制度运作的领域。英国1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》，美国1776年的《独立宣言》、1789年的《人权法案》，法国1789年的《人权宣言》，对人权包括被告的人权保障都作出了详细的规定。在清末的诉讼法改革中，沈家本等人也将西方的人权保障观念移植入了中国的司法制度之中。

在《大清刑事民事诉讼法草案》中，对原被告的人格、名誉及身体等保障作了比较系统的规定。如该草案第15条规定：“凡审讯原告或被告及诉讼关系人，均准其站立陈述，不得逼令跪供”；第17条规定：“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具，或语言威吓，交逼令原告被告及各证人偏袒供证”；第18条规定：“凡承审官巡捕官及各项官员违背前两条之例者，即行除革治罪”；第111条规定：“凡审讯原告被告及各证人，均不得拘留”。此外，在第21条、22条、28条、44条、45条、142条、143条等条文中明确规定了拘留和逮捕人犯必须要有法院签发的拘票，捕获犯人之后必须立刻审讯其间不得超过24小时，非有裁判权之法院不得审判、拘留或监禁罪人，民事案件中被监禁之人不得与刑事案件之人关押在一起、不得勒令充当苦工等。

在《大清刑事诉讼律草案》中，进一步将保护被告之合法权益作为其基本原则之一。在沈家本、俞廉三的上呈草案之奏文中，他们将刑事被告与原告（检察官即国家公诉人）之待遇平等作为该草案的第四项基本原则和特色，其理由是检察官代表了国家，是一个强者，而刑事被告作为单个的公民个人，是弱小的，因此需要特别的保护，由此他们提出了允许刑事被告使用辩护人和辅佐人，设计了比较系统的辩护制度：“辩护制度为刑事诉讼上防御不法或不当之攻击，以保护被告人者也”（第55条）。该草案还强调在审理过程中，对“被告人禁用威吓及作罔之言”（第66条），以防止冤案错案。

清末诉讼立法中引入之人权保障的制度，尽管因这些草案没有获得实施而停留于书面，但已经非常充分地说明了当时人权保障之观念已经传入中国，并在法学界有了比较充分的体现。

第三，公民陪审。为了防止司法机关循私枉法，伤害到民众的基本人权，在西方，很早就设计了公民陪审的制度。这一制度及其观念，于13世纪在英国产生定型之后，在17世纪英国资产阶级革命以后获得了广泛的传播，不仅是同属判例法系的美国等全盘照收，即使在大陆成文法系的法国等，也实施了有陪审员参加的审判。

在清末修律过程中，沈家本对西方的陪审制度尤为赞赏，认为它代表了人类文明进化的发展方向。在《修律大臣奏呈刑事民事诉讼法折》中，沈家本将陪审制度与律师制度并列，作为改革中国旧式的司法制度的主要方面。[26]在由他主持起草的《大清刑事民事诉讼法草案》中，从第208条至第234条，共用了27个条文详细地规定了陪审制度。

比如，该草案认为，陪审制度的职责是“有助公堂（法院）秉公行法，于刑事使无屈抑，于民事使审判公直”（第208条）。

关于陪审适用的案件，该草案第209条规定：刑事案件，为监禁6个月以上、罚金500元以上、处刑在徒流以上者；民事案件，诉讼金额在300元以上者。对于上述案件，当事人可以请求适用陪审制度。

关于陪审员的资格，该草案第213条和第214条规定：凡年龄在21岁以上65岁以下之男性退休官员、商人、有知识者、地主等，可以充当陪审员；凡有薪俸之现任官员、公堂人员、在该公堂管辖之地区执业的律师、医师、药材商人、残疾人、犯过罪者以及声名恶劣者，不得为陪审员。

该草案规定，公堂从上述符合陪审员资格的人员中选出陪审员后，必须造出清册，每年正月更定一次。这一清册的名单必须通过张贴告示等方式予以公布（第210条、第211条）。

在适用陪审制的情况下，如是刑事案件，就从上述清册中选出40名候选陪审员；如是涉及金额在一千元以上之民事案件，则从清册中选出30名候选人，然后由法院通知他们本人。到时如不到堂或到堂之后退堂，将被处以100元以下的罚金。开庭时，如是刑事案件，由书记官从40名候选人中抽出12人；如是民事案件，则抽出6人，经两造评议无异议，就组成陪审团（第217条、第218条）。因故这12人或6人陪审团到不齐时，可以从在公堂观审人员中选择合格者充任之（第222条）。

陪审员经过宣誓后，就坐在承审官旁边，以随时提问（第224条）。当“两造证词及律师诉辩均已听毕，承审官即向陪审员将该案所有证据再诵一遍，并加评论。如有律例问题，务须逐一详解，使陪审员所议决词与例相符”（第225条）。经过此过程后，陪审团退席，至静室评议，作出有罪或无罪之决议，并由陪审团代表出来宣布结果。如有罪，由承审官按律判刑；如无罪，则当场释放。一般罪，依多数决；如是死罪，则要求全体陪审员观点一致。如退席议决因分歧无果，则由承审官另行组织陪审团。陪审团一旦进入工作程序，就和外界隔离，直至作出结论（第226条至第233条）。

以上，笔者之所以不厌其烦、比较详细地介绍了《大清刑事民事诉讼法草案》关于陪审制度的规定，就是要说明，该草案虽然没有实施，但当时西方尤其是英国的陪审制度，事实上已经很深刻地影响了当时中国的立法者，当时中国法学界的高层人士，已经非常热诚地想把英国的陪审制度模式全部搬入中国，只是由于种种历史原因，这一努力才没有能够实现。第四，律师辩护。在中国古代，虽然也有帮助诉讼当事人打官司的讼师，但其与近代律师完全是两回事。近代律师制度包括律师辩护的观念，都是西方资产阶级革命以后，在保护诉讼当事人的权益的运动中形成，并在鸦片战争以后传入中国。

律师辩护，作为近代西方司法制度的有机组成部分，进入中国后对中国人的冲击主要不在于制度，而在观念上。因为，在中国封建社会中，在专制政权确保社会秩序稳定的宗旨之下，历代法典以及司法实践都是以严酷的刑罚禁止以助人诉讼为业的“讼师”。[27]而近代律师则以正当的职业、正当的程序、专业化的知识，发挥着维护诉讼当事人合法权益的重要社会作用，其社会地位也迅速得以上升。

中国近代的律师辩护，最早产生于鸦片战争之后中国沿海各通商口岸城市的外国租界之中。在领事裁判权制度下，租界的司法管辖实行属人主义。在率先对在华的本国公民进行司法管辖的英国租界内的司法机关中，英国人最早进行了律师辩护制度。换言之，中国最早的律师辩护，是由外国律师进行的。随后，律师从租界的领事法庭，走入会审公廨，参与审理纯属中国国民之间的案件。从而一方面约束了主审法官的任意专断，另一方面在中国培植了律师辩护的新观念，使人们认识到了律师的价值。在清末修律、移植西方司法制度的活动中，律师辩护更是受到了沈家本等人的特别重视和关注。在《修律大臣奏呈刑事民事诉讼法折》[28]中，沈家本将引进西方律师制度，作为改革中国传统体制、移植西方司法制度和观念的两个最重要的任务之一（另一个是引进陪审员制度）。他指出：“一宜用律师也。按律师，一名代言人。日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国俱以法律学堂毕业者给予文凭充补是职。若遇重大案件，则由国家发予律师，贫民或由救助会派律师代伸权利，不取报酬，补助于公私之交，实非浅鲜。中国近来通商各埠，已准外国律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之列。夫以华人讼案，藉外人辩护，已觉扞格不通。即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他人而抑同类之理。且领事治外之权，因之更形滋蔓，后患何堪设想？拟请嗣后，凡各省法律学堂，俱培养律师人材，择其节操端严，法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭，然后分拨各省，以备辩案之用。如各学堂，骤难造就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用，并给予官阶，以资鼓励。总之，国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也。”在当时的社会舆论方面，也极力鼓动和倡导模仿西方，确立中国自己的近代律师制度。如有的从改革教案审理中华洋诉讼两造不平等待遇的角度提出设置律师辩护的六个好处：一、教、民无从表异也。今之讼，民跪，教民不跪；民押，教民不押。此增长教民之气焰，而为集民人冤愤之极端也。一用律师，则民、教遂无分别。二、教士无从干预也。因为西方教士常借口中国法制不完备，而设律师之后，此借口就无从成立也。三、领事之不能越俎也。四、讼棍之自然消除也。五、律法明而民智大开也。六、渐可使外人收回治外法权也。[29]

也有的从司法公正、保护国民权利的角度提出实施律师辩护的三个意义：第一，律师辩护的实行，有利于秉公执法，使法官作出公正的判决；第二，律师制度的实行，可以有效地防止诉讼活动中的其它各种弊病，如幕友、师爷专权等；第三，律师制度的实行，有利于从根本上转变中国传统的轻视对国民合法权利的保护，尤其是对诉讼当事人的正当权益的维护的观念和氛围，从而实现从传统的封建司法制度向近代资产阶级司法制度转变的革命。[30]

在沈家本等人的努力下，在当时社会舆论的推动下，以及光绪二十九年（1903年）在《苏报》案审理中律师辩护作用的凸现，[31]律师辩护的制度和观念在清末开始得以逐步流行。在1906年由沈家本、伍廷芳等拟定的《大清刑事民事诉讼法草案》中，明确规定了律师制度。[32]该草案后来虽然流产了，没有生效，但于1907年颁布、试行的《各级审判厅试办章程》和1910年颁行生效的《法院编制法》都对律师辩护制度作了具体规定。[33]当然，由于辛亥革命的爆发，清末的律师辩护制度未能全面实施，但其制度和观念为民国时期中国近代律师制度的正式确立奠定了扎实的基础。

六、若干反思

从上述清末修律中移植外国司法制度的历程来看，有几点历史经验是值得反思的。

首先，中国政府与法学界在移植西方先进的诉讼法和司法机构组织等方面，是带着矛盾的心态的。从政府（包括各地诸侯）方面看，移植外国的制度和原则是出于无奈，是为了缓和阶级矛盾，平息人民的各种不满、反抗和起义，因而是不得不这么做。因此，在这种心态下，对外国制度、原则的移植是不可能彻底的，如在“部院之争”中，政府的目的是让法部和大理院相互牵制，以为其巩固专制统治服务。在对待沈家本主持起草的《大清刑事民事诉讼法草案》的态度上，也是以否定为宗旨。

然而，法学界人士的态度则是真诚的，他们确实希望学习西方，强国富民，并为此作了大量的工作。这些工作的份量，即使在现在看来，也是令人叹为观止的。但由于他们不是最终的决策者，故在专制体制下，法学界的努力往往是事倍功半，这是历史的悲哀，也是清王朝不可逆转走向失败的重要原因。

其次，清末修律带有一定的盲目性。清末修律引入西方制度和原则，但对西方了解多少，不仅中国政府，即使是法学界人士，认识水平也是不一致的，很多人当时对西方的制度和原则还处在一知半解的水准。这从张之洞反对《大清刑事民事诉讼法草案》的第二条理由中即可看出。他认为西方国家法律传统都是先实体法，而后是程序法。这实际上仅指近代西欧大陆法系国家的情况。事实上，不仅是英美法系国家非常重视程序法，从程序法中发展出了实体法规范。即使是大陆法系国家，在历史传统中也是程序法在前，实体法在后。如西方历史上第一部成文法典《十二表法》的开头两编，即是诉讼程序。世界法律发展史表明，程序法和实体法往往是互为因果，相互促进，很难说谁先谁后。张之洞反对颁行《大清刑事民事诉讼法草案》，既是对西方法律传统的缺乏了解，也与中国历史上不重视程序法的传统思维相关。

再次，清末修律中移植的西方资产阶级先进的司法制度、原则和观念，尽管大半夭折，留下了诸多遗憾，但这场轰轰烈烈的修律与移植西方法律运动，并不是没有意义的。它当时所播下的从外国引进的法律种子，在民国时期即结成了丰硕的果实。《大清刑事民事诉讼法草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》等，以及其它各项制度如司法独立、人权保障、审判公开、一事不再理、回避、律师辩护等，均在民国时期得以生根、发芽、开花、结果。[34]

由此可见，法律移植虽然并非一帆风顺，但只要其具有普遍的价值与意义，它还是可以成功，并得以本土化的。

 

*本文系笔者与李秀清合作承担的上海市重点学科项目《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》中的一节，应《人大法律评论》之邀，作为阶段性成果先行发表。

**华东政法学院教授，法律史专业博士生导师。

 

[1]该折的全文，载《东方杂志》1906年（第3年）第9期。

[2]在宣统二年十二月二十四日沈家本、俞廉三联合上呈之《大清刑事诉讼律草案》奏折中，进一步强调了程序法尤其是刑事诉讼法的重要性：“查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要。西人有言曰：‘刑律不善，不足以害良民；刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害’。”[3]载东吴大学《法学季刊》1924年号。

[4]朱勇主编《中国法制通史》第九卷：“清末·中华民国”，法律出版社1999年版，第291页。

[5]同上朱勇主编《中国法制通史》第九卷：“清末·中华民国”，第292页。此外，1910年，清王朝再次派遣京师高等检察厅检察长徐谦、奉天高等审判厅厅丞许世英等出使欧洲各国，专门考察司法制度。考察团回国后，撰就《考察司法制度报告书》，向朝廷陈述西方国家司法审判制度的优点以及中国目前可效仿的具体制度。该报告书共分五类：法部制度、审判制度、监狱制度、感化院制度、司法警察制度。见《两广官报?辛亥闰六月第八期》，宣统三年六月。转引自徐家力著：《中华民国律师制度史》，中国政法大学出版社1998年版。

[6]参阅菊井维大、兼子一著《中华民国民事诉讼法（第一编）》，有斐阁1934年版，第5页。该草案的西化、移植西方法制的浓厚色彩还表现在刑事案件的分类上是完全按照法国的模式，即分为违警罪、轻罪、重罪。见《大清刑事民事诉讼法草案》第4条。

[7]《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》，《大清法规大全》卷11。

[8]《张文襄公全集?奏议》，卷69。见前引朱勇主编《中国法制通史》第9卷，第294页。

[9]该编制法是在吸收了由日本法学专家冈田朝太郎起草的《法院编制法草案》之基础上编成。冈田草案为15章，140条。宪政编查馆以草案第六、第七、第八、第九章，与第十一、第十二、第十三章前后互易，并析分草案第十一章为第七、第八两章，加增若干条，成定稿编制法共16章、164条。见京师法律学堂笔记《法院编制法》，（日）冈田朝太郎讲述，宿松熊元襄编辑，安徽法学社1911年版，第7页。

[10]如光绪三十二年（1906年）九月二十日清政府颁布了《裁定奕匡等核拟中央各衙门官制谕》，一个月之后颁布了《大理院审判编制法》，光绪三十三年十月二十九日又颁行了《各级审判厅试办章程》。这些法律法规，对清王朝的司法制度作了一些初步的改革，如借鉴外国经验，建立大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，实行四级三审制；对审判机关的管辖、回避、预审、公判、判决之执行等作了规定等等。

[11]小野清一郎、团藤重光著《中华民国刑事诉讼法》，有斐阁1938年版，第12页。

[12]所谓告劾程序是“以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理是也。”见沈家本、俞廉三于宣统二年十二月二十四日进呈《大清刑事诉讼律草案》时奏文。

[13]上引沈家本、俞廉三于宣统二年十二月二十四日进呈《大清刑事诉讼律草案》时奏文。[14]参阅李贵连主编《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第91页。

[15]参阅前引李贵连主编《二十世纪的中国法学》，第31—32页。应当说，近代中国司法制度方面的专门用语，绝大多数是由日本学者创造的，但也有个别很关键的词，则是近代中国人的发明，如“律师”一词。该词在日本从未出现过，表达与中文“律师”同一意义的日语是“弁护士”。

[16]《各级审判厅试办章程》第1条对刑事案件和民事案件作了明确的界定：“凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件”；“凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件”。

[17]以上各项法律法令，尤其是《各级审判厅试办章程》，都是起草者“数月以来悉心考究各国审判办法”的产物。参阅《法部大理院会奏酌拟各级审判厅试办章程折》，载《东方杂志》第5年（1908年）第3期。

[18]“我国在清德宗（光绪皇帝）设检察厅以前，无所谓检察制度。史籍所载，虽谓侍御史职司纠举百僚，推鞠狱讼，监察御史掌分察百僚，巡按郡县纠司刑狱。但一方检罪犯，一方又审理罪犯，是检察与裁判之职责集于一身。与今日之检察官，不得兼审判官者，绝不相侔，故可谓我国往古无检察制度”（刘钟岳著《法院组织法》第45页。引自最高人民检察院研究室编《检察制度参考资料》第二编“旧中国部分”，1980年印行，第10—11页）。

[19]参阅冈田朝太郎讲授、熊元襄编辑：《法院编制法》第二编，京师法律学堂笔记第14册，安徽法学社1911年印行。

[20]参阅《宪政编查馆奏变通各省法官回避办法》（1910年）五月初七日。载《东方杂志》第7年（1910年）第6期。

[21]该章程第28条规定，在如下情形之下，审判官员必须回避：一、审判官自被损害者；二、审判官与原告或被告有戚谊者；三、审判官于该案曾为证人或抱告（代诉）者；四、审判官于该案无论现在或将来有关涉利益或损害者。“凡陈请回避之案由部长另指他审判官以承其乏”。

[22]如《大清刑事诉讼律草案》第28条规定：推事如遇有下述五种情况，必须回避：一、推事自为被害人；二、其配偶或四等亲内血族、三等亲内姻族；三、推事系证人、鉴定人时；四、其为法定代理人、监护人、保佐人、辅佐人时；五、推事曾为前承审官者。

[23]《大清刑事诉讼律草案》第316条。

[24]《大清刑事民事诉讼法草案》第118条。

[25]大理院正卿（相当于最高法院首席大法官）拿清王朝正二品官员的俸禄，民刑科推丞（民刑庭庭长）领正四品官员的俸禄，民刑科推事（法官）领正五品官员的俸禄。各地各级审判厅之法官的工资待遇以此类推。[26]参阅《东方杂志》1906年（第3年）第9期。

[27]参阅何勤华著《中国法学史》第二卷，法律出版社2000年版，第374页。

[28]载《东方杂志》第3年（1906年）第9期。

[29]《时报》社评：《论中国亟宜教育律师》，转载《东方杂志》第1年（1904年）第6期。

[30]参阅徐家力著《中华民国律师制度史》，中国政法大学出版社1998年版，第13页。

[31]1902年5月，设在上海租界内的《苏报》发表了邹容的《革命军》自序，6月，又发表了对《革命军》的介绍和评论。由于《革命军》一书鼓吹革命、推翻清朝统治，因此，迅速引来了清政府的镇压措施。但因为是在租界内，清政府无法明目张胆地动武，最后只好听取英国律师的建议，通过法庭审判、律师辩护的程序，于1904年5月将被告章太炎和邹容分别判处3年和2年监禁。这就是当时轰动朝野的“《苏报》案”。

[32]该草案第199条明确规定：“凡律师，俱准在各公堂（法院）为人辩案。”第200条规定：“凡律师，欲为人辩案，须在法律学堂考取入格，给有堪为律师文凭。该律师亲自持往该省之高等公堂，呈请核验，并自行宣誓，概无假冒情节，且须有与该律师相识之殷实人二名立誓具保该律师品行端正，人、凭相符，方准该律师在高等公堂或各属公堂办案”。第201条至第207条，进一步对律师的宣誓、职责、资格获得、注册、辩护过程中的权利义务、外国律师的辩护、罚则等作了规定。

[33]《大清刑事诉讼律草案》也对律师辩护制度作出了详细规定。如该草案第55、56条明确指出审判案件必须实行辩护制度，而“辩护人选任律师充之”。第316条规定科二等有期徒刑以上者，无辩护人不得开庭。第317条规定，对20岁以下之未成年人、妇女、聋哑人、精神有障碍者以及法院认为有必要者，法院必须为其指定辩护人。

[34]清末在移植外国诉讼法的基础上制定的各大法典，基本上为民国时期各届政府所吸收。如《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》的许多部分，为民国初期的北京政府所明令实施。民国10年制定的《刑事诉讼条例》（于民国11年7月1日在全国实行），民国10年3月2日公布的《民事诉讼律》（同年5月2日施行），同年7月22日公布的《民事诉讼条例》（民国11年7月1日实施），民国17年7月28日颁布的《刑事诉讼法》（旧刑事诉讼法，同年9月1日实施），民国19年2月26日颁布的《民事诉讼法》（民国21年5月20日施行），民国24年1月1日公布的《刑事诉讼法》（同年7月1日实施），都是在清末诉讼立法的基础上修订增补而成（参阅小野清一郎、团藤重光著《中华民国刑事诉讼法》〈上〉，有斐阁1938年版，第14页；菊井维大、兼子一著《中华民国民事诉讼法》〈一〉，有斐阁1934年版，第9页）。