何勤华：明清案例汇编及其时代特征

 

来源：《上海社会科学院学术季刊》2000年第3期

 

摘要：本文认为，明清时期是中国古代判例汇编最多的时期，这些判例汇编比较详尽地记录了明清社会的种种生活样态，也比较充分地反映了该时期的时代特征。通过对这些特征的深入分析，作者对中国古代成文法与判例法的关系，律和例的关系，大明律和大清律的运作实态，以及司法官员的法律素养等问题提出了自己的见解。

 

明清时期是中国古代判例汇编最为活跃、成果最多的时期。由于判例汇编中蕴含着各种经济、政治、宗教、文化、外交信息，因此，对该时期判例汇编的分析研究，有助于我们加深对整个明清社会的了解。

一

在明清时期，记载和汇编判例的作品比以前各个朝代有明显的增加。除了宋代的《折狱龟鉴》和《名公书判清明集》等在明清时期又有新的版本出现之外，明清时期也编纂了许多新的判例集。其中主要者有：张肯堂撰《瑩辞》十二卷；李清著《折狱新语》十卷；余懋学、余昌祚辑《仁狱类编》三十卷；张九德著、杨邦宪校《折狱要编》十卷；祝庆祺撰《刑案汇览》六十卷；吴潮、何锡俨汇纂《刑案汇览续编》三十二卷；全士潮等编《驳案新编》三十九卷；蓝鼎元撰《鹿洲公案》；李钧撰《判语录存》四卷；邱煌撰《府判录存》五卷；蒯德模撰《吴中判牍》不分卷；董沛撰《如东判语》六卷；樊增祥撰《樊山批判》十四卷；吴光耀撰《秀山公牍》五卷；胡文炳撰《折狱龟鉴补》等。此外，在明清时期的正史、政书以及各种笔记类作品中，也收有大量的判例以及对这些判例的评述文字，在此不再一一赘述。

在上述众多的判例汇编以及记述判例的史籍中，下述几部对我们认识明清社会尤其是其法律的运行、人们的法律观念和法律意识具有重要意义。

1.李清著《折狱新语》

李清著《折狱新语》，是我国现存唯一的一部明代判词专集，它是作者在宁波府推官任内审理各类民刑案件的结案判词，是当时的地方司法实录。在《折狱新语》中，作者不仅提供了制作判词（即今日之“判决书”）这一法律文书之具体生动的借鉴材料，而且提供了研究我国明代律、例的最有价值的佐证。该书的价值，主要体现在二个方面：

第一，该书对判词的写法，清楚明白，简单扼要，夹叙夹议，层层推进，前呼后应，节节落实，可谓“一气呵成，无懈可击”（注：李清原著《折狱新语注释》前言，华东政治学院法律古籍整理研究所注释，吉林人民出版社1989年版。）。虽然对现代读者而言，阅读起来较为困难，但整部作品给人以练达、简明、精采和恢宏的印象，对我们今日判决书的制作也有重要的借鉴作用。

第二，历代论狱，有“天下案发于州县”之说，是指一切民、刑诉讼案件，必先起自州县地方，州县一级衙门所办的案件，其材料都是第一手的。因此，作为第一审案件的判词，《折狱新语》具有非常珍贵的史料价值，是我们研究明清判例法学以及其反映的社会生活的重要素材。

2.蓝鼎元著《鹿洲公案》

《鹿洲公案》，是清代一部重要的判例著作。该书是作者在被罢职后，追记他任广东普宁、潮阳两县县令时所办的部分案件。全书分上、下两卷，共24篇。现存《鹿洲公案》一书，是雍正已酉年（雍正七年，1729年）的刊本，卷首有序，末署“雍正已酉春日，衡山同学愚弟旷敏本拜手题”字样。1982年，华东政法学院的刘鹏云、陈方明对该书作了注释、释译，并由群众出版社于1985年公开出版。从该书汇编的各篇判例来看，它具有如下风格和特色：首先，叙述案性以及审理过程十分详尽、细腻，包括人物的对话、心态以及表情等，读来十分生动有趣。其次，为了解决纠纷，审结案件，作者什么手段均予以使用，如在《兄弟讼田》一案中，作者将两个当事人白天黑夜锁在一起，使其同席而坐，联袂而食，并头而卧，行则同起，居则同止，便溺粪秽蹲、同立，顷刻不能相离。还将两个当事人的四个小孩也抓起来，并威胁要将其中的两个出卖给乞丐等。在《幽魂对质》和《三山王多口》等案件中，还使用了鬼神对质等威吓手段。当然，审判官使用这些手段的目的是想使当事人尽快开口招供，使案件尽快得到审结。从这一点讲，蓝鼎元运用计谋使当事人说出实话，比起那些不肯动脑筋的糊涂判官乃至一味刑讯逼供的酷吏来，要好上许多倍。再次，在审理案件中，其贯穿的指导思想始终是三纲五常的封建正统思想，并将审判衙门当作宣传这些思想的场所，对当事人进行不厌其烦的教诲。

此外，从各案判词所反映的情况来看，该书涉及的大多是打击贼盗和奸宄小人、整治地方秩序的社会治安类案件，作者的基本立场是不畏权贵，打击豪强，肃清盗贼，以及对不法衙役、讼师施以重罚。在对待鬼神迷信问题上，作者并不相信，只是利用其来破案而已。

3.祝庆祺纂修、鲍书芸参定《刑案汇览》

《刑案汇览》是清代规模最为庞大的判例集，共收判例4045个。根据卷首署名得知，该书由会稽祝庆祺编撰，歙（县）鲍书芸参定，于道光十四年（1834年）刊行。笔者所据《刑案汇览》系上海图书馆所藏刻本，共40册。

4.全士潮等纂修《驳案新编》

在清代，与《刑案汇览》并列齐名的，是全士潮等纂修的《驳案新编》。该书的判例汇编起自乾隆元年（1736年），终至乾隆四十九年，凡该时期的遵驳改正的判例，“十之八九”都被收入其内，有些照原议拟请者，也一并收入。《驳案新编》一书的纂修者，根据该书总目后所附的名单，主要有如下六位：刑部司务厅司□升陕西司主事总办秋审兼湖广司督催所律例馆纂修全士潮，刑部直隶司郎中升任广东南雄府知府张道源，刑部四川司郎中总办秋审处李大翰，刑部安徽司员外郎总办秋审律例馆纂修怀谦，刑部广西司员外郎总办秋审处周元良，刑部奉天司额外主事金德兴。与《刑案汇览》不同，该书所收判例一般比较长，并在每卷之前一般录有上谕。

二

在明清判例汇编大量增加的同时，这些汇编中也出现了一些与唐宋时期所不同的时代特征。而这些特征，折射出了当时社会方方面面的样态。

（一）判例与律文的关系进一步密切。

由于朱元璋不许其子孙更动大明律，清初统治者对律文本身的重视和对修改程序的谨慎，在明清时期，律文本身很少有变化。但是，社会是在发展的，随着经济、政治以及文化生活的日益变化，原有的法律势必不能适应社会发展的要求。在这种情况下，统治阶级通过各种形式来充实法律规范体系，弥补律文的不足，这些形式中，判例无疑是重要的一种（另外重要的形式如发布敕令等）。尤其是当明清统治阶级将成案提升为条例，又将条例编入法典，成为法典的一部分，甚至出现以例破律时（注：“定拟罪名，有律轻而例重者，有律严而例宽者，断狱当引例舍律”：〈清〉徐灏撰《重修名法指掌图·凡例》，上海图书馆藏刻本。），判例的地位就变得更加重要了。

在明清时期，将判例定为条例入律的现象是很普遍的。比如，在《大清律例》“户律·市廛·把持行市”律文中第九条例文“京城官地井水，不许挑水之人把持、多家任意争长价值及作为世业私相售卖。违者，许该户呈首，将把持挑水之人，照把持行市律治罪”，就是乾隆三十五年十一月内步军统领福隆安审奏山东招远县民康蓝氏呈控康世勋等霸占伊故夫所遗挑水买卖一案奏请定例，乾隆三十七年馆修入律。《大清律例·兵律·私卖战马》条和《大清律例·刑律·殴祖父母父母》条等中的条例，也都是由判例提升而来。

（二）充分体现中国传统的法学世界观。

明清时期的判例汇编十分强调维护三纲五常的封建秩序，体现了中国传统法学世界观发展至明清以后的基本价值取向。比如，明清的判例十分强调对父权和族权的尊重和维护，《刑案汇览》中对此多有记载：

王起长子王潮栋恨弟王潮相不肯借钱，持刀赶砍。王起将王潮栋拉回，缚其两手，向其斥骂，王潮栋回骂。王起气忿莫遏，将王潮栋活埋。吉林将军照子孙违犯教令，父母非理殴杀律拟罪。刑部以子骂父，系罪犯应死之人，与故杀并未违反教令之子不同，亦与非理殴杀违反教令之子有间，依律勿论（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第8页。）。

此案讲的是父权。下面由《驳案新编》记载的一案讲的则是族权：

刘彩文素行不端，为母刘陈氏逐出另居。刘彩文偷窃族人刘章耕牛一只，为事主所悉。将刘彩文拉投族众。族长刘宾以做贼有犯族禁，倡言罚银八十两，置酒谢族，免其送官究治。……（刘）彩文回家，欲卖（刘）陈氏膳田备酒。陈氏不允，彩文嚷闹，将陈氏推倒。次日，刘宾、刘章、（刘章之子）刘大嘴、刘公允等赴刘陈氏家催索罚银。陈氏声述昨天情事，求帮同送官究治。刘宾云：“做贼不孝，不如埋死，以免族人后累。”陈氏不允。刘宾说：“如不埋死，定将卖膳田办酒示罚。”刘宾即令刘大嘴取出吊狗细练将刘彩文练住，拉牵前走。彩文不肯走，刘宾又令刘彩文之大功兄刘文登在后帮推。陈氏携带稻草唤彩文之弟刘相、刘牙同行，刘相中途逃走。刘牙哀哭求饶，刘宾不允，令刘文登挖坑，陈氏将稻草铺垫坑内。刘宾随令刘大嘴将练解放，同刘大嘴将刘彩文推落下坑，刘文登与刘陈氏推土掩埋（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第25页。）。

与上衙门打官司是不名誉、是坏事的思想相连，在明清时期，反对兴讼、打击“讼师”、“讼棍”的判例也比比皆是。《刑案汇览》对此多有涉及：

安抚咨：外结徒犯陈玉田，代张鸣玉书写呈词，诬控孙用逐违例取息。讯系张鸣玉开略嘱写，惟陈玉田先后为人代作呈词六次，应照积惯论棍拟军例量减一等满徒（嘉庆十八年案）。

安抚咨：外结徒犯徐学传，代人作词五纸，皆系寻常案件，并无串通吏胥、播弄乡愚、恐吓诈财情弊，应于积惯讼棍军罪上量减一等满徒。（虽）年逾七十，系讼师为害闾阎，不准收赎（嘉庆二十五年案）（注：见于《刑案汇览》卷四十九，第26页。）。

上述两案中两名代写诉状之人，都不是刁民讼棍，前者是应当事人张鸣玉所嘱而写，后者也无“串通吏胥、播弄乡愚、恐吓诈财”等情节，但还是受到了重罚（第二案中徐学传还是一位年逾七十的老人，按照大清律例的规定是可以从宽收赎的，但这里也从严被判徒刑）。为什么在司法实践中要这么严厉地打击代写诉状者呢？《刑案汇览》在“接受呈词严追唆讼写作之人”一案的上谕中，对这当中的原因作了说明：

直隶司嘉庆二十五年七月初九日，奉上谕：御史朱鸿奏杜构讼之弊以息刁风一折所奏甚是，民间讼牍繁多，最为闾阎之患，而无情之词纷纷，赴诉则全由于讼棍为之包谋，此等刁恶之徒，陷人取利造作虚词，捏砌重款，具控者听其指使，冒昧呈递，审出虚妄诬告反坐之罪，皆惟控诉之人是问，而彼得置身事外，至被诬之人一经牵涉，业已陷身失业，即幸而审明昭雪，而其家已破。因此，伤生殒命者，更不知凡几。在讼棍则局外旁观，自鸣得意，种种鬼蜮情形，实堪痛恨。

著通谕直省审理词讼各衙门，凡遇架词控诉之案，必究其何人怂恿，何人招引，何人为之主谋，何人为之关说，一经讯出，立即严拿，重惩勿使幸免。再，地方官于接受呈词时，先讯其呈词是否自作自写，如供认写作出自己手，或核对笔迹，或摘词中文义，令其当堂解说，其不能解说者，即向根究讼师姓名，断不准妄称路过卖卜卖医之人代为书写，勒令供明，立拿讼师到案，将造谋诬控各情节严究得实，一切重罪悉以讼师当之，其被诱具控之人，转可量从宽减。如此探源究诘，使刁徒敛戢，庶讼狱日稀，而良善得以安堵矣。钦此（通行）（注：见于《刑案汇览》卷四十九，第26页。）

在审理案件适用国法的同时，兼顾人情和天理，也是中国传统法学世界观的重要内容，而这一点也渗透进了明清判例法研究之中。比如，道光末年江西省潘阳县官吏沈衍庆在一则判词中开卷就声称：“盖闻父子夫妇，并重于大伦。国法人情，必衷诸天理。”（注：《槐卿政迹》卷六。引自滋贺秀三著《清代中国的法与审判》，创文社1984年版，第268页。）又如，光绪二十四年李祖年在为复刻雍正朝名士徐士林著判词集《徐雨峰中丞勘语》作序时指出：“乃观是书，握一狱之关键，晰众口之异同，而折以是非之至当。揆之天理而安，推之人情而准，比之国家律法，而无毫厘之出入。吁！何其神也。”（注：《槐卿政迹》卷六。引自滋贺秀三著《清代中国的法与审判》，创文社1984年版，第269页。）

（三）反映明清社会生活的新变化

与唐宋判例汇编相比，明清时期的又一个重要特点就是随着明清社会的发展变化，出现了许多以前所没有或不突出的案件，这主要体现在10个方面。

第一，集中打击贪官污吏、加大对违法官员惩治力度的判例明显上升，尤其在明初，与朱元璋的重刑刑贪官的政策相联系，这一点表现得更为明显。如《明史》卷一二一：“列传第九·公主”记载了朱元璋严惩违法乱纪之女婿欧阳伦的案件：

安庆公主，宁国（公）主（同）母妹。洪武十四年（1381年）下嫁欧阳伦。伦颇不法。洪武末，茶禁方严，数遣私人贩茶出境，所至绎骚，虽大吏不敢问。有家奴周保者尤横，辄呼有司科民车至数十辆。过河桥巡检司，擅捶辱司吏。吏不堪，以闻。帝大怒，赐伦死，保等皆伏诛。

第二，出现了许多诛杀功臣的大案。这些大案对当时的立法和司法均发生了重要影响。比如，《明通鉴·纪十一·太祖洪武二十八年》记述了功臣冯胜遭诬被赐死一案：

二月，丁卯，宋国公冯胜坐事赐死。胜……屡以细故失上意。上尝戒胜曰：“天道以有余补不足，人反其道，乃以不足奉有余。呜呼！祸福之来，皆其自取。”胜尝筑稻场，瘗ｄāｎ②其下，以碌碡碾之，取有③④声，走马以为乐。有告胜场下瘗兵器者，遂坐法。或曰：“上召胜，饮之酒，归而暴卒。”盖自诛蓝玉召还，识者已知其不免也。

第三，出现了因犯忌而被杀的一系列重大案件。如在明初，就曾出现了轰动一时的“淮西妇人大脚案”：

上元夜，都城张灯。太祖（朱元璋）微行，至聚宝门外。时民间好以隐语相猜为戏。见一家灯上，画一大足妇人，怀西瓜而坐。众哗然笑，太祖喻其旨，谓“淮西妇人好大脚”也。甚衔之。明日，乃剿除一家九族三百余口，邻居俱发遣充军，盖马后祖籍淮西也（注：杨一凡：《明初重典考》，湖南人民出版社1984年版，第76页。）。

第四，与上述犯忌案件相联系，在明清两朝，出现了以迫害知识分子的反抗、禁锢思想自由为目的的一系列大案。如由朱元璋亲自编定的《御制大诰三编·秀才剁指第十》记载：

广信府贵溪县儒士夏伯启叔侄二名，人各截去左手大指。拿赴京师，朕亲问之，谓曰：“昔世乱，汝居何处？”对曰：“红寇乱时，避兵于福建、江西两界间。”曰：“家小挈行乎？”对曰：“奉父行。”曰：“既奉你父行，上高山峻岭，下深沟陡涧，还用手扶持乎？”曰：“扶持。”曰：“自后居何处？”曰：“红寇张元帅守信州，伯启还乡复业。”曰：“向后何如？”曰：“教学为生至今。”朕知伯启心怀忿怒，将以为朕取天下非其道也。……朕谓伯启曰：“尔所以不忧凌暴，家财不患人将，所以有所怙恃者，君也。今去指不为君用，是异其教而非朕所化之民。尔宜枭令，籍没其家，以绝狂夫愚夫仿效之风。”

应注意的是，夏伯启叔侄被枭首还因为是对朱元璋有反抗意识，而上述那些因犯忌而被斩首者，则并不反抗朱元璋，他们已经出来做官了，（至少在表面上）已经效忠于朱元璋了，也仍然因为一时的疏忽，在说话作文章时犯了朱元璋的大忌而被诛杀。据史籍记载，除了上述所讲的林元亮等人外，因犯“文字狱”被处决的还有各省学正、府学训导、教谕蒋镇、周冕、吴宪、林云等十余人（注：见前引辛子牛主编《中国历代名案集成》（中卷），第381页。）。至清代，“文字狱”就更为盛行了，如“庄廷⑤撰《明史》案”、“戴名世著《南山集》案”、“汪景祺著《西征随笔》案”、“查嗣庭文字之狱”、“谢济世注《大学》案”、“胡中藻撰《坚磨生诗集》案”等，均震动全国、株连无辜无数。

第五，关于旗人的特权与义务方面的案件开始出现。由于清王朝是满清统治阶级创立的，因此，在清代的法律中，有不少是保护旗人之特权的规定，在司法实践中，也出现了不少关于旗人的特权与义务的案件。如“内务府咨送吴宋氏喊送伊子海寿恳求发遣一案”记：

查例载：旗下另户人等因犯逃人匪类及别项罪名，发遣黑龙江等处，不行改过复行犯罪，即销除旗档，改发云贵两广极边烟瘴，与民人一体管束。又触犯父母，发遣之犯遇赦释回后，再有触犯，复经父母呈送民人发往新疆，给官兵为奴。旗人枷号两个月，仍发黑龙江当差各等语。此案海寿本系内务府包衣旗人，前因违反伊父教令，呈送发遣黑龙江当差。在配不服管束，经该将军将该犯解部，照例销除旗档，改发云贵两广，与民人一体管束。恭逢嘉庆二十五年八月二十七日恩诏释回。该犯仍不悛改，时常醉闹。兹经伊母恳求发遣。查旗人复犯，触犯定例，仍发黑龙江当差，系指并未销除旗档而言。该犯海寿前已照例销除旗档，照民人一体管束。虽其所犯并非寡廉鲜耻，惟旗档内既无该犯之名，此时复行犯罪，似不能转将该犯作为旗人。该司将犯照民人之例发遣新疆为奴，尚属允协，应请照办（道光三年四川司现审案说帖）（注：《刑案汇览》卷一，第11页。）。

第六，与明清时期贯彻盐法相配合，处罚贩卖私盐的案件大量上升。仅《刑案汇览》一书，就收集了多个这方面的案例。现举“陕督题王石羊子等共殴宋六娃身死一案”如下：

查原题内称：皋兰县并无盐场，亦无商人，向系县属一条城等处居民，扫积碱土煎盐以供食用。如有老少残疾人等零星货卖，止准以四十斤为限。
嗣于乾隆四十年，据陇西县盐商李好智等具呈，皋兰等处挑负土盐，潜赴该处售卖，一时未能禁绝，请嗣后如有肩贩土盐入境，止准官商备价收买转售，不许民间私卖。俾知经官定价获得无多，则私盐不禁自绝等情，详明出示晓谕遵照。是该县所产土盐零星货卖，止准以四十斤为限。后经地方官出示晓谕，亦止准令贩运巩昌地方交商备买，虽未咨部，有案究为杜绝私贩起见。如宋六娃听从贩运，止有四十斤，确系交商备买，若因而被殴毙命，原应以斗杀问拟。今宋六娃贩盐已有一百二十五斤，又非确系交商备买，已与该省原定章程相违，自应以私贩论断。该省将王石羊子依擅杀罪人律，拟以绞候，情罪允协，应请照覆（嘉庆十七年说帖）（注：《刑案汇览》卷十，第2页。）。

第七，明清时期，随着生产力的发展以及外国技术的传入，我国的兵器也有较大发展，出现了以前所没有的杀伤力很大的弹药火枪等武器。这反映在社会生活方面，就出现了火器枪弹之类的伤害案以及私造鸟枪火枪等案件有所上升。《刑案汇览》对这方面的判例也有较多涉及。如“西城察院移送王四私造线枪一案”记载：

查王四开设铁铺，向系打造官用鸟枪。该犯希图获利，私造线枪十余杆。查验线枪系挺长塘细，仅可灌贮铁砂，堪以打雀，与军械鸟枪身短塘宽，能容铅丸者不同。王四应比照私造鸟枪杖一百、枷号两个月、每一件加一等例，免其枷号，并免按件加等，将该犯拟杖一百，折责发落。卖枪钱文入官，未卖线枪全行查销，并令提督衙门严禁铺户毋许造卖。安二欲图打雀，买得线枪一杆，携回点放试验，即被拿获，应比依鸟枪向城市有人居止宅舍施放者虽不伤人例，笞四十（道光六年直隶司现审案）（注：《刑案汇览》卷十一，第17页。）。

第八，与以前各个朝代不同，明清时期的涉外贸易十分活跃，同时走私活动也十分猖獗。受这种社会变化的影响，明清时期的涉外贸易纠纷、走私案件也十分突出。《刑案汇览》在这方面也收集汇编了若干判例。如在“洋商亏短外夷帐目积欠饷银案”中，作者叙述道：

广督奏：广东福隆洋行商人关成发，系捐纳布政司理问职衔，因屡次捐输议叙给子通判盐盐提举虚衔，接充洋商，因经理不善，递年积欠饷银三十四万两零，积欠英吉利（英国）等国各夷人货银一百零九万两零。除查抄家产备抵饷项，尚欠饷银三十余万两，夷帐一百零九万两零，据洋商伍受昌情愿在于行用银内先行垫完饷项，其余夷欠，情愿自道光八年为始，分限六年代为摊还，具有代还认状，各夷人见帐目有著，均皆乐从。

查历办洋商颜时英等拖欠饷银夷帐各案，均照交结外国诓骗财物从重改发，伊黎当差。今关成发积欠饷项及夷帐，至二百余万两，无力完缴自应照历办例案问拟，将关成发革去职衔，照交结外国互相买卖诓骗财物发边远充军，仍从重改发伊黎充当苦差事。犯在道光八年十一月初九日恩诏以前核与部议援减条款不符，应不准其援减等因。奉上谕李鸿宾等奏，洋商拖欠饷税等款，审明定拟一折，广东洋行商人关成发积欠饷项等款甚多，无力完缴，着即革去盐提举职衔，发往伊黎充当苦差，不准援减，余着照所议，办理钦此（道光九年邸抄）（注：《刑案汇览》卷十，第22页。）。

第九，与近代以后英国强行在中国推销鸦片烟的状况相适应，清王朝中叶以后也出现了许多关于贩卖鸦片烟的案件。这些判例的汇编使明清的判例法研究带上了鲜明的时代特色。如“广东抚咨潘亚太等贩卖烟泥一案”记载了如下事实：

此案潘亚太起意商同伊兄潘亚其并邓成富等，共伙七人贩卖鸦片烟泥二次。前经该省将潘亚太依例拟军、潘亚其等照为从减等律拟徒，经该司以潘亚其系潘亚太胞兄，系属一家共犯，应独坐潘亚其以贩卖之罪，潘亚太系属卑幼，应免置议驳。

据该省覆称：潘亚太系属本案罪魁，虽有伊兄共犯，惟鸦片烟戕害生命，祸同鸩毒，似应依侵损于人之律，依凡人首从论，可否照原拟将潘亚太拟军潘亚其等拟徒等因，咨部复经该司缮具驳稿内称称，鸦片烟虽系可以害人之物，然贩卖者意在图利，非有意于害人，与斗殴杀伤之损伤于人者迥殊，买食之人皆由自愿设，因而致毙，不能坐以拟抵之罪，即不能科以侵损之条，至兴贩鸦片烟不准援减留养，自系因其情节较重，严办示惩，惟本部办理一家共犯案件，果系侵损于人，虽杖笞不能独坐尊长，倘非侵损，即斩绞亦难概等凡人。

现在该省咨报外结徒犯，册内黄达盛等贩卖鸦片烟泥一案，声明黄达盛之子黄幅爽讯系知情，惟已罪坐其父例免治罪，是该省于此等案件原不以侵损治罪，未便办理两歧，潘亚其应改依兴贩鸦片者烟例，拟军潘亚太照律免议等因。

查鸦片烟虽能损人，而售卖图利，初无害人之心，即服食鸦片者亦不必立致伤损，核与律载斗殴杀伤之类，究属有间，且现经该司检出，该省咨报黄达盛贩卖鸦片烟成案，声明伊子知情系一家共犯例，免治罪亦可为不作侵损论罪之一证。

惟查该犯潘亚太起意纠伙贩卖同伙者，并非止伊兄一人。其邓成富等五名，俱系该犯纠约，今若将该犯予以免议，是置该犯纠约邓成富等之罪于不问，殊未允协。潘亚太一犯自应仍依兴贩鸦片烟为首例，枷号一个月，发近边充军。

……该省所拟各罪名尚无出入，其指为侵损于人之处，究未的确，应声明咨覆（道光七年说帖）（注：《刑案汇览》卷五，第7页。）。

第十，与明清社会宗教组织大量出现、传教活动日益活跃等相联系，该时期统治阶级对各种“宗教异端思想”的镇压和对有关宗教案件的处罚力度也开始加强。明清时期的判例法著作对此有充分的反映。比如，《刑案汇览》卷十曾记载了“大乘教会首分别治罪”一案。其内容为：

直隶咨拿获邪教案内容留送信之韩绪等一案。查该省从前审办大乘教案内之二会首宋连捷等，均拟云贵两广极边烟瘴充军在案。此案韩绪系二会首韩理之弟，韩成隆系二会首韩志义之子，周四海系韩绪家雇工，曾拜韩理名下散会首周得贵为师。韩绪与私雕木戮惑众案内逸犯张九成认识。张九成逃至韩绪家，捏称伊同刘帼名已得大乘教有印榜文，复图兴教。经官查拿，欲逃赴王振远家躲避。韩绪即借给驴头，并遣周四海将张九成送至王振远家。后因差拿甚紧，该犯复遣周四海、韩成隆送信嘱令张九成远ｙáｎｇ⑥。王球系二会首成复兴名下散会首，因闻知刘帼名等已得有印榜文，复欲兴教会。嘱伊弟王洛均前往钜鹿，代取榜文一张，收藏在家。又有刘登明听从伊父向已获之赫资，取得榜文一张，转送王振远，并探望张九成一次。

查韩绪等，或系原案二会首子弟，或曾经入教，乃敢容留送信。纵令张九成逃走，实属玩法。除收藏榜文之王球业经监毙外，该省将韩绪、韩成隆、周四海均照原拟二会首罪名，发云贵两广极边烟瘴充军，核与原案相符。至仅止听从往取榜文、并未入教之王洛均、刘登明，拟以不应重杖加枷号一个月，情罪亦属允协，应请照覆。（嘉庆十七年说帖）。

三

从以上对明清时期众多判例的分析之中，我们可以得出如下几点结论：

首先，中国虽然是成文法典国家，具有按照成文法实施司法的传统，但判例的研究和运用始终没有停止。在司法实践中，当法典的律文规定不周详、不具体，或根本欠缺时，法官往往会按照以往的成例来判案，如同前述阮葵生在《驳案新编·序》中所言：“历年旧案，亦用刑之圭臬也。”在按照成例判案时，法官一般也遵守相同的情状适用相同的判例的原则，只是在比较两者之差异时，会作出一些小的变动，如前述贩卖鸦片烟泥一案和用枪伤人一案中的情况那样。

其次，以往我们讲到明清时期条例数量猛增，以例破律，以例改律时，总认为这一现象的出现是皇帝权力集中，国制趋于专制的反映，是法制衰败的体现。从上述判例法的情况来看，这种观点是不对的，至少是片面的。明清的例事实上来源于两个途径，一是皇帝的敕令，这种敕令，也可能是采纳大臣的上疏而颁布，也可能是吸收了某个案件的处理意见，或大臣的建议而形成。二是直接由判例转变而成。不管来源途径如何，它们都是为了解决社会上新出现的问题而发，都是为了解决以往的法律中所没有规定或规定不详、无法操作而出台，不能完全归因于帝王的恣意妄为（当然，也有个别确是帝王的性格使然），它们对当时社会的发展总体上是起着积极的作用。尤其是在明清时期，如上所述中国社会出现了许多在唐宋时期所未遇到过的事情，产生了诸多以往朝代所没有的社会问题，而法典虽经修改以后对此有所反应，但总的还是无法跟上社会的需要，因此，大量例的出现就是历史的必然。而例的重要内容，就是判例法。

再次，从明清时期的判例法发展及其基本特征中，我们也可以充分了解中国古代法律运作的实态。假如说以往由于我们对唐代判例的情况掌握不多，因而常常抱怨说对《唐律疏议》的具体实施情况不甚了解，那么，明清时期大量的判例使我们完全可以把握大明律和大清律的具体运行情况。从上述判例可见，大明律和大清律在现实生活中都是得到忠实地执行的。当一个案件提交到司法官员面前时，他们首先想到的是律文的规定，在没有律文规定时，才会去找例。即使在没有律例可以遵循的情况下，司法官员依据儒家思想或以往判例进行判案时，他们也往往是在律文规定的基础上进行法律推理。至于明清时期以例破律情况，那是在律文规定与例的规定相冲突时才会发生，并不能说明法律在明清时期已不重要或已经不再得到执行。

最后，从上述判例汇编的情况来看，明清时期的司法官员对法律还是比较熟悉的，在判案时也是比较认真的，不懂法律、糊涂判案的事例毕竟是极少数。应当看到，虽然法律虚无主义从汉代流行以来，一直占据着中国法律发展和法学研究的主导地位，但事实上从宋代开始，士大夫对法律已很重视。只要我们翻开宋人的笔记，几乎每一位文人对法律都有所论述。苏东坡的“读书万卷不读律，致君尧舜知无术”，并不是说知识分子不读律，而是告诫其弟对法律还是要懂得一些，否则，在仕途上就无法发展。至明清时期，大明律和大清律中都明文规定了讲读律令条，这虽带有帝王一厢情愿的心态，但在君臣父子封建秩序之下，士大夫们不会不予以重视。所以，在明清时期，无论是中央官僚，还是地方上的“父母官们”，事实上对法律都有所了解，有些则是非常精通，明清时期那么多的律学著作出自地方官吏之手，就说明了这一点。

综上所述，判例汇编及判例法的发展是中国古代法和法学发展的一面镜子，它提供了比一部法典或某位律学家的作品更为丰富的内涵，提供了更加广阔的社会生活画面。对明清判例汇编的研究，理应成为我国法学研究的重要领域。

 

字库未存字注释：

①原字瑩的繁体

②原字詹加瓦

③原字革加堂

④原字革加合

⑤原字钅加龙

⑥原字飓去具加扬右