清代契约法对土地买卖的规制
——以红契制度为中心的考察
作者：许光县（中国政法大学法学院博士研究生）
原载：《政法论坛》2008年第1期
作为中国最后一个封建王朝，清代在总结宋、元、明历朝法律制度的基础上，形成了丰富而有特色的民事法律；而规制商品流通和权利转移的契约法，在清代民法体系中也取得了长足的进步。清代契约法的发达是与土地所有权的急剧转移分不开的，通过对土地买卖的主体、程序、效力等方面的规制，使清代契约法形成了独有的时代特色。由于清代土地买卖契约的最终表现形式是国家认可的一纸红契，所以契约法对土地买卖规制的落脚点即是清代的红契制度；因此，考察红契制度不仅可以看到清代契约法的运作特点，而且也能看到土地买卖对一个社会的经济生活的深刻影响。
一、清代契约法作用的起点：土地买卖中的红白两契分立
作为封建社会最重要的生产资料和财富象征，土地尤为清代的民事立法所重视。另一方面，私有土地所有权在清代的的流转速度越来越快，至乾隆年间，苏州的田地兼并“十年之间，已易数主；富者益富，贫者益贫。”{1}（P．101）这两个因素都决定了清代的契约法对土地买卖进行调节时，必须严格和可行，而这个调节过程的起点，即是如何面对土地买卖中存在的两种契约——红契和白契的社会实际情况。从更广泛的意义来讲，清代从初期到中期的土地买卖中，红、白两契并存现象也是为社会和国家所容忍的。不仅如此，在清代的房屋买卖中，红、白两契并存也是不争的社会现实。
所谓土地买卖中的红契，是指买卖双方不仅具有土地买卖的书面契约，而且该契约还送交官府、缴纳税银后，由官府粘贴交税凭证——契尾，加盖官印。这种以纳税为标志，以官府为买卖效力的维护者，以契尾为证明的土地买卖契约，在清代约定俗称为“红契”。在许多时候，国家要求这种契约的载体必须是官方所颁发的标准纸张和版式，所以“红契”又称为“官契”。当然，红契并不仅限于官契，如果老百姓之间自备纸张、订立土地买卖契约后，经过交税和加盖官府大印，同样也是红契，这种红契与官版纸张的官契在效力上是完全一致的。所谓的“白契”，也是清代土地买卖契约的表现形式，是与官府盖印契约相对应的契约形式；当然，白契不仅常见于清代的土地买卖契约中，而且也流行于清代的房屋买卖契约、人口买卖契约中。从严格意义来讲，白契是一份不完备的契约形式，或者可以说是红契的初始阶段。白契由于是民间私人间达成土地买卖合意后自行订立的契约，所以它一方面具备契约的根本要素——双方合意，另一方面也规避了向国家纳税的法律义务。
清代契约法在面对土地买卖中的红白两契分立现实时，首先确立了维护红契、打击白契现象的原则。《户部则例》中明确规定：“凡民间置买田宅，于立契之后，限一年内呈明纳税，倘有逾限不报者，照例究追。”{2}为了加大对持有白契、拒不纳税的行为的打击力度，《户部则例》还规定：“凡置买田房不赴官纳税、请粘契尾者，即行治罪，并追契价一半人官。仍令补纳正税。”{2}然而，白契现象盛行于民间土地买卖的社会现实，让统治者开始反省：为什么这种私契不纳税的情况屡禁不绝？国家的契约立法能否在坚持“维护红契、打击白契”原则的前提下，在实践中稍稍灵活地变通？
其实，白契盛行于民间的原因是不难发掘的。例如，国家明确规定田地买卖是以3％的标准税契，但在实际执行中，一些州县往往私自加征赋税，提做“陋规”；而在“清与胥、共天下”的清代社会中，胥吏、书吏虽然是不人流的国家管理者，但他们往往将契约扣押不发、以图受贿而中饱私囊；更有胆大者，胡乱填写册内价银数目，与契约内所填之数不符，百姓反而更多一层盘剥，因而虽有严苛的法律，民间使用白契不用红契的现象始终大量存在{3}。
显然，清代统治阶级对白契风行的社会现实原因也有所洞察，并通过相应的契约立法来促使白契向红契转化。在乾隆三十八年九月，给事中耀泰奏称：旗民白契房地，准令报明税契，本系定限三年。但恐民人等，或缘晓谕未周，或以地居僻壤，不能尽知例禁，应请再展限一年。其从前白契私买房地，未经上税者，准其于一年限内，首明补税{4}。耀泰的建议为户部所接受，乾隆皇帝也以上谕的形式批准了这一建议，从而在契约立法上以特别法的形式保证了白契向红契转化的充足时间，并打破了前文所讲的《户部则例》所规定的税契期限。同治十三年八月，皇帝在上谕中也提到：福建台湾府属，民闲置买田房税契，并不照章征收，惟以契价银数多寡为断，于定例之外浮收至三四倍七八倍不等。至典当田产，亦勒令照契纳税等语。田产税契，自有定章，若如所奏，任意浮收，殊属不成事体。着李鹤年、王凯泰，确切查明。即行从严禁止，务令照章办理，以杜弊端。原片均着钞给阅看，将此各谕令知之。由此可见，皇帝认识到了白契现象大量存在的一些原因，因而在上谕的最后，明文从严禁止乱收契税的行为。
二、清代契约法作用于土地买卖的焦点：契尾
红契在土地买卖合同中之所以成其为红契，是因为契尾的存在；没有了契尾这样一个纳税凭证，土地买卖契约就只能是白契。契尾既是红契的一部分，又因为其具有独特的作用而独立于红契。契尾开始用于土地买卖契约是在顺治四年（1647年），当时契尾格式在全国是不统一的，由州县自行设计印发，容易导致贪污舞弊现象的出现，因此到了康熙四十三年（1704年），皇帝下诏由各省布政司统一印刷格式契尾，并一一编号，颁发各州县填用。百姓验契投税后，收税州县将契价、税银数目填写在契尾上，发给买主收执、并粘贴于民契下方，同时在契尾与契约粘贴处加盖官印。
由于契尾不仅仅是土地买卖契约的纳税凭证，而且也是区分红契与白契的根本标志，因而在清代，契约法对契尾的规范和保护也堪称周密。首先是打击偷卖契尾的犯罪行为。由于契尾在土地买卖中具有决定性意义，因而不法之徒往往靠偷卖契尾获取暴利，从而干扰了正常的税收秩序，所以偷卖契尾的行为一直受到契约法的严厉制裁。甚至到了道光十三年十月，皇帝还根据福建道御史彭田玉的奏请，严令各省藩司密加防范偷卖契尾的行为，并谨慎用印、毋任弊混。其次是建立定期核查契尾的制度。乾隆三十一年七月，依据直隶按察使裴宗羲的奏请，乾隆皇帝颁下上谕：各省征收田房税契银两，其契价在一千两以上者，行令各州县将所填契尾，黏连业户原契，申送道府直隶州。查验相符后，即行裁截两半，发还州县，一给业户，一送藩司稽核。并令该督抚随时察访。倘州县不按月申送，及已申送而各上司逾限不给，并查验不力，以致州县官仍有私改侵吞情弊者，将该州县、及该管道、府、直隶州，分别予以降级罚俸处分{5}。从乾隆三十一年的这道上谕可以看出，清代在契约立法上采用连带责任和行政责任并用的方式，来保证定期核查契尾的制度顺利执行，从而力图从程序上保证契尾的真实、合法。
然而，要保证居于土地买卖契约核心地位的契尾制度顺利执行谈何容易！偷卖契尾可以牟利、伪造契尾可以舞弊、获得契尾可以逃税，在利益的驱动下，这些现象层出不穷，相关大案连绵不绝。道光二年十二月，皇帝在一份上谕中怒斥了山东历城县书吏孟占元伪造契尾、诓骗税契，而该县历任知县四十年间无一察觉的惊天大案。道光皇帝的谕旨说道：琦善奏、查明书吏伪造印信、诓骗税契钱文，请令历任知县赔缴，各业户概免拟罪补税等语，所议俱是。山东历城县书吏孟占元等，经管田房税契，各业户交令代投，即与亲投无异。兹经该抚查缴，呈出假印契尾四千一百余纸。此外未经呈验者，正复不少。县书舞弊，至四十余年之久，历任知县，毫无觉察，自应责令赔缴契税。所有现在呈契业户，概免拟罪补税，以省扰累。即令该县将假印契尾，割截销毁，另用司颁契尾，黏连印，给还各业户收执。该抚仍张示晓谕，勒限半年，令各乡民，将假印契尾，尽行呈验，换给契尾印，一律免罪免税。倘逾限不缴，别经查出，仍照例治罪。统俟限满，核明契税银数。按照历任正署知县在任年月，分别责令赔缴。
道光皇帝的圣旨还算客观。处于土地买卖契约焦点的契尾既然是伪造，那就只能将契尾作废；老百姓不构成犯罪但还得补上真正的契尾；糊涂的历任知县不仅要承担相关的行政责任，而且还因失职要承担相应的民事赔偿责任——这也从另外一个方面反映了清代契约法在规制土地买卖契约时的特色。
同样由于契尾的重要性和敏感性，清代的契约法将契尾的使用范围谨慎地限制在田宅买卖契约上，对于其他相邻的物权交易和物权变动，都拒绝将契尾制度引入其中。例如，对于典当田宅的行为，是不能采用契尾制度的，除非是先典后卖、照卖契银数纳税外，典当田房是一律免税的，当然也不准使用契尾。同理，当有官员建议将契尾制度推行于认垦地亩时，乾隆皇帝断然予以拒绝，他认为，开垦田亩与田宅买卖适时纳税是有本质区别的，当然也不能用一一编号的契尾作为开垦田亩的物权凭证。
三、清代契约法与民间习惯法在土地买卖中的碰撞：找贴
清代的“买卖”在含义上与我们今天所讲的“买卖”是有所区别的，前者的范围更大。具体来讲，清代人们所谓的买卖包括两种情况，其一是活卖，也称为典卖，标的物的使用权由典权人享有，标的物一般也由典权人占有，但标的物的所有权依然由出典人享有，出典人具有在一定期限内回赎出典物的权利；其二是绝卖，即出卖人在获得价金的前提下，永远将所有权让渡给买受人，出卖人不可能具有回赎出卖物的权利。用我们今天的观点来讲，绝卖才是真正意义上的买卖行为，所以我们平常所讲的买卖，仅仅指清代的绝卖而不包括典卖。
由于活卖（典卖）不涉及所有权的转移，所以活卖契约不能像绝卖契约那样，分为白契和红契两种。在清代的土地买卖契约中，区分红契和白契一定是在税契的前提下，发生了所有权根本性变动的行为，以是否加盖官府红印、是否粘贴契尾为标志。而活卖契约不仅不发生所有权的转移，而且依据清代赋税法不用交税，因而谈不上分为红契和白契。同时，在宗法制度与观念的统治下，子孙以变卖祖产、遗产为有悖于孝道之举，因此他们宁肯典产也不卖产，以减轻来自族内的压力和精神上的负担。在这种情况下，他们选择典产作为出路，希望来日可以赎回，而不愿将田产绝卖{1}（P．126）。所以，出典土地在清代广泛流行，并为广大群众所接受，也被清代的法律所确认。
典卖土地的契约虽然不是红契，但它存在着转化为红契（绝卖契约）的可能性，连接着这种转化的桥梁即是找贴制度；换句话讲，典期届满时，出典人有能力赎回则依原定典价将出典土地赎回，如果出典人无力赎回，则依法找贴，并将典卖契约改为绝卖契约，同时进行税契和过割手续，这样典契即转化为红契。对于找贴（亦称为找价）制度，清代契约法与民间习惯法在认识上是有很大差异的，这导致了国家契约法与民间习惯法在找贴实践中经常发生碰撞，而碰撞的结果是国家立法得以强化，民间习惯法的适用范围受到极大的限制。
清代的民间习惯法对找贴的理解是非常宽容的，其利益性上明显倾向出典人，并力图严格区分“典”与“卖”的界限。在实际生活中，流传着诸如“卖字不回头、一典千秋在”、“一典千年活”、“一卖百休”等俗语，都强调出典人享有长久的赎回权。不仅如此，民间习惯法甚至认为找贴不但在时间上是没有限制的，而且在找贴次数上也是应该灵活的。因找贴引起的民事诉讼也层出不穷，使新的所有权人疲于应付，在清代的江南地区，这种状况尤为突出，以至于许多所有权人发出了“种肥田不如告瘦状”的感叹，而州县书吏也活跃于此种找贴诉讼中，从而加剧了找贴诉讼的泛滥。
清代契约立法着眼于迅速确认、稳定所有权关系，作出了一系列限制找贴、规范民间习惯法的规定。首先从找贴期限上加以限制。乾隆十八年四月，浙江按察使同德奏称：州县讼案，大约争产居多；查乾隆九年定例，民间田房，如系卖契，又经年远，即无杜绝等项字样，概不准赎。今请以三十年为限，限外不得找价兴控等语。户部认为应如所请，载入续颁条例，通饬遵行。同德的奏折也被乾隆皇帝所认同，他的建议随即被规定在当年修订的《户部则例》中。到了嘉庆六年（1801年），《户部则例》在修订时将30年的找贴期限又减少为10年：“活契典当年限不得超过10年，违者治罪；民人典当田宅，契载年份，统以10年为限，限满听赎。”其次，清代契约法从找贴次数上进行了限制，即规定只能找贴一次。《大清律例》规定：如果未载有“绝卖”字样，或注定年限赎回者，听赎回；如若无力赎回，许凭中公估，找贴一次，另立绝卖契纸。倘已经卖绝，复兴告找告赎，或典限未满而业主强赎者，俱照不应重律治罪{6}。
清代契约法对找贴的规范和限制，对清代土地买卖的契约实践产生了重要的影响。从支配土地买卖（包括典卖）的法律渊源来看，国家制定法已经在这一领域占到支配地位，民间习惯法作用的空间和范围被大大限制；从契约类型来看，清代契约法对找贴的规制促使典卖契约更多地向绝卖契约的转化，虽然找贴以后的契约可能表现为找贴契约、绝卖契约等多种形式，但都经过纳税、盖印程序后变成了红契。由此可以看出，清代土地买卖契约中红契所占的比重越来越大。
【参考文献】
{1}张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版。
{2}《户部则例·田赋》。
{3}裴燕生：“清代的契约文书”，载《档案学通讯》2001年版。
{4}《清高宗实录·卷九三九》。
{5}《清高宗实录·卷七六五》。
{6}《大清律例·卷九·户律·田宅·典买田宅》。
