那思陆：一个中国法制史研究者的自述

（那思陆《中国审判制度史》自序）

 

胡适之先生四十岁的时候，写了一本书——《四十自述》。我今年五十四岁了，应该可以写自述啦！

一九六六年，我在台湾省立新竹中学读高一的时候，有一次我到新竹地方法院去旁听一件有关民事债务纠纷的审判，那件案子的原告是我的初中老师余子明先生，余老师为人方正，一丝不茍。那是我第一次看到法院真实的审判，我印象很深。那时候才知道“法院之肃穆，法官之威严”，心生“有为者亦若是”。我对法律有兴趣就是那时候开始的。

我对历史有兴趣也是在高一那一年开始的，当时买了一本胡适之先生写的《中国古代哲学史》。我对中国古代哲学的初步了解，就是靠这本书。高二那一年，我选择了社会组﹙乙组及丁组﹚，一九六九年高中毕业，参加大专联考，我报考丁组﹙法学院及商学院﹚，考取政治大学法律系，从此开始了我的法制史研究之路。

当时政大法律系的师资阵容是很坚强的，记忆所及，教过我课程的教授有：李元簇教授﹙刑法﹚，林纪东教授﹙宪法﹚，陈朴生教授﹙刑事诉讼法﹚，姚瑞光教授﹙民事诉讼法﹚，郑玉波教授﹙债编总论﹚，杨与龄教授﹙强制执行法﹚，丘宏达教授﹙国际公法﹚，刘铁铮教授﹙国际私法﹚等。这几位教授学养极佳，我受益良多。大学期间，我参与社团活动很多，多少影响了课业，毕业时学业成绩平平。

大三那年，戴东雄教授教我们中国法制史这门课，用的教材是戴炎辉教授撰写的《中国法制史》。当时，自己也买了几本中国法制史的教材及著作，有陈顾远教授的《中国法制史》，徐道邻教授的《中国法制史论略》和陶希圣先生的《清代州县衙门刑事审判制度及程序》，其中有关中国古代审判制度的介绍，让我产生了很大的兴趣。这几位教授写的有关中国法制史的论著，广度够而深度则有所不足，我自认在审判制度﹙审判法﹚史上有发展空间。

一九七五年我服役归来，开始上班工作。那一年八月，台湾志文出版社出版发行了徐道邻教授的《中国法制史论集》，这本书对宋代的审判制度有突破性的创见，令人赞叹。一九七八年我考取中兴大学法商学院﹙现已改制为台北大学﹚法律研究所。我的指导老师是林咏荣教授，硕士论文题目是《清代州县衙门审判制度》。研究所期间，有一位兼任教授对我十分爱护，他就是台大政治系缪全吉教授，缪老师知道我计划写的硕士论文题目后，他主动邀我去南港中央研究院历史语言研究所拜访张伟仁教授，参观了张教授的图书室，并了解他的研究计划。那一次参访使我对清代内阁大库三法司题本有了初步的认识，始知“宫殿之美”，加深了我后来对清代中央司法审判制度的兴趣。

一九八○年五月，法商学院法律研究所对我的硕士论文举行口试，口试委员五位，他们是：林咏荣教授﹙中国法制史﹚、曹鸿兰教授﹙刑事诉讼法﹚、城仲谋教授﹙行政法﹚、缪全吉教授﹙中国政治制度史﹚和傅宗懋教授﹙中国政治制度史﹚。前三位是中兴大学法商学院的教授，第四位是台大政治系教授，第五位是政大政治系教授。真正属于法制史专业的只有林咏荣教授，缪全吉教授和傅宗懋教授是相关专业，其它两位既非法制史专业也非相关专业，由此可知极难找到法制史专业的教授。

那次口试，我印象很深。有一位口试委员询问我：“你研究清代法制有什么用？”我的答复内容已经记不清楚了，我只记得我的答复十分强硬，让那位老师很是不满。事后，从所办公室得知，那位口试委员只给我了七十分，刚好及格。但是我的论文口试成绩仍有八十三．六的分数，少数法学界的人对中国法制史有成见，由我的例子，可见一斑。口试时，缪老师对我的硕士论文，赞誉有加。他说：“你的硕士论文有博士论文的水准。”这句话激励了我继续研究中国古代司法审判制度的信心与决心。

班上同学共有十二位，至少有七、八位都考取了律师，有不少人放弃了硕士学位，没有提出硕士论文。我自知考试能力欠佳，研究能力尚可。我在一九七八年之后，就完全放弃律师高考及司法官特考。一九八六年，空中大学设立，一九八八年八月，我应聘至空中大学社会科学系﹙法律类﹚担任讲师，从此进入学术界，正式从事我的中国法制史的研究。

真正影响我研究清代中央司法审判制度的人是张伟仁教授，当时他是台大法律系和历史系的兼任教授，我并没有上过他的课。一九八三年九月，他出版了《清代法制研究》三大册，这是他研究清代内阁大库三法司题本的一部巨著，这部书不同于传统的中国法制史著作，内容严谨，几乎每一段文字都有出处，可以说是“言必有据”。其中第一册内的两篇论文﹙约十万字﹚，更是研究清代法制所必读。

一九八九年四月，我第一次到北京，参访了第一历史档案馆，约略了解了该馆的档案情况。一九九○年五月，我第二次到北京，有一位朋友送我一本郑秦先生著的《清代司法审判制度研究》，这本书有六篇文章，有四篇是关于清代中央司法审判制度的，有两篇是关于清代地方司法审判制度的。郑先生于一九八七年在中国政法大学中国法制史博士研究生毕业，获法学博士学位，据悉，是中国第一位法学博士。这本书促使我加紧脚步，撰写升等副教授论文《清代中央司法审判制度》。一九九二年三月，这本书在台北文史哲出版社出版发行了。

这本升等论文在升等过程中，有一些波折，在程序审查上不公正，在实质审查上极不合理，我先提出申复，申复不成，再提出申诉。申诉得到平反，我升等成功，这在当时的大学校园里是少见的。从此之后，校务缠身，不得安宁。

一九九七年春季，政大法律系黄源盛副教授鼓励我，再接再励，写明代中央司法审判制度。我接受了他的建议，我开始搜集、阅读有关明代中央司法审判制度的史料。早在一九七八年，澳洲墨尔本大学历史系杨雪峯教授，就在台湾黎明文化事业公司出版了一本《明代的审判制度》，杨教授这本书把中央与地方司法审判制度合在一起谈，而且常比附现代欧陆法制，我获得启发，但并不满意。我决定写一部《明代中央司法审判制度》，作为我的升等教授论文。

一九九八年九月，笔者应政治大学法律系之邀，代课一年，于法律系二年级开设“中国司法制度史”一学年，此次开课首开风气之先，或为海峡两岸之首次开设本课程。笔者任教一年中，教学相长，启发甚多。一九九九年七月，我开始撰写空大教科书《中国司法制度史》，二○○一年二月及二○○二年二月，各开课一学期。《中国司法制度史》就是本书的前身。

二○○二年六月，台湾正典出版文化公司出版发行我的升等教授论文《明代中央司法审判制度》，这一次升等的过程很平顺。二○○三年八月，我通过升等教授。

我的父系祖先是满族，我的母系祖先是汉族，《清代中央司法审判制度》的撰写，对我的父系祖先有个交待。《明代中央司法审判制度》的撰写，对我的母系祖先有个交待。我自认诚实对待两个民族的法制史，两本书基本上都是事实判断，很少价值判断。

在二十多年的法制史研究生涯中，我对于法制史的定位常常加以思考。随着年龄的增长，对这个问题的思考渐趋成熟，也有一些的想法。法制史究竟是史学？抑是法学？历史是已发生事实的记录，史学则是研究已发生事实的学问。法学则是另一种复杂的学问，可以分为：上游为立法学的范畴，下游则是法律适用的范畴。行政的理想原则是依法行政，司法的理想原则是依法审判。法制史的研究兼有法学的上游与下游。由国会所通过的法律表面看来是规范，但内容则是价值，可以说是一套有逻辑性的价值系统。理想的审判希望依照高度逻辑性的规定，透过计算机就可以进行审判，但这是不可能的任务。审判包含了事实认定及法律适用两个不同的层面，前者是要认定历史的真相，法官在事实认定错误时，后者(法律适用)即必定错误。

史学是研究事实的学问，法学是研究价值的学问。史学关注的是真假﹙真﹚的问题，法学关注的则是善恶﹙善﹚的问题。真善美三者之中，真为第一，善为第二，美为第三，此一排序，并非无因。

法史学是史学的一支，因此也是研究真假的学问，所以答案是一元的，因为事实只有一个。法学可以说是研究上位价值(规范)与下位价值(规范)的学问。因此答案是多元的，这在国会立法过程中可以很明显地看到，而在法院法律适用时，答案也会是多元的。以三段论法为例：

大前提：杀人者，﹙应﹚处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。﹙抽象的法律价值﹚

小前提：张三杀人。﹙具体的个案事实）

结论：张三﹙应﹚处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。﹙具体的个案价值﹚

三段论法的结论并未脱离大前提的范围，但并不像法院作出的判决那样具体。法院的判决除了要适用该法律之外，尚须考量其它法律中所规定的来衡量具体的刑度。国会所订定的法律呈现出抽象的法律价值，判决则呈现出具体的个案价值。

法史学与法理学、法哲学不同。法史学所关注的是真假﹙实然﹚的问题，法理学与法哲学所关注的对象则是善恶﹙应然﹚的问题，两者无必然之关系，因此研究方法也不同。傅斯年曾说过：“史学就是史料学。”这样的看法可能会使人对史学望之却步，觉得史学似乎缺少趣味与精彩。但是因为史学与法学关注的重点不同，因此有不同的研究方法。把三者混为一谈的作法，我抱持着怀疑的态度。

我并不主张法史学者只作史料研究而不作价值判断，而是主张要有节制地作价值判断，但主要仍要以事实判断为主。因此，史学的根本是事实判断﹙一元的﹚，法学的根本是价值判断﹙多元的﹚。

我相信价值自由﹙value free﹚一词，价值应是多元的、自由的。因此法学者会有各种不同的法律意见，而法官会有不同的判决意见。法官的判决必须要作出事实认定与法律适用，两者都是高难度的工作，想要达到至善﹙公平正义﹚的境界，凡人担任的法官似乎不太可能达成，只有全知全能的神﹙如果有的话﹚才可能做到。

近年来台湾政界出现了不少的奇谈怪论，“﹙建立﹚台湾主体性”一说即为其一。而此说究竟是史观或是理论？论者一直说不清楚。我对各种史观都抱持着怀疑的态度。所谓的“﹙建立﹚台湾主体性”根本是一项政治主张，也就是价值判断。阐述个人政治意见，本来就是国民的权利，政治主张本来就是多元的价值判断，无所谓“绝对正确”。这种政治主张真正的目的是为台湾独主提供理论基础，就像“西藏独立”政治主张一样。这个政治主张从一九八七年开始出现，它并不是学术性的史学主张或理论，如果以学术的外衣包裹着政治主张，将玷污历史的纯净。从历史事实可以知道，台湾是中国的一省，因此在历史上没有所谓的主体性。但未来台湾的发展究竟为何，则仍有待各种条件的成就。在特殊的时空环境下提出这样的政治主张，将政治主张与历史研究混为一谈，其实是鱼目混珠的作法。历史的真相不会被有心人遮掩而改变。对于以“﹙建立﹚台湾主体性”提供台独理论基础的作法，我相当不以为然。

在此我公开表态，我反对“台湾独立”，我认为“台湾独立”在事实上不可能，在价值上不妥当，多说无益，让未来见证一切吧！

本书书名为《中国审判制度史》，也可以称为中国审判法史或中国诉讼法史，是中国法制史的一个分支。它与中国民事法史、中国刑事法史、中国行政法史、中国少数民族法史都是中国法制史的部门史。中国审判制度史是一门近年来新兴的学术，本书的撰写只是为这门学科作一点“学术播种”的工作，这门学科未来会有无限宽广的发展空间。

中国审判制度史研究中国历史上有关审判制度的历史。因史料所限，本书的论述起自秦代，终于清代。周代以前，暂时阙而不论。本书的体例架构因属初创，未必妥适，惟未来仍可作为研究者的参考。

本书撰写过程中，承台大历史系杨芝华同学、张培玲同学及政大历史系李典蓉同学协助本人口述抄录，又本书改名修订过程中，承政大法律研究所陈郁如同学协助，在此一并致谢。

那思陆

二○○四年八月三日

于台北市新生南路寓所