认可“亲属相容隐”，避免以法律名义撕裂人性

来源：人民日报2016.08.15第20版

作者：俞荣根

原题：《认真对待中华法系传统》

今天，中国的法学研究和法治建设进入了一个转型时期。这种转型主要体现在两个方面：从阶级专政工具论的革命法学向实现良法善治的治理法学转型；从百多年来移植欧美以及一度仿照苏联的移植法学、法治向具有现代民主法治精神和中国特色的法学、法治转型。在这个过程中，我们应当认真对待自己的法律传统，深刻认识中华民族祖先创制的传统法律文化，从传统良法善治智慧中汲取营养。

中华法系是礼与法的结合

长期以来，很多学者认为中国古代法系属于律令法系，许多中国法律史教材也按律令法系模式编写。所谓律令法系，是指国家主要法律由律和令两种形式组成。这种观点深化了诸多方面的微观研究，但也容易造成对中华法系的片面理解，因为它不能完整表达中华法系的丰富内涵及特质。

实际上，礼法法系可能更适合概括中华法系的特征。资料显示，我国早在殷周时代就有礼与刑的规范形式。经过长期演化，中国古代形成了复杂的礼法法律规范体系，内含三个子体系。

礼典子体系。礼典是由朝廷编纂、颁布的礼仪大典。在礼法体系中，礼典的地位最高。现存儒家经典“三礼”中的“仪礼”，堪称礼典之祖。唐代的“开元礼”集礼典之大成，成为礼典的典范。除了成文礼典，礼典系统还包括儒家经典以及记载于其中的古代制度、事例；还有祖宗之法、故事、旧典，也就是在王朝运作过程中逐渐形成的礼仪惯例或行政惯例。礼典首先要解决的是一代王朝“受命于天”的政治统治的正统性、合法性问题。另一个重要功能就是确定王朝内部、中央和地方以及中央王朝和藩邦属国的权力与责任，规范君臣、百官、百姓的尊卑秩序。现代法理学认为，法律规范须具备假定、指示和制裁三个要素。礼典具备假定和指示两个要素，但缺乏制裁要素。其实，对违礼行为的制裁是由刑律来承担的。这正是礼法法系的特色。

律典子体系。即以成文律典为主干的律令体系。律典是由朝廷编纂、颁布的刑律大典，是具有国家强制力的刚性规范。现存《唐律疏义》是律典代表。不过，律典必须以礼典为依归，即所谓“一准乎礼”，不得违反礼典的精神原则与具体规范。换言之，中国古代法中的律典体系是礼法统摄下的法律规范。

习惯法子体系。就是以礼义为宗旨、以礼俗为基础的乡规民约、家法族规等民间习惯法。习惯法规范着老百姓日常生活的方方面面，它们无处不在、无人不晓。正是这些民间“活法”，使得礼法精神扎根社会土壤、渗入百姓心田。古代中国疆域辽阔、民族众多、人口稠密、业态繁富，在民商事关系上却没有制定出成千上万条成文法条，然而社会生活基本上井然有序，这很大程度上要归功于民间习惯法发挥了重要规范作用。

礼法体系有独特治理智慧

礼法体系是中华法系的特质，是一个成文法和非成文法共生共荣、和谐一体的法律体系，成文刑事律典仅是其中一部分，诸法并非合于律典，民法自有独立体系。这种法律规范体系在维护国家运行和调整社会关系中展现出独特智慧。

有自己的对待权利义务方式。在礼法体系中，天道、天理、经义等都具有高于律令、高于实在法的理想法、正义法特色。礼法也并非简单的义务本位法。以古代家产制为例，户也即家庭是社会和经济基本单位，是适格的民事行为主体和行政相对人；户主也即家长则是它的代表，法律上的权利和义务统一于户而不是户内的成员个体。不能简单以西方近现代法律中以单个人为权利人的模式来断言中国传统法系中的个人只是义务人。

法律纠纷的解决并非只有审判一种渠道。数量巨大、情由复杂的民商事和轻微刑事案件之类的“细故”，基本上由民间调处化解。那些刑事重案，首先由州县审理，实行严格的罪刑法定主义。少数疑难案件上报中央，交由大臣依据“经义”等定谳，并最后呈报皇帝裁决。尊重社会上历史积淀的礼俗规则和习惯法等在调整民事秩序中的价值和作用，鼓励民商事纠纷多渠道解决，有助于疏解司法审判压力。

不存在法治和人治非此即彼的格局。古代中国无论在法理上还是在法律实务上均不存在法治与人治对立斗争那样一条主线。崇尚法、势、术的法家并非法治论者。而儒家贤人政治所追求的是德礼政刑综合运用的良法善治，名曰礼法之治，不可以人治一言蔽之。比如，将应天理、顺民心作为政治统治合法性和法律、政策合理性的依据，就是这一观念的体现。

保持法律与道德相辅相成。在立法、执法和司法的理论和实务上，“德之所去，刑之所取”。以孝为本，认可“亲属相容隐”，维护孝道和孝行的亲属权利，避免以法律的名义撕裂人性和人之为人的基本伦理。

礼法体系及礼法之治固然存在时代性缺陷，但它维系了中华民族几千年的社会秩序，其中可供我们今天借鉴的智慧和经验仍然不少。深刻认识中华法系的法律传统，认真对待这一传统，让现代中国法治得到传统文化的滋养，是学者应有的担当。