第十章 “正义的最普通含义是效率”：经济分析法学

主张用经济学方法研究法律，以效益最大化为标准来分析、评价和改革法律制度的现代法学派。

第一节  经济分析法学的观点与代表人物

Jurisprudence of Economics Analysis

20世纪60年代在美国芝加哥大学兴起，异名:

1)Law and Economics（法律和经济学）

2)Economic Analysis（法律的经济分析）

3)Law and Economic  Movement（法律与经济运动）

4)Legal  Economics (法律经济学)

5)Economic Jurisprudence(经济学法学)

 

一、基本观点

在科技、经济高速发展的今天,正义、公平等传统原则应该有所改变。①法律活动②的宗旨是使有限的资源得到最有效的利用，使社会财富得到最大限度的增长。法官的任务是作出能使社会财富最大限度增值的判决。

以经济学为基本方法和基础理论/以效率优先、财富最大化为基本原则/贝卡利亚、边沁③等有对法律进行经济分析的萌芽/经济学与法学互动交融的结果/以假定人都是有理性的“经济人”为前提。

二、代表人物

1。卡莱布里斯(G。Calabresi)：《关于风险分配和侵权法的思考》《法律现象的经济解释》

2。贝克尔(G。S。Berker):《对人类行为的经济探索》《犯罪与惩罚：经济分析》

3。科斯(R。Coase):《企业的性质》《社会成本问题》

4。伯克(J。Boek):《犯罪与经济学》《理想与现实：种族问题》

5。波林斯基（M。Polinsky）:《法律和经济导论》

6。考特(R,Cooter)和尤伦(T。Ulen):《法和经济学》

7。波斯纳(R。posner):《法律的经济分析》《司法/正义的经济学》《法理学的问题》等

8。马劳伊(Robin Paul Malloy):《法与经济学》

 

第二节 理论基础与社会成因

一、汉德公式

合众国诉卡罗尔拖轮公司案:1947年冬繁忙的纽约港,卡罗尔拖轮公司将康纳斯公司的一条驳船拖出港口。驳船上无人,拖轮船员自己松开驳船的泊绳,因没有操控好致使驳船撞上了另一艘船,连同货物一起沉入海底。康纳斯公司以拖轮船主存在过失而导致其损失为由向法院起诉卡罗尔拖轮公司。拖轮公司认为,当时驳船上没有船员,也具有过失。

争议焦点：康纳斯公司应否承担过失责任？如果有,如何证明？

联邦法院法官勒尼德·汉德的判决：

船主应否赔偿损失,受三个变量的制约:船只脱缆的可能性P(事故发生概率)；可能造成损害的严重性L；谨慎处理的责任B(避免事故成本)。船主是否应该负责,取决于B是否小于P与L之积(预期事故成本),如果B < P·L,就应承担责任。

本案中港内船只进出频繁,水流湍急,故P值较高；船只一旦碰撞,造成的损失一定很大,所以L值也很高；而这里谨慎看护的责任,即B值很小,只需在船上派一人值班就行了。在这种情况下,B远远小于P与L之积,即船主只需花很小的代价就可避免事故的发生,而他却未做到这一点,因此损失应由船主负担。

汉德公式（Hand Formula）：

在损害事故中，当事人预防损害发生的责任（成本）是以下三个变量的函数：

1。损害事故发生的可能性（概率）P；

2。可能造成的损害（大小）L；

3。谨慎处理的责任（避免事故成本）B。

当事人是否应该对损害负责，取决于B是否小于P与L之积（预期事故成本）。

如果B < P*L，则当事人应承担责任。

汉德公式说出的全新理由，令人耳目一新，这种经济分析的方法十分精辟、严谨，具有很强的说服力，对法学理论产生了直接影响。

二、帕累托效率理论

帕累托（Vilfredo Pareto,1848-1923）：意大利经济学家、社会学家。

1。帕累托效率：除非有人受到损害,否则就不可能有任何人的处境得到改善。(没有增益)

2。帕累托改进：没有损害任何人而能够至少使一个人的处境得到改善的行为。例如在自愿达成的交易中,每一笔购买都是一个帕累托改进(双赢互利/不存在受损者)。

3。潜在帕累托改进：让获益者的收益大于受损者的损失的行为(允许存在受损者,但行为产生的整体损失小于整体收益)/拆迁行为。

帕累托效率理论对经济学和法学的影响：

经济效益要求通过资源的合理配置使所有的帕累托改进和潜在的帕累托改进都被实现。

法律作为权利分配规则,要最大限度地让社会上各个群体和个体的利益最大化,而同时不损害其中某个群体或个体的利益/实际生活中一部分人得到利益的同时,总有另一部分人做出牺牲,法律要使做出牺牲的人群和人数最小化,以促进社会利益的最大化。

三、社会成因

1。20世纪西方国家广泛干预社会经济生活的需要。经济分析法学是对帝国主义国家经济职能的法哲学表达。

2。经济学与法学两大学科相互渗透的产物。随着国家和法律直接参与资源和产品分配,法律必须考虑效益问题,同时经济学也不得不把法律看作是影响效益的重要因素。

3。与社会福利和经济效益两种政策的争论相关。两种争论反映在法学领域就是“公平和效益何者优先”的问题,为了进行理论论证,经济学家和法学家必须寻求经济学理论和法学理论的交汇点。

 

第三节 “法律降低交易成本”：科斯的法律思想

一、科斯(Ronald H。Coase,1910-2013)简介

出生于英格兰,1951年移居美国,芝加哥大学法学院教授并任该校《法律经济学杂志》主编。

两篇文章一个问题(交易成本问题)。

《企业的性质》(1932)：把企业组织与交易成本联系起来。首次提出“交易成本”概念，认为市场运行有成本，企业的出现能够降低市场运行成本。

《社会成本问题》(1960)：把法律制度与交易成本联系起来。提出著名的“科斯定理”。

两篇文章为他赢得了1991年的诺贝尔经济学奖，且使他成为经济分析法学的理论奠基人。

参见《科斯对中国的十大忠告》(法律论语网) 

什么是交易成本

交易(反映人与人的关系,包括化解纠纷)是与生产(反映人与自然的关系)相对应的概念。交易成本是指达成一笔交易所要花费的成本,包括全部时间成本、货币成本等,主要有传播信息、广告、运输以及谈判、协商、签约、合约执行的监督等活动所费的成本。

过去的经济理论只关注生产成本,忽视交易成本,其实交易也是有成本的。交易成本的存在表明市场失灵,减少交易成本需要法律来重新分配或配置权利(包括立法规定和司法判决)。

二、科斯第一定理

在交易成本为零的情况下,不管法律对权利如何配置,有效益的结果都会出现。

例释：

某工厂的烟尘妨害附近五家居民在户外晾晒衣服 [居民的清洁权(户外晒衣权) VS 工厂的污染权(排烟权)发生冲突]。在没有采取任何补救措施的情况下,每户居民受到的损失是75$,五户共损失375$。

假定可以采取两种办法消除烟尘的损害:工厂花150$为烟囱安装防烟罩；居民每户花50$购买一台电动烘干机(不凉在外面)——显然两种方案中安装防烟罩是最有效率的。

这里法律对权利的分配无非两种情况：

⊙居民享有清洁权,那么工厂有三种选择:1。支付居民375$；2。花150$安装防烟罩；3。花250$为居民购买烘干机。很明显工厂将选择自己安装防烟罩。

⊙工厂享有污染权,那么居民有三种选择:1。遭受375$的损失；2。花250$买烘干机；3。花150$为工厂安装防烟罩。居民会选择为工厂安装防烟罩。

假定工厂和居民都是有理性的，双方能够合作而且双方协商(交易)所花费的时间、精力和财物等暂时不作考虑，总之双方交易成本(化解纠纷的成本)为零时，不管权利如何分配(上面两种无论哪一种都可以),居民或工厂都会选择安装防烟罩，从而达到最有效率的结果。

三、科斯第二定理

如果存在现实的交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下都同样的发生。(如果交易成本不为零,那就要选择最佳的权利分配或配置方式,以使交易成本最小。)

有交易成本这一事实表明市场已无法自动实现资源的有效配置，从而需要法律规则介入，以使交易成本最小化。用强制性的法律解决悬而未决的产权归属问题，比进行可能毫无结果的马拉松式的谈判要有效率。

如果法律规定或法官裁决居民享有清洁权,那么工厂面临着三个选择:1。赔偿5户居民受损的375$；2)花150$安装防烟罩；3)购买5台烘干机共250$。最终工厂会选择自己安装防烟罩(花费150$)。

如果法律规定或法官裁决工厂有污染权,那么居民面临着三种选择:1)每户忍受75$的污染损失；2)每户各自花50$来购买烘干机；3)5户开会讨论共同用150$给工厂安装一个防烟罩。开会讨论有成本(交易成本)。假定每户花费40$(共200$)来讨论给工厂安装防烟罩。这时居民愿买烘干机(共250$/成本最低)。

显然，这时上面两种并不都是最有效率的了。法律应该规定(或法官应该裁决)居民有清洁权(让工厂花费150$安装防烟罩),这是最有效率的。

四、科斯定理的综合表述

在一个零交易成本的世界里，不管法律对权利如何配置，只要个人合作行动，有效率的结果总会发生。而在现实有交易成本的情况下，不同法律的权利界定和分配，就会产生不同效率的资源配置。能使交易成本降低到最小化的法律就是最好的法律。

五、科斯定理的法律意义

科斯定理是经济分析法学的理论前提和基本框架，经济分析法学家的所有著作都可以被看作是科斯定理的具体运用。

法律价值目标的选择应该坚持“效益优先，公平居次”的原则(劫贫济富)/为国家运用法律手段干预社会经济生活提供了理论依据/法律对权利的保护应该坚持效益原则。法律保护权利的三大规则:不可剥夺规则/财产(保护)规则/(赔偿/补偿)责任规则，后二者都应据效益原则来选择(哪一种效益最大,就选哪一种)。

例：根据效益原则选择权利分配的规则

某农夫在一块地上种麦子(本可以种各种庄稼)能够产生最大效益,那么任何人都无权干涉,法律应该选择财产规则对他进行保护。

如果有一个畜牧者在此麦田放牛,牛吃麦子,养牛的收益远远高于种麦的收益,那么这时就应该选择责任规则,即法律应该允许畜牧者以承担补偿责任为代价而获得牛吃麦的权利,因为这样对整个社会来说,达到了效益最大化。

重述：某地既可种庄稼，也可以放牧，哪个收益最大，法律(或判决)就保护哪一种。

第四节 “效率优于公平”：波斯纳的法律思想

一、波斯纳（Richard Allen Posner,1939—）简介

出生于纽约,耶鲁大学文学学士,哈佛大学法学硕士,斯坦福大学、芝加哥大学法学院教授,联邦第七巡回区上诉法院法官。

《法律的经济分析》1973/《正义／司法的经济学》1981/《法理学问题》1990/《超越法律》1995/《法律理论前沿》2001

信仰实用主义,法律是实践知识,不是一套原则或概念；法学应更多吸收其他学科的研究成果,反对法学作为自主的学科。20世纪后25年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛运用到法学研究的各个领域/经济分析法学本质上是将经济理论运用于对法律制度的理解和改善。

二、波斯那定理（Posner Theorem）

在交易费用为正的情况下,法律应该将权利赋予那些最珍视它们的人,以节约交易成本,实现效率最大化。这种通过法律替代市场来促进效益的方式称作“模拟市场”(重现和复制市场)原则。“在市场决定(的成本)高于法律决定(的)成本时，这一问题(指降低交易成本)就留给法律制度来解决了。”

财富最大化/效率优于公平/模拟市场(重现和复制市场)原则

解读一：法律可以替代市场

资源的稀缺性(shortage)迫使我们不得不研究如何使有限的资源达到最佳配置,也就是怎样避免浪费资源而使其发挥最大效用。

法律对权利的不同规定会带来不同效率的资源配置:良法能够节约交易成本,实现效率的最大化。此时法律替代了市场的作用。这种通过法律来促进效益的方式称作“模拟市场”即“重现和复制市场”原则。

解读二：正义的实现并不是没有代价的

我们必须区别‘正义’的不同词义。有时它指的是分配正义,是一定程度的经济平等…；正义的第二种含义—也许是最普通含义—是效率。

“效益优于公平”并非否定公平本身的价值,而是试图向人们提供一个务实地看待公平的新视角。因为人们无论怎样谈论公平,到头来还得转换成实然层面的问题。与其空谈公平应该是怎样的,倒不如实实在在地研究一下我们实际上能够得到多少公平。总之“正义的需求并不是没有代价的”。

 

本章总结

第四大法学；双刃剑：

一、积极因素:不仅为法学研究提供全新视角，而且影响和改造着传统的法律，甚至引发对传统法律观念的革命。定量分析或新技术手段的运用促进法学发展；成本效益原则拓宽法学研究的视野并为有关问题的解决提供新思路。

二、理论缺陷：1。认为世界上一切事物都可以用金钱来作价,忽略了其他因素对人的影响/把所有人都假设为一个理性的经济人；2。更高的效率并不一定意味着更好的社会。贫富悬殊/不患寡而患不均。

——不是放之四海而皆准的真理，也许更应是进一步研究甚或是批判的起点。

 

荐阅文献·思考题

⊙科斯:《社会成本分析》

⊙波斯纳:《法律的经济分析》(上下)

⊙钱弘道:《经济分析法学》法律出版社2003

思考题:西方经济分析法学的主要思想及其特征。