张世明：法学与史学的会通

原载《中华读书报》2016-02-06

令人黯然神伤的是，在我们这样一个历史悠久的国度里，许多人不把历史当做回事，弃之如敝履，传统甚至被视为前进路上的绊脚石。读史本来使人睿智，使人变得成熟，连一些在政治上经过厮杀后等待时机的高层人物往往都以读点历史作为一种修炼，而如今对于历史的鄙夷，恰恰反映了一种不成熟的鲁莽，仿佛青春叛逆期厌学的坏孩子一样。现代人对于历史具有根深蒂固的肤浅偏好，即厌薄历史、破坏传统。有人就曾经对洪煨莲开玩笑：“历史这两个字，读来有点像‘立死’，乃是要死的学术。”殊不知欲断今日事，须知往日情，承新仍返诸旧。各种学人多喜就目前现状论断是非，则一时共以为甚确，历久仍不知其妄，长此以往，学问之道，遂难言矣。实际上，名垂千古的伟人通常都会自觉地资鉴历史，具有厚重的历史感，只有那些平庸之辈才会鼠目寸光，才会对历史不屑一顾，对于祖先的文化遗产无动于衷，直欲空中起楼阁，无苗收籽粒。《庄子·秋水》有云：“井蛙不可以语于海者，拘于虚也；夏虫不可以语于冰者，笃于时也。曲士不可语于道者，束于教也。”井底之蛙的眼界本来就小，偏偏又呆在井底下，不知千仞深海，以为天只有巴掌大，不以自己之短为短，遂不会有借高处看世界的冲动，也不会有陈子昂登幽州台的那种“前不见古人，后不见来者。念天地之悠悠，独潸然而泪下”的感触，不会善待自己的历史遗产。恰如以史为鉴的唐太宗所感叹：“大矣哉，盖史籍之为用也。”“不出岩廊，神交千祀之外；穆然旒纩，临睨九皇之表。”历史是延长我们经验知识的神器。沈家本由刑部官员外放直隶保定府知府，其在《刑案汇览三编》序言平议曰：“《汇览》一书，固所以寻绎前人之成说，以为要归；参考旧日之案情，以为依据者也。晰疑辨似，回惑祛而游移定。故法家多取决焉。顾或者曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至，此编虽详备，陈迹耳！故纸耳！余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也；若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明。”在西方，“历史是生活的老师”。人们在历史传统面前，无法摆脱过去之神，无法与旧世界一刀两断,“只有屈服于历史所产生的巨大客观力量”，把过去置诸脑后以便重新开始生活完全徒劳无益。“我们遨游在过去之中就像鱼儿遨游在水中，我们无法从中逃遁。”卡多佐说，法律是生长的，“现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风挡雨的客栈毕竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则。”费肯杰为此也慨然指出：“伟大的法学家不是只有在实体法的领域，将传统的法律素材搜集、转换及现代化地传递于将来的世代。只有当他将实体法的研究与一个新的方法论的观点相结合，此一观点并为后世所肯定及继受，才是伟大的法学家。萨维尼及耶林二人伟大之处均在于此。”赫拉克利特为物理世界写了这样的格言：上升的路和下降的路是同一条路。这在某种意义上同样可以运用于历史的世界。不知来，视诸往！蓦然回望历史是为了对于未来的高瞻远瞩，这就是西方学者所谓的以退为进（reculer pour mieux sauter）认知策略，和中国人温故知新的理念如出一辙。龚自珍的名言“欲知大道，必先为史，”言简意赅地说明了回向过去以服务现实的关系。章太炎曾一言以蔽之曰：“欲省功而易进，多识而发志者，其唯史乎？”历史指引我们前进。与传统的对话，乃是深化其知识体系坚定其自由信念。对于历史，我们不能选择，不能回避。历史的分析和讨论，特别是对历史上的制度思想的分析和讨论，并非仅仅是一种学术上的兴趣，而是因为历史的经验往往会对现实有所裨益。所谓“物有本末，事有终始，知所先后，则近道矣。”毛泽东同志有两句话，一句叫作“今天的中国是历史的中国的一个发展”；一句叫作“如果要看前途，一定要看历史”。这两句话联系起来，就讲清了历史、现实与未来之间的关系，揭示了应该总结、承继从孔夫子到孙中山这一份珍贵的遗产的重要性。历史不过是业已逝去的现实，而当未来变成现实时，今天的现实也就成为新的历史。历史不是为了历史而历史。史学则应当通过通变明道来鉴古知今和究往穷来。

卡尔·施密特在《论法学思维的三种模式》中所关注的是法学思维方法的类型，而不是法学表现类型。施密特是以“法”究竟是指规则或法规（规范）、决断或是秩序，区分法学思维方法之规范论、决断论与具体秩序论三种不同类型。毋庸讳言，规范论作为法学思维类型存在自身的局限性，但同样不可否认的是，规则是法学研究的核心，法教义学在大陆法系国家法学研究中的地位不言而喻，塑造了意蒂牢结以迄当下的法条主义思维模式。即便如今社科法学大行其道，超越法律成为一种时尚，但空心化的流弊也值得警惕。对我国古代法律体系的问题虽不乏研究者，但是仍然有一些基本问题有待深入展开。杨一凡教授2002年在《中国社会科学》发表的《中华法系研究中的一个重大误区——‘诸法合体、民刑不分’质疑》即指出中国法制史研究中对法律体系和法律形式这些基本问题仍然存在着重大误解，表达了正确认识法律形式、重建中国传统法律体系的宏愿。2009年，杨教授再次在《注重法律形式的研究，全面揭示古代法律体系和法制的面貌》中呼吁关注法律形式的研究，认为目前学术界对于中国古代法律体系的认识仍若明若暗，阙憾犹多。时至今日，对于各代的立法形式及立法成果大多未进行切实探讨，以各种法律形式制定的行政、经济、军政、民事、文化教育诸方面的法律法规大多还未进行研究，关于古代地方立法形式及立法成果的探索也是甫始初兴。在中华法制文明发展史上，例具有其它法律形式不可替代的独立存在的价值，在国家社会经济生活中发挥了极其重要的作用。清代条例、则例、事例的内涵是什么，其功能有何不同？清代的成案是否具有判例性质？省例是不是一种法律形式？如此等等，不一而足。如果对这些关系到如何认识清代立法状况的基本问题昧然莫明，就很难全面阐述清代法制的面貌。准确地区分和检讨古代法律形式，堪称打开传统法律宝库之门的钤键所在，有助于厘正以前研究中的失误，对于正确把握古代法律的内在发展脉络具有正本清源的作用，对于实事求是地从内部重新认识、阐发中国传统法律文化具有基础作用。早在1998年，张建国教授在中田薰的《关于中国律令法系的发达》以及续作《关于中国律令法系的发达的补考》、大庭脩《律令法体系的变迁》和堀敏一《中国律令法典的形成》等等研究基础上，认为“律令体系是指以律令为主体、包括众多法形式和内容的法律体系，是一种基本由现代所说的公法构成的成文法体系，历经战国秦汉魏晋南北朝，到隋唐时期发展到一个高峰。此后律令体系嬗变的结果与早期中华帝国律的地位已有所不同，而令更是逐渐消失了。”唐以前法律形式的基本样态是律令体系，令在唐代臻于成熟的巅峰，虽然此后仍然存在，但重要性衰退，明清时期主要是律例体系，个中法律形式的断裂和延续之间关系殊堪玩味，发人深省。而则例因革损益发展进程的完整、通盘研究为回答此问题提供了一种有效的致思方向，有利于发现中国传统法律递嬗的某些内在特点，非原始要终而推寻之，固未易言其因仍会通也。内蒙古大学法学院王旭副教授等人之所以近年来致力于中国古代则例的会通研究，就是为了以此为接近中国古代法律内部视角的切口。

中国人做学问讲求“会通”，贵会通以求，不贵分别以观。《周易·系辞上》第八章及第十二章均有云：“圣人有以见天下之动而观其会通。”郑樵在《通志·总序》揭橥会通之意：“百川异趋，必会于海，然后九州无浸淫之患。万国殊途，必通诸夏，然后八荒无壅滞之忧。会通之义大矣哉!”通也称纵通、通变，是指贯通古今，穷究原委，考察普遍法则；会也称会同，按郑樵的话来说就是“横通”，含有寻求共同规律的意思。“会通”的思想包含“通变”和“会同”，洵为重要的方法论观念。其实质在于反割裂，以决壅蔽为己任，对同一命题进行多角度、多层次的观照，呈现出时空上纵横贯通的学术模样。郑樵提出“总天下之大学术”的主张，认为学术不必为经史子集的分部而隔断，而应该融汇贯通，通过“会”和“通”将天下“异趋”、“殊途”的各种学问、知识会集贯通起来，以弄请历史的发展趋势，极古今之变。历史宜于会通，会通往往借助于历史。会通之道既失，古今遂成间隔。参其异而会其同，斯得之矣。如果会通的方法用得妥当，用得到家，可以产生互相启示的作用，还原被学科割裂共生的知识的完整性，疏通被断代割裂的历史因革内在脉络，透视被成见所遮蔽事物真相的深层本质。

通兼统与同两义，统则互补，同则相合。然而，因为任何两种互补的事物，必有其相合的一面，所以，互补之通往往淹没于相合之通，所谓“会通”被简单等同于会同，忽略“会通”思想中“变通”的一面。“比勘以观其异，则重分析，分析不厌其祥；会通以见其同，则重综合，综合不妨其略。”毋庸讳言，郑樵提出会通的思想由于强调历史的联系、因依，在强调“通”的同时削弱了“变”的内涵，具有使“会通之旨”偏向于“相因之义”的内在理论倾向，对于《周易》中通变思想的精华不够重视。《说文》二卷下:“通，达也。”段注云:“达之训行不相遇也。通正相反。”朱熹在《周易本义》卷三中注释说：“会，谓理之所聚而不可遗处；通，谓理之可行而无所碍处。”在《朱子语类》中，朱熹又解释“会通”之义云：会以物之所聚而言，通以事之所宜而言。“且如事理间，若不于会处理会，却只见得一偏，便如何行得通?须是于会处都理会，其间却自有个通处。……会而不通，便窒塞而不可行；通而不会，便不知许多曲直错杂处。”朱子此说对我们认识、理解这一领域的特定属性有所启发。学术之会通在于义理之互证，并非使两两牾逆对立的方面会合拢来就行了，而是要使之贯穿起来，既相遇又不遇，将其历史上的不同面貌一一呈诸笔端。殆“比勘以观其异，则重分析，分析不厌其祥；会通以见其同，则重综合，综合不妨其略。”西周末年史伯提出“和实生物”的命题，即意在强调通过不同事物间的差异、矛盾及其平衡达致相互融通，实现事物的有机的结合，从而产生新事物、创造出新东西。求同思维亦称收敛思维、汇聚思维、聚合思维、封闭思维，这种思维往往呈现向轴心集中辐辏的特征，可以提高我们分析、综合、抽象的能力，但这并不意味着可以颟然强将多个事物聚置一处，不能敝心力于蹇浅的“合二为一”，处处唯此是求，处处以此求之，强使从同，势必窒碍不通，而是不仅求其同，也须存其异，因同见异，即异求同，别异观同，并存不废，既重视对“理之所聚而不可遗处”的把握以理清“许多曲直错杂处”，又注意做到“理之可行而无所碍处”以避免“窒塞而不可行”，从而达成论之有据、言之成理的有价值、有意义“通”。斯蒂文·贝斯特、道格拉斯·凯尔纳指出:“视角一词意味着每个人的视点或分析框架绝不可能完全如实地反映现象，它总是有所取舍，总是不可避免地受到观察者本人现有的假设、理论、价值观及兴趣的中介。视角这一概念同时也意味着没有哪个人的视点能够充分地说明任何一个单一现象的丰富性和复杂性，更不用说去完全地说明一切社会现实的无穷的联系和方面了。”伽达默尔认为，“视域就是看视的区域，这个区域囊括和包容了从某个立足点出发所能看到的一切。”“理解一种传统无疑需要一种历史视域”。真正的会通类似于伽达默尔所谓的“视域融合”，不是一种视域吞并另一种视域，而是先将异己视域与自己的视域区别看(观异)，然后通过平等的对话达到视域融会(会通)。在此意义上，史学和法学有各自的视域，不持门户之见，就需要深刻认识到门户的消极意义，进而有意识地依据物自性因势利导寻求超脱之道，广开门户。“会”可理解为对法学和史学两个要素的实质内涵、特殊规范的把握，这相当于费肯杰所说的推参阐述Ⅱ的层面；“通”则是寻绎出法学和史学两者之间所具有的特殊的、通融无碍的联系，这相当于费肯杰所说的推参阐述Ⅲ的层面。学者需要找到两者的契合点来“会通”，以期“宛转关通”；而同时，欲有所阐发，又必然是在元理念的主导作用下寻求最小公分母，既不是把两者强扭在一起，也不是求其枝末之同，似通而又未通，迷离恍惚，难以置辨，而是举本统末，以本为纲，求其本体层面的贯通。热衷于抽取表面相似的点、为会通而会通的所谓“会通研究”，属于会通研究方法误用；将会通研究等同于东拉西扯的牵强比附，则是对会通方法的误解。这种顾此失彼的研究思路不注意信息摄取的有差别的多样性的累积、涵蓄与有机整合，使得思想流于粗疏、简单、原始和同一，从而不可能实现知识的创造。我们必须醒悟法学和史学之间贯通、阐释和建构的艰难。牵强附会，曲为之说，有可能使“会同”因定向发挥的解读得到充分“证明”，不通而勉强求其通，其所谓通处往往不是真通是“笼通”。

《易》云“穷则变，变则通，通则久”。宋代张载说：“合内外，平物我，此见道之大端。”会通研究不能以比勘事毕而止，否则有如桑蚕食叶而不能抽丝，不过卢陈旧说，博取成文，随人步趋而已，必须具有超而越之之志，运以别识心裁，心营意造，在董理旧说基础上创新发挥，疏通致远，从整体和根本上考虑问题，化人为我，折衷归一，摆脱旧说樊囿，以成一家之言，具有自家面目。这种重构超胜的极顶境界相当于费肯杰所说的推参阐述Ⅳ层面，是一种异质性的原创思维，致力于自己独辟蹊径的凿空创通，为后人留下足迹。在近代，有志之士就对清政府“待本国商人如制佣奴，而待外国商人如奉骄子”表示不满。因近百年历史的发展落后而导致的民族自卑心态使得崇洋媚外现象至今在我国社会各界各个领域都还广泛存在，崇洋媚外导致社会大众往往下意识地盲目崇拜国外的所有做法而否定自我的一切（优劣）。“迷信是人类本身存在的一部分；在我们以为已把它全部清除了的时候，它却藏身在最出人意料的角落里，而一旦它相信自己是万无一失，就又突然地冒了出来。”西方的学术目前船坚炮利，大举入侵，以至于中国学者面临不公平竞争。人们对自己的文化不了解，不感兴趣，言必称西方，沦为西方学术的消费者，知识的权威性不是来自于对于问题的深入研究，而是隐以西方的法律为无上正等正法，以西方人的言说为论衡的圭臬，恰去邓实所言“尊西人若帝天，视西籍如神圣”，似乎连月光也是外国的亮派。苍蝇附骥，捷则捷矣，难辞处后之羞；茑萝依松，高则高矣，未免仰攀之耻。蔡枢衡在上世纪对于中国法学呈现出的次殖民地风景图的描绘栩栩如生：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套庞德学说之传播；出身法国者，必对狄骥之学说服膺拳拳；德国回来者，则于康德派之施塔姆勒法哲学五体投地。时光荏苒，这种有人无我的景象并未绝迹。元代张国宾《相国寺公孙合汗衫》第三折：“近寺人家不重僧，远来和尚好看经。”距离产生美。远方的风景被猎奇心理所摄取，遂难免目不见睫。人既易于贵所闻而贱所见，所以也易于贵远贱近，向声背实。一些彻头彻尾、彻里彻外的崇洋媚外者媚眼向西方，附会西人，迎合西学，国外学者一研究什么，马上去跟人家凑泊。异国他乡的学者微藉风声，便被国人所心醉魂迷向慕，延颈企踵，甚于饥渴。其实，外国学者研究中国问题并不见得精深，中国问题的研究应该由中国人掌握话语权，而让外国学者擅胜，实在是我们的耻辱。我在与许多外国汉学家谈论问题时，发现他们对许多中国历史问题都知之甚少。他们用的大多都是西洋镜，所见世界与中国自然都是“西洋镜里的世界与中国”，并甚至错将“镜相”当“真相”。但是，由于中国的推崇，这些在本国寂寂无名的人物在中国被宠坏了，自以为自己在中国如同来自宗主国的国王或总督，趾高气昂，不可一世，将逾格礼遇视为理所当然，反而将中国人视若贱民。中国人才济济，一些中国学者扎实的力作在外国汉学家的心目也不是视若无物的。我们应该具有中流砥柱的坚定信心。如主持清末修律的清廷大臣沈家本所言，“道理自在天壤，说道真确处，古今中外归于一，不必左右袒也。”关键在于只要我们自己挖掘得够深，掘井汲泉，磨穿铁砚，直到别人称你为“世界的惧畏”。