孟勤国：法官自由心证必须受成文法规则的约束
——最高法院（2013）民申字第820号民事裁判书研读
来源：《法学评论》2015年第4期
作者：孟勤国（武汉大学法学院教授、民商法博士生导师）
内容提要：本文通过对最高法院（2013）民申字第820号民事裁判书的解剖，显示了三级裁判在举证责任、证据和证据证明力、情理常理上的严重缺陷。围绕案件争议焦点，本文紧扣三级裁判摆弄证据的轨迹、还原法官滥用自由心证的思维过程、揭示裁判结果的无理和不公，进而提出法官自由心证必须受成文法规则的约束。民事案件证据的复杂性极易屏蔽司法不公，这是民事领域极少公开亮相司法不公个案的主要原因。本案作为一个难得的典型案例，对于深刻认识和切实解决中国的司法不公有重要的启示意义。
关键词：民事裁判自由心证司法不公
最高法院（2013）民审字第820号民事裁判书驳回了申请人商某诉某控股集团有限公司（以下简称一审被告）股权确认一案的再审申请。历经四年，这场事实清楚、是非分明的官司，最终还是输掉了。商某价值亿元人民币的股权不明不白地消逝在绍兴中院、浙江高院、最高法院的几张裁判文书中。中国民事审判的任性，在本案中得到了淋漓尽致地展现，本案因而成为了解和研究中国民事审判现状不可多得的样本。
一、本案概要及裁判要旨
某控股集团有限公司前身是某县化工厂。该化工厂是某县两所中学1989年各出资3万元成立的校办工厂。1992年4月，商某被某县教育局借用到该厂工作，很快完成了乙氧甲叉的技改，被聘为总工程师。此时，某化工厂仅30多人，注册资本121万元，年产值不到千万。商某在总工程师任职期间开发出了维生素E第一项关键技术（三甲基氢醌，又名主环），该化工厂1994年产值5050万。接着，商某开发出维生素E第二项关键技术（异植物醇），打开了技术瓶颈，该化工厂1996年产值19364万，1998年产值达到了近6亿，利润1.2亿。商某开发的这二项维生素E关键技术获浙江省科技进步二等奖等多项荣誉。
1994年1月，该化工厂进行股份合作制改制。经该县体改办、教育局、财政局批复，界定净资产为315万元，其中原股东两所中学各占53.55万元，干部职工占207.9万元，并确定将上述207.9万元企业集体股权折合20790股（100元/股，下同）作为优待股量化到干部职工。股权分配按厂龄、职务或职称、建厂补贴或特殊贡献确定，商某获620股优待股。同时，该化工厂向厂内外人员发行现金股。商某以自有资金1.65万元和以年息14.4%的高息向该化工厂借款18万元购买了1965股现金股。至此，商某拥有该化工厂620股优待股，1965股现金股，计2585股。商某一直和其他员工一样领取工资和奖金。
1995年7月，商某与该化工厂的借用协议终止，到浙江大学读博。1996年6月、1997年5月，该化工厂给商某发放了2585股的1995、1996年度的红利。1998年该化工厂回购了商某1375股现金股并发放了1375股1997年度的红利和回购款。1998年7月，商某博士毕业留校任教，继续定期为该化工厂后提供技术开发服务，直到本案起诉。
本案一、二审判决和当事人对商某在该化工厂股份制改革后拥有2585股和该化工厂已回购1375股现金股这两个基本事实均无异议。异议在于：商某是否还拥有620股优待股和590股现金股。商某认为，其拥有的2585股份在1375股现金股被回购后剩余1210股即620股优待股和590股现金股。一审被告认为，620股优待股因商某离厂而终止，590股现金股也已依据借款协议抵扣商某应返还红利之债。
浙江绍兴中院（2011）浙绍商初字第24号判决认定：“原告商某决定博士毕业后留校任教，不再回厂工作，该化工厂按照章程规定终止其620股影子股，并无不当”。“根据借贷协议的约定，原告用18万元借款购买的1800股现金股所分得的1995、1996年度红利共计108000元应当无偿缴还企业。在商某未能缴还上述108000元红利的情况下，决定扣减其590股现金股，以抵作应当缴还的红利”。上述认定的书面证据分别为该化工厂章程、借款协议、1375回购股分红单。其中，1375回购股分红单是该判决的关键证据，该判决在认定620股优待股、590股现金股时均以“原告在分红清单上签字确认，并未提出异议”作为证明商某同意终止620股优待股和扣减590股现金股的依据。
浙江绍兴中院（2011）浙绍商初字第24号判决同时认为：“1375股现金股被回购后就再未向原告分红，至本案纠纷发生时间长达十余年，期间被告股权结构多次变动，包括职工持股会会员和职工持股会解散后的股东名册中均未出现原告商某的姓名，而期间双方一直保持着技术合作关系，对与原告切身利益直接相关的股权变动和红利分配情况，原告既有动力也有机会予以了解并与被告进行沟通、交涉，但原告并未提供证据证明其曾就分红问题向被告主张过权利。由此可见，原告对上述抵扣方案是认可的”。
浙江高院（2011）浙商终字第62号判决驳回了商某的上诉请求。该判决出现了两个特点：1、将争议焦点由事实层面移到了判断层面。无论是一审还是二审，双方当事人争议的焦点始终是终止620股优待股、扣减590股现金股这两件事是否发生过？这属于事实问题。但是，该判决认为“本案争议的焦点是：原审认定该化工厂有权终止商某620股优待股以及扣减590股现金股有无不当”，“是否有权”和“有无不当”显然都是法律判断。2、以符合不符合情理、常理作为依据。该判决认为：“在商某未能提供证据证明其离厂时获得董事会同意，无需缴还红利的前提下，一审被告关于该化工厂董事会不同意商某离厂，故扣减其590股现金股的主张，符合情理”。“商某自1998年起直至本案诉讼，对其所称的剩余590股现金股和620股优待股是否分红，是否发生股份变动一直未予主张，也不予了解，明显与常理不符”。“从双方当事人对职工持股会1998年10月向商某收购的现金股为何是1375股的解释看。一审被告主张，为规范职工持股，该化工厂根据当时国家政策，要求非企业职工持有的股份全部退出，故由职工持股会将商某剩余股份全数购回，此解释符合常理。商某辩解称1375股是经过双方艰难谈判确定的数字，难以使人确信”。
最高法院将争议焦点移回到事实层面：“本院认为，本案的焦点是商某620股优待股是否已经终止，商某590股现金股是否已被抵扣，以及一、二审法院是否枉法裁判等问题”。但该裁判直接以1375股分红单认定：“1998年5月，该化工厂作了九七年分红清单，商某签字领款，该清单中股份分为现金股和优待股两项，清单上其他人均有不同数额的优待股，商某优待股一栏中记载为‘0’。此后多年，商某也未主张过优待股，证明商某对于取消其优待股是认可的”。“1998年5月，一审被告按照1375股现金股、优待股0股向商某分配1997年度红利，商某在分红清单上签字确认。1998年10月，一审被告由筹建中的职工持股会以2.3倍的价格向商某溢价回购1375股现金股，计316250元，商某在付款凭单上签字确认，未持异议”。与二审判决相同，该裁判也以常理作为依据：“该化工厂股权及公司形态多次发生变化，均未显示商某持有股份。商某称其仍然拥有上述1210股股份，但却在1998年之后长达10年时间里未主张权利，确与常理不符。”
上述裁判及其理由非同寻常，对中国民事审判的现行规则和法理常识具有颠覆性的意义。当事人的举证责任应如何分配？证据的内容和证明力应如何确定和采信？情理、常理应如何定义和运用？等等，本案的法官们作出了漫无边际的自由心证。排除司法腐败的因素，那么，本案可能成为中国民事审判走向的一个拐点。以事实为依据，以法律为准绳一直是中国民事审判的最高原则，这是中国作为成文法国家的必然选择。最高法院（2013）民审字第820号民事裁判书的出现，意味着今后中国法院都可以按照本案裁判的要旨及其理由裁判，中国民事审判或将进入法官自由心证不受成文法规则拘束的时代。
二、本案裁判违背举证责任分配的常识和规则
民事审判必须以事实为依据，但民事审判查明或确定的事实并不等于实际发生的事实，因为民事审判必须借助于各种证据才能重现或描述曾经发生过的一切，而证据本身可能因主观或客观的原因出现缺失、误差、失真等，从而导致证据显示出来的案件事实与实际发生过的事件有所出入甚至截然不同。为了让案件事实最大限度接近实际发生过的事件，民事审判必须有确定的严密的证据规则以免法官随意认定事实，举证责任分配规则因为确定了各方当事人提交证据的法定义务而首当其冲。
举证责任分配是人类寻求事实真相的思维经验的总结，如形式逻辑规则，是人类少数没有实质性争议的法律规则。通说认为，我国的举证责任分配规则依据的是罗森贝格的法律要件说：第一，主张权利或法律关系存在的一方只需对产生该权利或法律关系的事实举证，不必对阻碍权利或法律关系的事实举证，后者的举证责任由对方负担。第二，主张权利或法律关系已经或应当变更、消灭的一方，对已经或应当变更、消灭的事实举证。依据通说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配做了明确的规定，成为约束各级法院包括最高法院民事裁判的成文法规则。
本案中，商某1994年拥有620股优待股、1965股现金股计2585股，1998年1375股现金股被回购，这两个事实经双方共同确认而成为已知事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”。商某拥有2585股，被回购1375股，依加减乘除的日常生活经验法则，商某还有1210股。主张权利的一方只需对“权利产生”的事实举证，只有存在权利时效争议时，才需要对时效本身进行举证，这是一个法律常识。股权是支配权，不存在“不主张权利和分红导致股权消灭”的时效，这也是一个法律常识。因而，商某对1210股权的主张已完成全部的举证责任。然而，绍兴中院却要求商某“提供证据证明其曾就分红问题向被告主张过权利”，浙江高院和最高法院进而以商某“1998年之后长达10年时间里未主张权利”推定出商某已不拥有1210股的权利。这是无端强加额外的举证责任给商某以否定商某的1210股权利，完全违背程序法和实体法常识与规则。按照这样的裁判逻辑，任何公司都能以股东有好长一段时间（由公司和法官随意确定几天或几年）未主张股权和分红为由推定股东放弃股权，股权还有什么法律保障可言？
一审被告声称商某的620股优先股已依据章程终止，590股现金股已依据借贷协议抵扣，这是主张商某的1210股已变更给一审被告。依据举证责任分配的第二个常识，一审被告对1210股权利已经变更的事实负有举证责任。一审被告提供了章程（草案）、借贷协议和1375股分红单并称“达成了事实上的合意。”深入剖析这些证据的证明内容和证明力是本文三的问题，但这些证据没有一个字提到终止和抵扣是一目了然的，所以，本案裁判文书没有也无法直接引用这些证据的表述。一审被告懂得终止和抵扣需要合意，但本案法官们似乎不知道终止和抵扣是一个权利变更的合同因而必须存在合意，举证责任必须受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的约束。该条明确规定了举证一方应该就什么事项举证：“主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。一审被告必须对终止和抵扣1210股权这一权利变更合同的“订立”和“生效”这两个事项举证，也就是说，一审被告必须直接证明终止和抵扣合同的存在，证明合同订立的时间地点、主体客体、权利义务、违约责任、生效条件、争议解决等合同内容。一审被告没有依照法律的要求举证，只是随意提交了三份风马牛不相及的书证，编织了一个让本案法官们觉得合乎情理的关于“商某同意终止和抵扣1210股股权”的故事，居然得到了三级法院的认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的约束力何在？
本案法官们对一审被告的举证责任几乎没有要求，与之成为鲜明的对照，对商某的举证责任要求极其严苛。不仅无理要求商某证明在1998年后向一审被告主张过1210股股权和分红，而且竟然要求商某“提供证据证明其离厂时获得董事会同意，无需缴还红利”。一审被告在一审中明确指出：商某只是一个借用人员，档案从来不在该化工厂，1995年7月商某去读博时借用结束。这表明若以在册员工为标准，商某根本就不存在离不离厂的问题。一审被告同时确认：1995年7月至本案起诉，商某读博期间和浙江大学任教后并未间断为其提供技术服务。这表明若以技术服务为标准，商某从来就没有离过厂。试问，商某如何举证离厂获得董事会同意？非说商某离厂不可，也该由被告承担不同意商某离厂的举证责任。一审被告1995年同意商某读博，1997年没有反对商某留校任教，而且一直接受商某的技术服务，完全可以推定一审被告同意至少是默认商某离厂。不该举证的必须举证，该举证的不必举证，举证责任分配规矩何在？
值得一提的是，商某在再审申请书中提请最高法院审查一、二审中可能存在着枉法裁判的因素，并提交了一份来自于二审卷宗的调解笔录复印件，这份调解笔录清晰记载了一位与本案一二审均无审理关系的绍兴中院史某法官在商某不在场时的言论。史某法官说“就这案件而言，手续上还是有一定瑕疵”，“现金股的抵扣有不完善的地方”，断言被告讲述的故事为真，进而指责商某“是红眼病”，引导二审法官厌恶商某。史某法官是一审主审法官的庭长，其倾向对一审判决的影响可想而知，能参与二审法院的审理活动，其背景深不可测。枉法裁判是民事诉讼法第200条规定的再审事由，由于隐秘，当事人很难找到确凿无疑的证据，商某能提供这一份证据已属罕见。最高法院理应高度重视，依据民事诉讼法第六十四条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定进行职权调查，收集更为具体、深入的相关证据。然而，最高法院（2013）民审字第820号民事裁判书认定“上述情况均不能证明二审法院存在枉法裁判，商某也未提交枉法裁判的其他有效证据”。仿佛枉法裁判该由平民百姓侦查似的。
从裁判的意义上，完全可以说，举证责任分配决定着案件事实的认定。不按举证责任分配常识和规则裁判，其认定的案件事实必然是混乱的、变形的或者虚假的，本案是一个因举证责任分配错乱导致案件事实颠倒黑白的典型案例。
三、本案裁判挑战证据证明力的公理和规则
证据是案件事实的要素，无证据即无案件事实可言，无充分的证据即无完整的案件事实可言。正因为证据本身就是案件事实的构成要素，证据的真实性、合法性和相关性始终是证据学的核心问题。伪造的证据、非法的证据、无关的证据不能作为认定案件事实的证据，是现代社会法院裁判的公理。证据学上，这一公理表述为证据的证明力。证据证明力首先涉及证据能力即证据是否符合法定的程序和形式，进而集中体现为证据的证明作用强弱即证据能否证明和多大程度上证明案件事实。
“证据”能不能作为证据比较容易确定，只要查实是伪造的或非法的即可排除。证据证明作用的强弱则常常引发争议，很大程度上依赖于当事人和法官的主观判断，因而需要有一系列约束主观倾向的证据规则。其中，证据相关性规则无论是在英美法国家还是在大陆法国家都是证据规则之王。证据的相关性是指证据与案件事实之间的内在联系，证据内容与有待证实的事实之间的逻辑联系。这是事实层面的联系，不以诉讼参与人的主观意志转移，属于可为公认的逻辑规则和经验常识所证实的客观存在。证据相关性规则为法官判断和使用证据设置了自由裁量的边界，法官因而不能随心所欲地解释和采信证据，这是确保司法裁判的客观和公正的不可缺少的制度要素。
本案裁判文字冗长，足以使案外人头晕，但证据非常单薄。“商某未主张1210股的分红和权利”不是证据，而是本案裁判无端强加商某举证责任后的不当推理。本案裁判据以认定商某的1210股已被终止和抵扣的书面“证据”只有三个：章程（草案）、借贷协议和1375股分红单。这三份“证据”的真实性没有争议，绝大部分内容的合法性也没有争议，问题出在证据的相关性上。任何不带偏见而且仔细阅读的人都能发现这三个“证据”与本案裁判认定的案件事实毫无关系。
1、章程（草案）
一审被告声称章程（草案）经1994年9月8日股东大会表决通过成为该化工厂的章程，但一审被告提交的装订成册的股东大会材料中并无这份章程。章程是股东大会最重要的文件，不可能不装订在股东大会材料中。当时的装订十分仔细，连董事选举的选票原件也在其中，不存在装订时漏掉章程和章程表决票的可能。剩下的只有两种可能，一是股东大会没有进行章程表决，二是股东大会表决的是另外一份章程但被抽掉了。可以印证的是：这份章程草案从来没有正式文本，也没有在改制后的工商登记中提交工商局备案。实际上，这份章程草案被装订在1994年7月10日该化工厂向县体改办、教育局提交的改制报告的材料之中。这至多证明该化工厂向有关部门要求按照章程草案改制，既不能证明有关部门同意了该化工厂的要求，也不能证明股东大会表决了这份章程草案。
章程草案即便如一审被告所言经股东大会表决通过，也只能证明该化工厂有权终止商某的620股优待股，不能证明已经终止，更不能证明有“事实上的合意”。章程草案第十二条的自行终止以职工调离本厂、或擅自离厂、或企业除名为条件，商某属于哪一种情形？这是一个事实问题，须由一审被告举出相应证据：“调离本厂”应有调离手续，“擅自离厂”应有认定和处理档案，企业除名应有除名和通知文件。更为重要的是，620股占总股本1.205%，终止后这部分股权是怎么处理的？若是注销，应有减少注册资本的工商登记资料，若是奖励给职工，应有奖励文件，若是转让给其他股东，应有股东大会决议和转让合同。1994年股东大会的董事选票都一一装订成册，足以证明一审被告的档案工作极其出色，占总股本1.205%的620股优待股的终止，如此大事岂能不留下相应的书证？岂能象空气那样不留一丝痕迹？一审被告没有提交哪怕是片言只语的书证，本案裁判仅凭章程草案就认定商某620股优待股已终止，实在荒谬至极。
不仅如此，该县体改办、教育局在1994年7月28日的批复并无章程草案第十二条“影子股”的说法，而是称为“企业积累分配股”，2004年一审被告招股说明书中也只提到了企业积累分配方案，并没有提到影子股。企业积累分配，是对企业职工以往劳动积累的一次性分配，正如工资报酬一样，断无分配后因职工离厂收回之理。政府批复中自然也就没有关于企业积累分配股因职工离厂终止的内容。政府批复为何与章程草案第十二条不同？或是改制报告没有附章程草案，章程草案只是该化工厂管理层某些人的私货。如果改制报告附了章程草案，显然，政府批复是对章程草案第十二条的彻底否定，从名称到内容。无论哪一种情形，章程草案第十二条都不是商某的620股优待股得或失的依据，仅仅是该化工厂改制过程中的一个插曲。
2、借贷协议
商某在获得620股优待股的同时，出资购买1965股现金股。购股款中有18万元系商某以年息14.4%的高利向该化工厂借款所得，这是本案借款协议的来历。至1997年12月28日，商某已还清该借款协议的全部本金和利息，借款协议第八条的抵押担保自然消灭，借贷协议第十条也明确了这一点。争议出在借款协议第九条：“未经董事会批准不得擅离本厂，不准到其他企业兼职，不准办私人企业或与他人合股办企业，否则由此项借款所购股份所分得的红利无偿缴还企业”。一审被告声称商某的1965股现金股中，1375股已回购，剩余的590股依据借款协议第九条已抵扣。但商某坚称其从未离厂，更不存在擅自离厂，并不需要交还红利，更不存在以红利抵扣590股现金股的事实。
借款协议第九条文字很清楚，这是一个限制同业竞争条款，目的是防止商某为其他企业提供技术服务。离不离厂不是问题，所以对擅自离厂没有任何定义和解释，关键是商某给不给其他企业提供同业竞争的技术服务，所以列举了可构成擅自离厂的三种情形。依照该条文义，一审被告首先应证明商某给其他企业提供服务的情形，进而才能以未经董事会批准为由主张商某擅自离厂。本案裁判仅凭商某任教浙江大学这一点就作出擅自离厂的认定，实属断章取义，违背文义解释的常识。商某任教浙江大学后至本案起诉时一直为一审被告提供技术服务、商某从来没有为其他企业提供同业竞争的技术服务、商某从来不是一审被告的在册员工，这三点毫无争议的事实足以证明商某离厂是一个伪命题，所以，也就不可能有商某需要无偿交还红利的问题。这就是一审被告举不出有关交还红利的证据如通知、协议、财务凭证的原因。
最重要的是：借款协议第九条和整个借款协议白纸黑字，有哪一个字提到以红利抵扣590股现金股？没有！即便在商某擅自离厂的前提下，借款协议第九条只能证明商某有交还红利的义务，而且这一义务因该化工厂从未向商某主张权利而过了诉讼时效。借款协议本身不能证明一审被告拥有以红利抵扣590股现金股的权利，如果这一点也有争议，证据法的教科书必须改写。一审被告要证明有以红利抵扣590股现金股这件事，多少应举一点沾边的证据。没有抵扣协议，该有商某以红利抵扣的签字吧----商某领取红利的签字就一个不少；没有商某的签字，该有一审被告的账本记载吧----一审被告在其保管的商某股权证上的记载就很细致；没有财务凭证，该有“厂领导决定抵扣的”文件或者其他一些有抵扣一词的档案吧----一审被告自创的“影子股”一词在档案中就能找到。什么都没有，意味着即便认定商某是擅自离厂，也得不出以红利抵扣590股现金股的结论，本案裁判居然凭空采信一审被告的抵扣说，这不能不说是荒唐至极。
3、1375股分红单
商某领取了2585股的1995、1996年的红利，只领了1375股的1997年红利。对此，双方说法不一。商某称：1998年初，在胡董事长的压力下，其被迫同意该化工厂回购其1375股现金股，该化工厂于1998年6月对回购股发放1997年的特别红利。商某还指出1997年的红利单的制作明显不同于以前。一审被告则称：1375股现金股是终止和抵扣以后的剩余股份，1997年红利以1375股计算，但如前所述没有提供任何有关终止和抵扣的证据。
一审被告先以章程草案和借款协议描述终止和抵扣的经过，再以1375股分红单引导人们下意识地进入“若无终止和抵扣怎会有1375股的红利”的逻辑。如此讲述故事肯定能吸引不少非法律专业人士，很少有非专业人士能对故事的情节和逻辑进行专业的细节分析。但是，1375股分红单的证明力是法律专业范畴的问题。1375股分红单本身只能证明商某领取了1375股的1997年的红利，至于什么原因使之然，没有其他的证据是无法作出判断的。也许如商某所言，也许如一审被告所言，也许还有其他不可言之言。商某以1375股分红单上的四位股东均被回购股权证明其所言在证据上固然单薄，但一审被告以章程草案和借款协议证明其所言显属指鹿为马。
这种情形下，以1375股分红单自身的证明力为限度认定待证事实，既是法官专业素质的要求，也是法官遵守证据规则的体现。1375股分红单就是一张分红单，能够证明商某领取了1997年1375股的红利，除此以外，没有其他证明意义。1375股分红单不是股权终止和抵扣的协议或凭证，与章程草案和借款协议一样，与股权终止和抵扣这一待证事实没有任何关联。1375股分红单不是股权证书，不能证明商某只有1375股，就算是股权证书，若要推翻商某持有2585股的既定事实也必须有其他证据。法官内心再怎么确信，在证据的证明力上也不能展开想象的翅膀，证据证明力是一个客观存在。本案裁判对1375股分红单的解读，就法律专业水准而言，令人难以置信。
四、本案裁判突破自由心证的底线和规则
自由心证是赋予法官取舍证据和确定证明力的自由裁量权，即法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和理性良心自由判断证据，形成内心确信，据此认定案件事实。大陆法系国家普遍采用自由心证制度，我国也不例外。
由于我国司法实践确认自由心证的时间不长，许多法官对自由心证知之不多，容易将自由心证简化为法官内心确信，忘却自由心证其实是有底线和规则约束的。内心确信是自由心证的主要特征和表现，但证据的存在和证据与待证事实的关联性是内心确信的来源，因而是自由心证的前提条件，没有证据或者证据无关联性，不能自由心证。内心确信必须基于经验法则、逻辑规则和理性良心形成，因而自由心证的程序和结果本质上是客观的，随心所欲或者无中生有不是自由心证。为此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。这是自由心证不可逾越的底线和规则，结合本案，具体有三：
一是自由心证不能取代举证责任。自由心证是举证和质证以后的活动，当事人举证和质证在前，法官自由心证在后。如果当事人没有举证或举证不足，依照法律规定直接承受举证不能的不利后果，不需要也不应有法官的自由心证。本案中，一审被告没有举出一个直接证明终止和抵扣1210股的证据，属于没有证据，1375股分红单即便含有商某只剩1375股的可能，也就是一个间接而且有争议的孤证，属于证据不足。本案应该直接适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，根本轮不上本案法官们以所谓情理、常理推论和认定案件事实。本案法官们以符不符合情理、常理的主观判断填充一审被告的举证空白，是以自由心证取代举证责任，违背“依照法律的规定”的法定要求。
二是自由心证不能曲解证据及证明力。当事人对证据及证明力常有争议，但这并不改变证据及证明力的客观属性，自由心证恰恰是为了揭示证据及证明力的客观属性。如果证据及证明力本身比较模糊，难免有法官自由裁量的空间。但在证据及证明力清晰的条件下，自由心证不能不顾证据文义和作用另作解释。本案中，章程草案、借款协议、1375股分红单的文义和证明限度都很清晰，没有任何另作解释的余地。本案裁判以章程草案+1375股分红单证明620股优待股终止，借款协议+1375股分红单证明590股现金股抵扣，但这些证据本身没有任何终止和抵扣的文义，再怎么组合也不可能产生终止和抵扣的证明力。本案法官们不顾文义，公然曲解证据及证明力，违背“遵循法官职业道德”的法定要求。
三是自由心证不能滥用情理常理。情理常理不是规范的法律用语，极少出现在我国的民事裁判文书之中，规范的表述应该是日常生活经验。情理常理不是法官的个人体验，而是一个社会长期共同生活形成的多数人体验，不能由法官随意定义和选择。多数人体验的形成有赖于共同的思维，情理常理因而必须符合反映共同思维的逻辑规则。本案中，三个情理常理构成了裁判的理由，但无一属于多数人体验，无一符合逻辑规则。首先，所谓抵扣590股现金股符合情理。且不说没有证据证明商某负有交还红利的义务，就算有交还义务，也就是交还10.8万元红利，何来抵扣590股的情理？红利是债权债务，股权不是债权债务，两者不能抵销，法官不应缺乏这一常识。当时商某在一审被告有20万奖金没领，为何不抵扣奖金？590股现金股按净资产计值90.35万元，以回购价计值13.57万元，商某居然同意以多抵少，一个不会算账的白痴？商某被终止和抵扣近一半的股权，依然毫无怨言为一审被告服务？这些都是情理问题。其次，所谓一审被告关于因规范职工持股回购商某剩余股份的解释符合常理。什么常理？本案裁判文书上没有任何定义和解释。以一个没有内涵的常理作为裁判的依据，可算是本案裁判对中国民事审判的一大贡献。如果是指职工才能持股，那是一个虚构的常理，直至2004年，一审被告都还有非职工股东。最后，所谓商某十多年不问不闻股权和分红不符常理。关心自己的权利确实是常理，所以商某在交涉无果后诉至法院，起诉本身就足以证明商某关心自己的权利。商某起诉前也关心自己的权利，只不过没有留下书证，断言商某在起诉前十多年没有主张权利，显属逻辑错误。十多年不主张权利不符常理，本案裁判这一认定在逻辑上极其怪异，试问，七、八年或三、五年或一年半载或一两个月不主张权利符不符合常理？本案法官们以什么时间长度作为常理的判别标准？众所周知，股权无时效限制，就算十多年不主张不符常理，就能导致股权消灭？就能推论出终止和抵扣？本案法官依据公司法或合同法哪一条作出判断？如果一审被告说商某赠送股份，是否也以赠送定案？假如本案法官有名画寄存商某处多年，是否也以本案法官多年不主张权利推论名画早就赠送给商某？本案裁判所谓的情理常理，均为本案法官们强词夺理，完全违背司法裁判应有的情理常理。
五、本案裁判是司法不公的典型例证
一审被告的一个故事经过三级法院的审理，最终变成了商某丧失1210股股权的现实。是商某的两项关键技术造就了一审被告的今天：一个30多人的校办工厂成长为控制数百亿市值上市公司的控股公司。1995年读博以前，商某和其他员工一样领取工资和奖金，读博后领取1000元月津贴，除了股权并无其他技术贡献收入。本案裁判剥夺了一审被告对商某技术贡献的唯一回报，导致1998年前的7个董事（其中2个还是厂外人员）中唯有商某没有分享企业发展的巨大成果。不仅商某的技术贡献被抹零，居然连商某出资购买的590股也被吞吃，价值亿元的1210股股权在一审被告管理层魔术般的手法中最后落入了管理层的私囊。这一结果极不公平，极不正义。
问题的严重性在于这一结果毫无理性良心可言。面对没有任何有关终止和抵扣1210股的文件、协议、财务凭证，面对1210股无注销、转让记录及一审被告董事长的股份由13.4182%增加到38.4316%，面对一审被告自1996年起就启动侵吞商某股份的行动，即便一审被告所编的故事有那么一点可能，也不应不顾最高法院民事诉讼证据规则作出如此的裁判。既然一审被告没有证据至少证据不足，既然一审被告在讲述故事时露出了那么多的破绽，既然一审被告巨额财富落到了管理层个人手中，即便觉得商某对1375股的解释和十多年不起诉不甚合理，也应依据民法通则的公平原则确认商某辛勤劳动获得的1210股股权，在法律框架内尽可能为商某争取公正。判决是法官良知与能力的镜子，为百亿身价的老板而剥夺一个技术人员辛勤劳动的成果，本案法官们就没有听到理性良心的责备吗？
对比三级裁判文书，绍兴中院判决一段“虽然双方对于原告博士毕业后留校任教是否属于借贷协议第九条约定的情形、即使应当缴还红利直接以股权抵扣是否合法、原告有否同意该抵扣方案等问题存有争议”的表述，在浙江高院判决中一字不见，代之以“综合本案相关事实，可以认定该化工厂已经商某同意，扣减590股现金股”，到了最高法院的裁判书，变成了“商某没有证据证明其离厂经董事会批准，依据双方签订的借贷协议，商某应当无偿缴还相应红利。在其未交回红利的情况下，一审被告扣减590股现金股折抵应收红利，不损害商某的利益”。绍兴中院确认借贷协议第九条等有争议，浙江高院回避争议的存在，最高法院直接否定争议，这是一个本案裁判不断倒向一审被告的过程，也是本案法官们理性良心逐渐消褪的过程。绍兴中院的法官不敢或不愿曲解借贷协议第九条的文义，只能巧言令色；浙江高院法官也不敢或不愿留下曲解借贷协议第九条的痕迹，所以不提争议；最高法院法官位高胆大，不怕世人查阅借贷协议第九条原文，公然曲解并据此裁判，更不怕世人只须根据一审被告招股说明书就可以计算出590股的净资产值90.35万元而不是所谓的应抵扣红利10.8万元，断言抵扣“不损害商某的利益”。
590股现金股的证据和是非过于清楚，难为本案法官们绞尽脑汁直至不顾原文曲解借贷协议。相比之下，混淆620股优待股的是非就简单多了，无视商某从来不是在册职工，无视商某因技术贡献而任总工程师，认定620股优待股与商某技术贡献无关；无视1995年借用协议终止商某读博期间依然享有2825股的红利，无视商某博士毕业后依然为厂服务，认定商某擅自离厂；无视1994年公司法已经实施，无视章程草案开宗明义“依据公司法制定”，认定620股优待股不适用公司法关于股权转让必须经过法定程序和形式的规定；无视政府批复并无“影子股和终止条款”的内容，无视“影子股和终止条款”是侵害职工劳动积累利益的土政策，无视企业积累分配给个人符合当时浙江明晰产权摘“红帽子”的改革精神，认定章程草案的“影子股和终止条款”合法有效。这些认定逻辑漏洞百出，蛊惑人心靠的是“620股优待股是无偿取得的，无偿终止也成理”的幻象。不明真相的很难知道本案的事实：商某支付了对价（技术贡献）并非无偿取得；这620股优待股最终无偿转为管理层的个人财产；所有的优待股除商某外自始至终按公司法的普通股享有权利。
还可以提出更多的细节证明本案裁判的不公，但已无必要，上述足以让本案裁判载入司法不公的史册。需要指出的是，本案裁判不公未必全是本案法官们的责任，尽管他们有不可推卸的责任。因为，本案审理中出现了两个异乎寻常的情节。一是浙江高院2012年5月4日和2012年8月29日的调解中均出现了绍兴中院民二庭史某法官。史某既不是高院工作人员，也不是一审合议庭成员，他以什么身份参与调解而且无所顾忌地为一审被告站台？二是浙江高院章庭长接待了新昌县的严副县长。史某介入本案二审活动的动机何在？副县长是什么原因和以什么身份介入司法活动？这两个情节的背后隐藏着什么也许成为千古之谜，但一审庭长和政府副县长以不明身份参与二审活动并发表倾向性意见，影响二审法官的判断，这显然违反人民法院独立审判原则。商某因而有理由猜测这两位神通广大的人物会不会也去了最高法院。
六、结语
在本文即将完成之际，最高法院公布实施了新的民事诉讼法的解释。该解释在举证责任、证据关联性、自由心证等方面做出了较之于民事诉讼证据规则更为明确、完善的规定，本文引述的民事诉讼证据规则条文在新民事诉讼法司法解释中得到进一步强化，显示了最高法院决心以成文法规则约束法官自由心证，这非常值得点赞。但是，严密的成文法规则能否约束个案的裁判，始终是司法公正的关键。本案裁判的不公不是因为成文法规则的欠缺，也不是因为有理论争议，而是在规则和公理都很确定的情况下，法官通过对证据的摆弄满足了一审被告的诉求。裁判文书都已上网，但证据原件依然在卷宗之中，局外人很难发现举证和证据采信中的猫腻，这就决定了民事案件的司法不公几乎没有后顾之忧。现在，有关司法不公的议论多集中在刑事冤假错案，这是因为刑事案件往往人命关天。其实，就司法不公的普遍性和严重性而言，民事案件才是中国司法腐败、司法不公的重灾区。民事案件动辄几千万、几个亿的得失，全在法官轻轻一点，当事人、律师、法官有足够的联手交易动力。法院审理的案件七成以上是民事案件，有百分之几的司法不公，就能大面积损害司法公信力。因此，深入细致的民事个案研究，是中国清除司法腐败、实现司法公正的必由之路。
本文的相关注释：
1.见二审中被上诉人（一审被告）答辩状第4页：“双方对扣减590股现金股以抵作应缴还的108000元红利已达成事实上的合意”。
2.见浙江省高院调解笔录（2012年5月4日一审被告办公楼），商某没有接到通知也没有参加这次调解。
3.参见聂昭伟《证明力与证据能力规则演变规律探究——我国证据规则立法方向的理性选择》，载《西南政法大学学报》2007年第2期
4.参见奚伟、刘晓东、余茂玉：《证据关联性问题之研究——以证明力为考察视角》，载《审判研究》2006年第1辑法律出版社2006年版。
5.改制报告是否附上了这份章程草案也是一个疑问，一审被告对此没有举证。
6.见该股份有限公司招股说明书。
7.一审被告自己也确认商某的620股优待股是1994年7月1日的该化工厂职代会决定的。
8.这部分股份须以现金购买因而称为现金股。
9.借贷协议第八条：“本借款采用抵押担保，借款方自愿将投入该化工厂的现金股196500元及借款方现有房产作为该借款的抵押”。
10.借贷协议第十条：“本协议自签订日起生效，归还本息失效。”
11.商某于1998年6月30日领取。
12.黄某、梁某、楼某、杨某、黄某、梁某，见一审被告招股说明书。
13.逻辑上，商某起诉前十多年没有主张权利是一种可能，另一种可能是商某虽然主张过权利，但没有留下证据。在双方说法不一时，法官只能说“没有证据证明商某主张过权利”，不能说“商某没有主张权利”。
14.商某在一审提供的证据9：奖励办法、红利分配清单、胡董事长及另外三位董事股份变化清单、股东及股权明细各一份，证明1994年企业积累分配股(所谓的优待股、影子股事实上均为普通股，1998年回购股份并非是为了规范企业，回购的股份并没有注销，而是由管理层瓜分。浙江高院无端不采信这份证据，也不调查回购股份的去向，刻意遮掩管理层瓜分回购股份的事实。参见浙江绍兴中院（2011）浙绍商初字第24号判决书第10页。
16.同上。胡董事长所增加的股份大部分以该化工厂奖励的方式获得，没有支付对价。
16.1996年该化工厂以公积金转增股本，由514.45万扩大到1200万（扩2.333倍）。该县城关中学和该县大市聚职业中学二校原有股本各为53.55万，该县国有资产管理局新国资字[1998]第36号文件《关于该城关中学等国有股权转让的批复》确认：1998年2月25日二校“各拥有股本1249100.98元”，商某2585股应同比例扩大到6030股，但管理层隐瞒转增股本事实，依然按2585股分红和回购其中1375股，参见浙江高院2012年2月28日庭审笔录第11页；一审被告声称终止和抵扣是1998年初的事，可管理层早在1997年1月就在商某股权证（该股权证从未交给商某）上注销了1210股，参见浙江高院2012年2月28日庭审笔录第12页。
17.一审被告称回购股份的政策依据是1997年6月国家体改委的《指导意见》，在二审答辩状中又称1998年“5月份分红时，谁也不知道10月份要溢价回购现金股”；一审被告早在1997年1月就注销了商某的620股优待股和590股现金股，也就是说，《指导意见》出台半年之前，一审被告就执行《指导意见》了；一审被告称按《指导意见》所有厂外人员必须退股。事实是有多个厂外人员一直是一审被告的股东；一审被告股份有限公司《招股说明书》详细披露了1994年的股改，却只字没有1998年根据《指导意见》进行的所谓股份规范。
18.参见孟勤国：《判决是法官良知与能力的镜子》，载《法学评论》2000年第5期。
19.按照一审被告的离厂标准，商某1995年就算是离厂，何以不在1995年终止620股优待股？何以继续分配1995、1996年红利？何以在1997年任命商某任厂研究所所长？商某购买现金股的18万借款本金及年14.4%的利息直到1997年底才清偿完毕，何以不在1995年就抵扣？显然，当时，双方的意思都很清楚，商某只要在为一审被告服务，无论是读博或是在浙江大学任教都不属于离厂。
20.参见公司法第72条、第73条、第76条。
21.国家经委1997年96号文规定：“职工个人股不能带走，必须在企业内部转让”。由此可见，国家改制政策并不允许企业因职工离厂无偿收回或注销职工个人股。
22.参见吴晓波：《摘不掉的“红帽子”》，载《经济论坛》1994年第9期。
23.见浙江省高院调解笔录（2012年5月4日一审被告办公楼)；浙江省高院调解笔录(2012年8月29日省高院第五调解室)。
24.见浙江省高院调解笔录（2012年5月4日一审被告办公楼）。
