张文显：继承·移植·改革：法律发展的必由之路

 

来源：《社会科学战线》1995年02期

 

市场经济是法治经济，民主政治是法治政治，精神文明的基础是法制文明，这种社会现象间的内在逻辑和社会的巨大法律需要，使法律发展既不可避免又理所当然地成为我国法学研究和法制建设的重大课题。法律发展有各种不同的形式和道路。笔者认为，继承、移植和改革是法律发展的基本形式和必由之路，亦是法制现代化的客观规律。

一、法律继承——扬弃传统，立足发展的高起点

历史上，除奴隶制法（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律发展的基本形式和途径。然而，在法律是否具有可继承性和能否继承的问题上，却有过激烈的争论。５０年代中期我国法学界曾就法律继承问题进行过热烈的辩论，形成了肯定法律继承与否定法律继承两种对立的观点以及介于二者之间的各种观点。后来由于主张法有继承性的观点受到严厉的批判，持此种观点的学者被扣上“抹煞新旧法律的界限”、“为旧法招魂”、“为旧法复辟制造舆论”等政治帽子，并被打成“资产阶级右派”，从此法律继承性问题也就成为法学领域的一个禁区。党的十一届三中全会后，为了加强和加快社会主义法制建设，保障和推动改革开放，为改革开放创造良好的法律环境，我们必须了解、借鉴、利用历史上的和外国的某些法律规定、经验和技术。于是法律继承性问题被重新提出来加以讨论。由于这时法制建设的实践已经肯定了法律继承性，又由于切实贯彻了党的“解放思想、实事求是”的思想路线和“百花齐放、百家争鸣”的方针，这次讨论开展不久，绝大多数学者在新旧法律之间存在着某种历史联系和继承关系上就取得了共识。在承认法律继承性这个前提下，又讨论了继承的依据、继承的内容、继承的方式等问题，丰富和发展了马克思主义法学理论，促进了我国社会主义法制建设和法制现代化。

把法学论著中有关法律继承性的各种大同小异的表述或解释归纳起来，所谓法律继承性就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承不同于民法中的财产继承、国际法中的国家继承。财产继承或国家继承只是被继承对象的主体的更替，而被继承对象本身的属性和特征原封不动。而法律继承则是新事物对旧事物的扬弃。“扬弃”这个源自德国古典哲学的词语含有否定和肯定的双重意义，在否定的意义上指取消或舍弃，在肯定的意义上指保持或保存。恩格斯在借用这一概念时，明确地把它解说为“既被克服又被保存”。用扬弃来解释法律发展过程中的继承性。可以生动而具体地揭示出法律继承的特点：在法律发展过程中，每一种新法对于旧法来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。这是从法律发展的客观过程讲的，如果从处理法律继承问题的主体的角度，法律继承实际是一种批判的、即有选择的继承，是在否定旧法固有阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法体系的有机组成部分。如此理解的法律继承有两个对立面，一是不加分析，抄袭或复制旧法的拿来主义，一是否定新法与旧法之间存在历史联系和继承关系的虚无主义。

新法之所以可以而且必然批判地继承旧法中的某些因素，主要的根据和理由在于：

（一）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。从根本上说，法律继承性的依据在于社会生活条件的延续性及继承性。马克思明确指出：“人们自己创造自己的历史，他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”[①]又指出：“历史每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到有前一代传给后一代的大量生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新一代所改变，但另一方面，它们也预先规定新的一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。”[②]这些论述说明，人类社会每一个新的历史阶段开始时，它不可避免地要从过去的历史阶段中继承下来许多既定的成份，生活于现实社会的一代人只能在历史留给他们的既定条件所允许的范围内重新塑造社会的形象和书写他们的历史。法是社会生活的反映，尽管这种反映是通过人类的意识做出的，尽管立法者在表现社会生活条件时有一定范围的选择自由，但是，只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么，反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并被纳入新的法律体系之中。例如，只要商品－市场经济构成了一个社会基本生活条件的要素，那么，无论该社会由哪一个阶级来治理，体现商品－市场经济之价值观念的法律精神定会广泛地渗透在新的法律中，反映商品－经济规律的一般规则也定会大量地保存在新社会的法律体系中，虽然在具体表现形式上可能有各自的特色。

（二）法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法作为社会意识或社会上层建筑组成部分，它的产生和发展决定于社会存在或经济基础。在这个前提下，又必须承认法律的相对独立性。法律相对独立性是社会意识相对独立性的体现。所谓社会意识的相对独立性，是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律。这种独特的发展规律就是每一历史时期的社会意识及其诸形式都同它以前的成果有着继承关系。每一个社会的特定的意识形态，无论就其内容或形式来说，都有两个来源：内容上，主要是反映现实的社会存在、社会经济形态，同时也保留着历史上形成的对过去的社会存在的某些意识和材料；形式上，主要是从过去继承下来的方式、方法和手段，同时又根据新的内容和条件对它们加以改造、补充和发展，并增添某些新的具体形式。没有这两个来源，任何社会意识的发展都无从谈起。正是由于这种历史的继承性，社会意识及其诸形式的发展才能持续而不中断，才有其可追溯的历史线索。同时由于历史继承性在不同条件下的表现，才形成了各具特色的民族传统和民族风格。

（三）法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。法作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。例如，有关资源配置、生产管理、市场调节、环境保护、社会保障等经济社会性法律规范是人类对自然、经济规律认识的反映；有关代表会议、权力制衡、行权程序、反贪倡廉等政治性法律规范则是对政治关系、政治权力运行规律的科学认识。这些认识成果不管形成于何种社会，具有什么特定的时代性、阶级性和社会性，都是人类认识的成果和人类文明的标识，具有超越时空的长久而普遍的科学性、真理性和实践价值。正是在这一意义上，毛泽东同志强调指出：“我们决不可拒绝继承和借鉴古人和外国人，哪怕是封建阶级和资产阶级的东西。”[③]文明本来就是借鉴、积累和升华的产物。任何后继的法律制度绝不可能是在世界法律文明发展的大道之外产生的，而是人类以往法律思想、法律技术和法治经验的继续和发展。

（四）法律发展的历史事实验证了法律继承性。法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题，古代封建社会的法大量继承奴隶制社会的法暂且不论，近代以来，英国资产阶级持续沿用英国封建时代的法律，法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定《法国民法典》，日本资产阶级承袭日本封建时代的法等等事实足以表明剥削阶级类型的法律之间的继承性。苏联十月革命之后，列宁沿用旧俄国的民法典，１９２２年制定民法典时大量采用旧民法典的条款，罗马尼亚一直保留１８４６年制定的民法典，原东德一直将１８９６年制定的德国民法典保留到１９７６年，波兰在１９６４年才制定民法典，而在他们制定社会主义民法典时均大量沿用了原有法典的原则、规范和技术。我国新中国成立前夕明确宣布废除国民党六法全书，尽管如此，现行社会主义法律体系中仍不能不包含旧法中诸多原则、规则、技术、概念、术语。这些事实更进一步地表明，不仅私有制即剥削阶级类型的法之间可以继承，社会主义法也可以而且必然要批判地借鉴资本主义法和其他类型的法。

法律继承的内容是十分广泛的。就社会主义法对资本主义法的继承来说，一切能够与科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和平、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。具体言之，可归纳为以下几个主要方面。

（一）法律技术、概念。法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法，例如立法程序、法典编篡、法律汇编、法律规范的构成及其分类、法律的解放方法、法律机构的设置、法律体系的结构、形成多样的诉讼程序等。法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。社会主义国家在建立自己的法律制度时，不可避免地要直接选择、利用这些现成的法律技术和概念。否则，就无法建构自己的法律体系。

（二）反映商品－市场经济规律的法律原则和规范。商品－市场经济既是资本主义的经济形式，也是社会主义的经济形式，尽管它们之间存在着这样或那样的差别，但都必须和必然是与劳动分工和社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济关系，是自由、公平地进行竞争的经济关系。所以，资本主义国家反映商品－市场经济一般规律的法律原则和规范，如有关市场主体、市场要素、市场行为、市场调控、国内市场与国际市场的联系等法律规定，经过社会主义国家的选择、改造和加工之后，可以纳入社会主义法律体系之中。

（三）反映民主政治的法律原则和规范。社会主义国家和资本主义国家从政体上都是民主政治。资产阶级民主先于社会主义民主。资本主义在长期的民主政治建设中积累了大量以公民权利制约国家权力、权力制约权力以及保障权力运行秩序和效率的经验。诸如代议制、选举制、权力划分、权力制衡、立法机构的组织和立法权力的行使程序、行政程序、公民各种政治权利规定、国家赔偿制度等。这些制度和规定中有许多是民主政治的必然要求，反映了政治权力运行的一般规律。社会主义国家在实行民主政治的过程中理所当然地要批判地借鉴和采纳。

（四）有关社会公共事务的法律规定。任何国家都执行两种职能，一是政治统治或阶级统治职能，另一是公共事务或社会职能，因而在法律体系中包括两类法律规范，一类是有关政治统治的规范，另一类是有关公共事务的规范。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范。例如，有关交通、环保、卫生、资源、人口、水利、城建的法律规定即是。这些“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务”职能的法律显然可以为社会主义国家所继承。

二、法律移植——摄取先进，加速法律国际化

“法律继承”指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响－－承受”关系，它不能完全表征一个国家对同时代其他国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取，因此需要创造或借用别的术语来概括。“法律移植”即是现成的可用来表征国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。然而，对“法律移植”这个术语的内涵及其适用性，法学界和法律界尚未形成共识。这就有必要首先对该术语进行语义和意义分析。

据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。对此种语义和意义，我国有的学者进一步解释说，“移植”从语源上来自植物学和医学。通常，“从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移地栽培，因而有整体移入的意思。但是，从医学术语的角度看，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官移植还可使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程。”[④]法律上的“移植”显然是医学意义上的移植，而非植物学意义上的移植。这种移植是以被移植的国外法律（供体）和接受移植的本国法律（受体）之间存在着某种共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的。这就不发生简单照搬的可能。

前几年有的学者为了回避“法律移植”的敏感性和刺激性，建议使用“借鉴”一词代替之。其实，这是代替不了的。“移植”与“借鉴”在并非严格的意义上也许可以相互代替，但是，如果认真地进行语义和意义分析，却是代替不了的。仍据《辞海》和《现代汉语词典》的释义，“借鉴”意谓跟别的人或事相对照，以便取长补短或吸取教训。很明显，借鉴实际上是比较，它并不能恰当地表达移植的生动意义。何况夜郎自大的人越“借鉴”越排外，因为总是自己的月亮圆。

把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念－－“法律移植”，是个了不起的学术发明和思想解放。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。

法律移植主要有三类情况：

第一类：经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。如本世纪以来，以判例法和习惯法为主的英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立法技术、法律概念，制定成文法典和法规，大陆法系各国则越来越倾向于把判例作为法律的渊源，引进英美法系的技术，对典型判决进行整理、编篡和规划或原则的抽象。

第二类：落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律，如日本古代对盛唐法律制度的全盘吸收，近代对西方法律制度的引进和采用，战后许多发展中国家大量引进，接受西方国家的法律。

第三类是法律移植的最高形式，即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。如欧洲共同体法律体系就是在比较、采纳和整合欧洲共同体各国法律制度和国际惯例与法律的基础上形成的，可以说是一种合成。再如，在联合国国际法委员会、贸易与发展会议以及世界知识产权组织、罗马统一私法国际协会等国际组织的主持下，经各成员国的共同努力而形成或制定的各种国际公约或协定。有些学者把这种类型的相互移植和合成称作“法律趋同”。[⑤]

世界法律发展的历史表明，移植是法律发展的极好途径。我国改革开放以来法制建设的实践也证明了这一点。例如，在改革开放以前，我国的知识产权法基本是空白。适应科学技术进步、文化事业繁荣、国际贸易发展以及国际经济技术合作的内在需要，从８０年代初，我国认真研究、比较各发达国家和某些发展中国家有关知识产权的国内立法和国际知识产权保护制度的成熟技术和先进经验，并大胆引进，在此基础上制定和不断完善了专利法、商标法和著作权法及其配套法规和实施细则，使我国的知识产权法律体系在较短的时间内跨入世界先进行列。再如，深圳的经济立法。１９８８年国家体改委提出“在深圳移植香港的经验，建造内地香港”的构想。根据这一构想，１９８８年深圳市成立了“借鉴、移植香港和国外法规领导小组”，对香港和国外有关法律进行借鉴、移植、消化、创新。经过几年的努力，基本上建立起了与香港和国际主要经济特区和自由贸易区的法律相接近或融通的地方法规体系，为深圳经济走向世界、世界经济进入深圳创造了良好的法律环境，也为我国中央立法和全国范围内的地方经济积累了具有“实验田”作用的经验和技术。

法律移植的必然性和必要性在于：

第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路。早在古罗马国家的形成初期，土利乌斯在改革中就采纳过雅典城邦的立法经验。在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会始终的“法令制度，从而使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪，史称“大化革新”。特别是近代以来，各国之间的法律移植更是一种普遍现象。欧洲大陆各国一度视法国民法典为楷模而竞相仿效，土尔斯凯末尔（基马尔）当政时期大量采用欧洲法律，特别是瑞士民法、意大利刑法和德国诉讼法，使它在阿拉伯国家率先实现了法制现代化，较早地进入了现代社会。日本在明治时代，出于争取与西洋诸国的平等主权和促进社会近代化的需要，全面引进了德国法和法国法，以此为基础制定了六法全书，使日本在不长的时间里建立起比较发达的资本主义法律制度。第二次世界大战后日本又大量引进了美国法，加速了日本法律制度的民主化改革和现代化进程。

第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界市场机制是统合世界经济的最主要的机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。市场经济体质上是外向型和开放型经济。其客观的发展规律必然冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场对接，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、投资、技术国际化、世界化、一体化。这就要求在制定市场经济法律时必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接，即法律国际化。市场经济既是社会分工和生产专业化基础上的合作经济，也是自由而公平的竞争经济。合作和竞争都需要法律的引导和规制，而这种法律必须是统一的和协调的。法律上的抵触和冲突必然加剧经济上的摩擦和损失，增加交易成本。法律移植正有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突，降低法律适用上的成本，为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。

第三，法律移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己，都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。世界本来就是一个开放的世界，任何一个国家的发展都离不开世界。特别是象我们这样经济和文化都比较落后的发展中国家，更有必要对外开放。我们所讲的对外开放，是全方位的，即对世界所有地区开放，对所有类型的国家开放；不仅经济上和技术上要开放，而且文化上和政治上也要对外开放。全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且其他的社会和国家事务，诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩治犯罪、维和行动、婚姻关系、财产继承等，越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向型，法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必然逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。

第四，法律移植是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念之差异，各种法律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明置之不理，继续摸着石头过河，一切从零做起，一点一滴地积累经验，或者故意另起炉灶。那只能在先进国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。

为了有效促进法律发展，在法律移植的过程中首先要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。其次要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[⑥]再次要注意法律移植的优选性。法律移植如同引进技术和设备，必须采用“优选法”。世界上有许多国家的法律可资借鉴，这就有一个选择移植对象的问题。只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。复次要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律发展的趋势。移植的时候要对外来法进行必要的改进，这样才能保持本国法的稳定性和进步性。要做到以上诸方面，前提是对外国法和国际法开展比较研究，对被移植的法律有充分了解和深刻理解，有科学的鉴别和真实的评价，有在此基础上的能动设定和理性选择。

进行法律移植，必须突破和破除两种观念。一是突破姓“资”姓“社”政治意识形态的束缚。一个国家的法律虽然是统治阶级意志的体现，但同时也是客观规律的反映，在反映客观规律的意义上，它是非政治的、非意识形态的。特别是那些调整市场经济关系、人与环境的关系、共同打击犯罪的法律规范更是如此。二是突破“中体西用”的陈腐信条。“中体西用”这种信条不是以科学、理性和发展为标准去评价和取舍外来文化，而是以自己的传统为参照系，以维护传统为宗旨来对待外来文化，是狭隘的民族优越感滋生出来的盲目排外心态的理论表现，是自己在经济上、文化上和政治上脆弱无能的表现。在改革开放的今天，我们必须铲除这种心态，以吸收人类一切文明优秀成果，发展壮大自己的气魄、胸襟和责任，按照邓小平提出的“三个有利于”的标准，大胆引进，放手移植，再也不必人为地区分“体”或“用”，更不要局限于“中体西用”旧框框之中。

三、法制改革——制度创新，推进法制现代化

法律的继承和移植在法律发展中是必不可少的。但是，法律发展仅仅依靠继承和移植是不够的。因为：第一，继承是“古为今用”，移植是“洋为中用”，它们都以既有法为前提。而我们所面临的许多法律问题和法律事务是古人和洋人未曾遇到甚至不会想到的，这使得我们既无处继承，也无可移植。第二，继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法制文明的基础上高起点进步。移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展。但它们均解决不了法律制度的创新问题。制度创新要靠法制改革。第三，法律发展有质变和量变两种基本模式，法的历史类型的更替，即由一定经济基础和阶级关系所决定的新的法律上层建筑取代旧的法律上层建筑，属于质变；法律的继承、移植和改革则属于量变。但是，法制改革这种量变与那种缓慢的、渐进的、不知不觉的演化不同，它是量变中的突变和巨变，是某一历史类型的法律制度的创新或重构，是具有历史意义的变迁。它在法律发展中的意义是继承和移植所无法代替的。第四，法制改革也是继承和移植的前提。因为只有通过改革，突破旧的法律体系，破除落后的法律观念，才能为继承和吸收人类法制文明的成果创造结构前提和思想基础；没有改革，继承和移植无从谈起。第五，继承和移植着眼点在于健全或完善，属于外在输入，改革的着眼点在于更新和重构，属于内在成长。在社会主义市场经济、民主政治和精神文明建设呼唤建立与之相适应的法律体系的今天，法制改革的作用和意义更为突出。

在当代中国，为什么必须通过法制改革来推动法律发展呢？

首先，在我国现行法律体系中，有相当多法律、法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相联系的，是适应计划经济的需要制定的。即使改革开放以来制定的法律和法规，由于它们是在计划经济向有计划商品经济和市场经济的过渡阶段制度的，也带有计划经济的色彩或痕迹。这些法律和法规与改革开放的时代精神和社会需要很不协调。对这样的法律体系，不以改革的勇气和精神废旧立新，兴利除弊，而仅仅提出清理、调整、修改，发展的力度显然不足。

其次，在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革。与此相应，建立社会主义市场经济法律体系和民主政治法律体系也就不是一般的法制建设，更不是简单的立法，而是具有变法意义的改革。在这种历史任务面前，唯有提出法制改革才是。正如我国著名法学家王家福、刘海年和李步云先生五年前所强调的：“应该注重指出，今天正当我国改革的宏伟事业进入关键时刻之际，随着我国改革宏伟事业的发展，只提健全社会主义法制，已无法确切反映和容纳我国法制正在发生和即将发生的深刻变化。明确而响亮地提出法制改革，不仅是适应中国改革实践和社会主义现代化建设事业的需要，而且标志着我国社会主义法制建设走过恢复、重建为主的阶段之后登上了一个更高的台阶，标志着我国实现高度民主的社会主义法治国进程的加速。”[⑦]

再次，在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念。法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。这样一个转型没有改革的推动是绝不可能成功的。在历史上，有所作为的政治家和社会活动家不仅十分重视法律的常规性立、改、废，而且十分重视法制改革或“变法”。我国战国时期商鞅在秦国进行的法制改革，汉初文景二帝领导的法制改革，唐初李世民对法制的改革，都富有历史意义地推动了封建法律制度的发展，适应了当时的社会状况和需要，在极大的程度上和广泛的范围内保证了当时的社会稳定和发展。在外国历史上，日本的明治维新和英国１９世纪的司法制度改革都加速了各自国家的法制现代化进程，从而适应了迅速变化的社会结构和社会需要。今天我们推进法制现代化，同样需要“变法”。

法制改革的内容非常广泛，涉及硬体和软体、表层和深层。就我国当前的法制改革而言，最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法的精神的转换。

政治体制的改革首先是理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。在贯彻党的政治领导和思想领导的前提下，由法律机关独立负责地行使其立法、执法与司法的职能。与此同时，要加快由政策－法律并存并重的二元结构向法律至上的一元结构转变。其次是理顺立法、执法、司法等法律系统之间的关系，以及各法律系统内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。还要转变立法哲学，破除“成熟一个制定一个”这种经验式、总结式的立法模式，加强试验立法和超前立法，以免法律与社会发展总是落后一个或几个节拍；改变“宜粗不宜细”的法律形式，以免法律和法规总是缺乏必需的功能性和可操作性；不再无限制地实施委托立法、分散立法和重复立法，以免损害法制的统一性和权威性。

法律体系的重构首先是调整各法律部门在法律体系中的地位和作用。传统的法律体系是公法私法不分，以刑（法）为主。这是实行计划经济体制和以阶级斗争为纲的必然要求。随着计划经济向市场经济的转变，特别是从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心，必须强调公法与私法分离，强调以民（法）为主，即私法优先。这两个强调有着重大的意义。首先，公法与私法的调整对象和范围不同，通行的原则不同，不能把公法领域的强制性原则和方法适用于平等互利的私法领域。换言之，要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。其次，有利于明确私权的独立地位、私人权利和义务的协商性，以及私权的不可侵犯性，以有效地保护法人和公民在经济生活和社会生活方面的权利。复次，有利于树立私法是公法以及整个法治的法律基础的观念。根据历史的经验和规律，私法领域的基本原则（如权利和义务对等、权利本位、规则非人格化等）是现代法治的基础，私法中的人权、财产权、平等权和自由更是公法权利的原型和现代权利体系的核心和基础。要实行法治就必须重视私法建设，宏扬私法文化。法律体系的重构其次是要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。

法律精神的转换是法制改革最深层、最彻底的方面，也是法制改革的重心和难点。法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经。它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。传统法的精神是自然经济或计划经济的产物，现代法的精神是与市场经济和民主政治的本质和规律相适应的理性精神和价值原则。转换法的精神就是要用权利本位、契约自由、效率居先、宏观调控和人文主义取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准。

法制改革是对既有的权利义务结构的调整，进而也是对社会利益关系的深刻调整，所以法制改革不仅不可能一帆风顺，而且还会遇到各种各样的风险，对此，要有清醒的认识和估计，切实和有效的对策既要敢于承担风险，又要尽可能减少风险及其对社会的有害影响。