徐爱国:《论语》法律思想之西式解读

 

来源：《东方法学》2014年第3期

作者简介：徐爱国，北京大学法学院教授，博士生导师。

 

【中文摘要】以现代逻辑重组孔子的法律哲学体系至为重要。用现代法学思维考察孔子对法律的理解，刑罪与狱讼为分析法学下的实在法与乐为社会法学下的法律规则，仁与义为自然法学下的高级法。刑罚—礼乐—仁义构成了孔子法律思想的基本结构，类似于西方实在法—社会规范—价值追求的一般思想模式。通过考察西方学者如孟德斯鸠、昂格尔和韦伯眼中的礼与法，以此来探究东西方法律文化的差异。就公正而言，拿西方正义的模式作为参照，《论语》里的公正近似于早期基督教式的利他主义道德，接近于康德式的道德哲学，不同于边沁式的功利主义。

【关键词】论语；礼法；实在法学；社会法学；自然法学

 

按照法律史学家的通说，中国古代法律思想的正统为儒家学说，而儒家学说之源在孔子。{1}孔子思想流传于后世的，一是他的鲁国史作《春秋》，二是他的言论集《论语》。韦伯说，《春秋》是以孔子的哲学阐释历史，{2}董仲舒则曾以《春秋》指导过张汤判案。编年史是静止的和暂时的，而哲学则是永生的，它永远制约着活着的人们。《论语》以其简洁、通俗和哲理更深入和持久地影响着中国人，可以说融化进了中国人的血液之中。重读《论语》总会有新的意义。这里，以现代法的精神解读《论语》，期望能够找到古代文献对现代社会的启示。

一、《论语》法律思想体系的文本解读

今人谈起孔子的法律思想，不外乎他的礼治、德治、仁治和息讼。{3}《论语》的体裁是口语式的，思想的火花多于理论的体系。对于孟德斯鸠和韦伯这样的西式学者来说，语言的直白而非严密的思辨，使得中国古代的思想有别于古代西方的哲学和逻辑学，{4}比如孔子同时代的柏拉图、亚里士多德等。于是，以现代逻辑重组孔子的法律哲学体系至为重要。

通观《论语》，如下这段话可以勾勒出孔子的法律思想体系：“名不正，则言不顺;言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”{5}此段可以区分为自下而上的三个层次：

其一，刑罚。在重礼、德、仁和义的孔子那里，刑、狱和讼都是生活的下限。因为“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。在一诸侯国内，“邦有道，不废；邦无道，免於刑戮”。刑罚过密过甚，老百姓就会生活在水深火热之中，“无所措手足”。重亲情伦理，肯定会赞赏调解、贬低甚至消除刑罚及民事的诉讼。对今之所谓私人的或民事的“细故”之讼，孔子说，“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎？”汉代以降的亲属相隐，也来自孔子的那个对话：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之”。孔子回答，“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。——直在其中矣。”在“一断于法”与“伦理判案”之间，孔子肯定反对前者，支持后者。对司法判决，《论语》讨论不多，明显的有三处。第一，“片言可以折狱者，其由也与？”此句含义一直有争议，如果我们解读为“颜回聪明，听当事人片言只语就可以查明真相，准确断案”，那么可以说，孔子的想法类似于柏拉图，一个君主能够用聪明才智判案，那还要法律做什么呢？第二，柳下惠为士师，三次被革除，因为他“直道而事人”，但孔子对其公正无私大为赞赏。第三，孟氏使阳肤为士师，曾子对他的建议是：得实情生怜悯，“如得其情，则哀矜而勿喜”。

其二，礼乐。礼乐是社会生活的行为规范，是儒家维持理想社会的核心。形象的描述是，“礼云礼云，玉帛云乎哉？乐云乐云，钟鼓云乎哉？”礼的重要性在于，“兴于诗，立于礼，成于乐”，不知礼，则无以立。一个理想的社会是贫而乐，富而好礼”的状态。在君主与百姓之间，“上好礼，则民莫敢不敬”，“上好礼，则民易使也”。

礼贯穿于生活的方方面面，孝道上，“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼”，在奢侈与朴实之间，“礼，与其奢也，宁俭”，在祭祀方面，“入太庙，每事问”。不同的身份等级，礼的规范是不一样的。就君子而言，“君子敬而无失，与人恭而有礼，四海之内皆兄弟也”，因此要“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”。君子的内在修养，应该是“博学于文，约之以礼”，“礼以行之”。由礼的规范外在表现为礼让的仪式执圭，鞠躬如也，如不胜。上如揖，下如授。勃如战色，足蹜蹜如有循。享礼，有容色。私觌，愉愉如也。”就君臣关系而言，“君使臣以礼，臣事君以忠。”管仲既不节俭，也不讲君臣等级秩序，因此他不能称之为“知礼”。昭公同姓为婚，因此也不能称为知礼。

礼乐是有等级的，“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也？”西周礼之“亲亲尊尊”与“礼不下庶人，刑不上大夫”，《论语》的文本中并不张显，孔子只是提到，“天下有道，则礼乐征伐自天子出；天下无道，则礼乐征伐自诸侯出”，“天下有道，则政不在大夫。天下有道，则庶人不议”。{6}

其三，正名。如果说刑罚是政治权力制定的强制性规范，礼乐是社会生活的习俗，那么“名正言顺”则指向行为规范内在的精神。拿现代的话来说，那是法律的理想图画、法律的指导思想，是自然法或者高级法。{7}从上引对话中，孔子并未道出“名”的含义，联系孔子的整体思想，所谓“正名”，是指外在的刑罚和礼乐都要体现儒家的“仁义'

仁为孝悌，“孝弟也者，其为仁之本与！”仁为利他，“夫仁者，已欲立而立人，已欲达而达人”，“己所不欲，勿施于人”。仁为克己，“克已复礼为仁”。仁为爱人，“仁者爱人”。仁为行为品德，“居处恭，执事敬，与人忠。虽之夷狄，不可弃也”，“刚、毅、木、讷近仁”，“能行五者于天下，为仁矣”，“五者”，“恭宽信敏惠”。仁也分君子与小人，仁在君子，“君子而不仁者有矣夫，未有小人而仁者也”，“志士仁人，无求生以害仁，有杀身以成仁”。

仁与政治密切相关，“民之於仁也，甚於水火”。如有君王“博施于民而能济众”则不仅为仁，甚至可为圣。“舜有天下，选于众，举皋陶”，“汤有天下，选于众，举伊尹”，因此，不仁的人则不会近天子。君王有仁，则伯夷、叔齐贤人可以“求仁而得仁”，君王不仁，也会出仁者，“微子去之，箕子为之奴，比干谏而死”，“殷有三仁焉”。有趣的是，管仲不知礼，但是可以为仁，因为“管仲相桓公，霸诸侯，一匡天下，民到于今受其赐”，如果没有管仲，“吾其被发左衽矣”。

比较复杂的仁而言，义则古今解释一致，“义者宜也”，也就是“各得其宜”。《论语》所载，“其使民也义”，“君子喻于义，小人喻于利”，“不义而富且贵，于我如浮云”。后经孟子和荀子的发展，礼义连用，“义与法律有了不解之缘，在我国历史上已见其迹象了。”{8}

以现代法学的理解，法律一词无非三种界定：其一，法律是政治主权者制定的实在法，分析法学所理解的法律即是。其二，法律是人们行为的规范，如果规范是官方的，规范法学和规则法学把它当作法律的实体；如果规范是社会的，社会法学当它为法律的实体。其三，法律是人类理想价值的外在表现，此种法律被自然法学称之为自然法或者高级法。如果用此思维模式考察孔子对法律的理解，刑罪与狱讼为分析法学下的实在法，礼与乐为社会法学下的法律规则，仁与义为自然法学下的高级法。

如果说以西方现代法学的标尺裁剪中国古典思想存在着思维武断的话，那么《礼记?礼运》对孔子思想的总结似乎也如此标明了孔子的理论结构：礼是义的果实，礼义结合可以创造新的礼；义是才艺的分量，仁的细节；仁则是义的根本。逻辑顺序上，以礼治国，行礼则本于义，为义宜好学，好学合之于仁，合仁安于乐，最后达于顺。刑罚—礼乐—仁义构成了孔子法律思想的基本结构，类似于西方实在法—社会规范—价值追求的一般思想模式。

二、西方学者眼中的礼与法

孔子法律的三个面向的意义，在法律史发展中地位各不相同。刑与法从来都不是孔子热衷的东西，《论语》只出现过两处“法”字，一为“法语”，二为“法度”;也不是后来儒家追求的理想。刑与法是法家的专利，法家重法度也为刑律，商鞅改法为律，律典又以刑为归属。因此，法即是刑，刑无等级、以刑去刑，那都是法家政治宣言的核心。直到荀子提出“隆礼重法”以及汉代董仲舒提“德主刑辅”的口号后，儒法融合而成中国古代法律正统学说，律、刑、法才成为儒家法律思想的一部分。

仁与义是人类的情感，孟子发展成政治上仁政学说中的民本主义，那是先秦儒家的理想。理想归理想，并不是现实，后世统治者“水载舟亦覆舟”也在法律中体现了出来，录囚、恤民、死刑复奏都有仁的成分，但是就春秋战国乃至秦汉后的封建政治，仁义肯定不是政治活动的中心。想想孔子和孟子的政治生活的不如意，先秦儒家的仁义并非官方的法律指导思想。

剩下的只有孔子的“礼”了。礼并不是孔子的发明，按照他的说法，礼因于夏商周，后世归结为周礼。孔子的贡献不过是予以强化，提升到了政治统治的高度。后世的儒者发扬光大，“出礼入刑”构成25史刑法志的基本原则。以《清史稿》的总结为例冲国自古“以礼教治天下”。政即是刑，以维持礼教。《尚书》“明于五刑，以弼五教”，“士制百姓于刑之中，以教祗德”，讲的就是这个道理。周衰、《法经》、《九章》，礼与刑历代颇有增损分合。唐代《永徽律》始集其成，沿宋迄元、明，科条所布，都有“于扶翼世教之意”。上下数千年，教化之昏明，刑罚之中不中，可参盛衰与治乱。

我国学者称，儒家重视“礼”，因礼规制着社会各阶层的行为方式，礼因此即是“法”，甚至是现代意义上的“宪法”。在此意义上，“中国古代法学在一定程度上就是礼法学，而礼法学也可称之为儒家法学。”{9}此种解释是以现代法的观念来解读古代的法学文献。既然孔子少谈法，那么“以礼率法”、“以礼摄法”之说中的“法”按照古籍应该是“刑”。也就是说，称儒家学说为礼法学说，古代人与现代人的理解是不一样的。按照古人的理解，礼与法，讲的是礼与刑；现代人的理解，礼即是法，此处的“法”是比喻意义上的应用。

现代西方人对儒家礼与法的理解，也各不一样。孟德斯鸠关于中国精神的认识来源于西方传教士，没有迹象表面他读过《论语》，但是他论述过“礼”。在《论法的精神》里，他把中国的“礼”当作了风俗与习惯，类似于伏尔泰对中国礼的理解。作为18世纪的理性主义者，孟德斯鸠所理解的法律还是“人为法”，也就是政治权威制定出的成文法。而作为比较社会法学的先驱，他也要讨论法律与其他社会因素之间的关系，其中就包括了风俗与法律的关系。在他看来，习俗是自然形成的，顽固地制约着人们的行为，有时候甚至抵抗着国法。中国之礼就是中国社会的风俗，是中国政治、社会和宗教混合而成的道德，因此，礼与法的关系，就是道德与法律的关系。因为中国的礼处于不可超越的地位，因此，中华帝国基本上就是由道德来控制的。宗教、法律、风俗、礼仪“四者的箴规，就是所谓礼教”，在他看来，中国的“礼教里面没有什么精神性的东西，而只是一些通常实行的规则而已”。{10}

“宽仁温厚，维持人民内部和平和良好秩序”，“不断地教导他人或不断地受教导，又质朴又刚毅”，“应该激励人们孝敬父母”，“使人恪守孝道”，“尊敬父亲就必然和尊敬一切可以视同父亲的人物，如老师、师傅、官吏、皇帝等联系着。对父亲的这种尊敬，就要父亲以爱还报其子女”，这些段落出现在《论法的精神》里。{11}有趣的是，这些文字由古汉语翻译成了法语，又从法语翻回到现代汉语。原始的含义不知道丧失了多少？即使如此9这些段落还是可以从《论语》中找到相似的对应句子。

昂格尔对中国礼与法的理解则是另外一个套路，他的“礼”指向儒家，“法”指向法家。他宏大叙事的风格使他的著作较少直接引用原始的文献，不过所参见的注释赫然有英德版本中的孔子、商鞅和韩非子，也有梁启超、冯友兰和瞿同祖等现代学者的著作。{12}按照昂格尔的理论，中国社会从西周春秋向战国秦的过渡，是封建向帝国的发展。封建法类似于原始人的法，那是相互作用而生的自然秩序之习惯法；帝国法则出现社会与国家分离后的国家法，那是具有实在性和公共性的官僚法。礼就是习惯，法就是法律，礼向法的转换点就是春秋成文法的公布，从思想史上分析，就是儒家的式微和法家的兴起。

就具体内容而言，昂格尔总结了“礼”的四个特征。其一，礼是“等级性”的行为准则。社会区分为君子和小人，“礼不谈君子对小人的责任”。当“礼”用于描述平民之间或贵族与平民之间关系时，礼就变成了习惯。这样的说法与孔子和礼的关系是相似的，周代礼的原则是“礼不下庶人，刑不上大夫”，而孔子的贡献则把礼推广到整个社会大夫有大夫的礼，庶人有庶人的礼。”其二，礼是“习惯性”的行为模式。实际行为与应当行为之间没有明确的界限，而且，礼是特殊的和具体的，而非普遍的和抽象的。其三，礼是社会生活“自发形成”的秩序。礼可以被破坏但不能被创造，“类似于人类社会以前动物世界中预先确定的本能发展过程”，它不具有规则的“制定性”和“实在性”特征。其四，礼源自“社会”而非“国家”。封建社会与封建国家未发生分离，礼是社会的规范，社会等级决定了权力大小，它不是国家的创造物，不具有“公共性”。昂格尔的总结是，中国分封和井田的社会“几乎完全依赖于相互作用的法律而不知道还有其他形式的法律存在。”{13}

昂格尔的成功之处在于，他敏锐的观察和逻辑的思考展现了中国春秋战国之际由西周分封制到秦帝国法律变迁及思想的转换，虽然他称西周为封建，秦为帝国。先秦礼与法的关系，乃是自然秩序之习惯法与国家秩序之实在法的差异。按照昂格尔的理解，法律的发展由习惯法向官僚法再到法治的秩序，而儒家的礼典型地属于古代传统社会中的习惯。不足的是，昂格尔对中国古代社会的认识是概括性的，他不像韦伯那样，真正阅读过中国古典文献。因此，他对孔子和儒家的看法是只见森林不见树木，因为这个缘故，他并没有真正系统地认孔子和先秦儒家。

三、韦伯所引《论语》释要

韦伯读过论语，从他书中的论述和引用中可以看得出来。如同大多数外国人读本国书一样，一个德国人读《论语》内容是为他德国式的理论服务的，也就是说，他想拿孔子作为他理论的一个注脚。我们摘录出他直接引用过的《论语》内容，并在韦伯理论框架下解读他的分析。

“学而优则仕”。君主和贵族统治着平民，两者之间由文化人“士”连接着。道家的士人原则是不做官的，他们有独立身份团体的荣誉感。不过，儒家的士则“以出仕于君主作为其正规的收入来源与活跃的机会而尽力争取出仕”。孔子在成为职业教师和著作者之前，也做过官。儒家竞相出仕，进而发展成“儒教”。不同于其他国家的文人，儒家士人与官僚俸禄结合之后，士人原先的精神自主性也就停止发展了。受过教育的人们不再是“自主的学者身份团体，而是个官员与官职候补者的阶层。”{14}由此，韦伯推演出中国儒士不能够像西方知识分子那样有独立的人格，形成法律的职业阶层。在韦伯那里，法律职业阶层的形成乃是西方法治形成的基本要件，而官员的俸禄化却阻碍以市场为取向的资本主义的发展。{15}

“临事而惧，好谋而成者也。”孔子塑造的君主和士人，是带有个人魅力和特殊禀性的典范，韦伯特殊的用词是“卡理斯玛”。不同于荷马史诗中的冒险浪漫，儒家的卡理斯玛不是英雄主义的，而是道德至上的。孔子的观点是，“谨慎要优于勇力”，“有智慧的人”不“应当将其生命拿去做不合宜的冒险”。最后的结果是，武人在中国被蔑视，有教养的人在社交中不会与武官平起平坐。{16}

“敬鬼神而远之。”韦伯对宗教和宗教下的行为的重视，可以从他《新教伦理与资本主义精神》、《中国的宗教：儒家与道教》的书名和主题中就可以看得出来。在韦伯那里，孔子是世俗的，而非宗教的，儒教缺乏世界上其他宗教那样的“忘我、禁欲与冥思”，“救赎”乃至“歇斯底里”、“陶醉与狂迷”。{17}《论语》中关于“鬼神”的段落不少，我们经常引用的就有：“祭如在，祭神如神在”，“务民之义，敬鬼神而远之，可谓知矣”，“子不语：怪、力、乱、神”，“未能事人，焉能事鬼？”可惜的是，韦伯没有找到原始的出处，错误的引用来自《述而篇》：子疾病，子路请祷。子曰：“有诸？”子路对曰：“有之。诔曰，祷尔于上下神祗。”子曰：“丘之祷久矣。”韦伯把“丘之祷久矣”当成了“丘之‘不’祷久矣”，称孔子“已久不祈神祷告了”。误解的引用来自《颜渊篇》：子贡问政。子曰：“足食，足兵，民信之矣……自古皆有死，民无信不立。”韦伯把这里的“信”当作了宗教信仰的信，而不是我们理解的诚信。更有趣的是，把“民信”看做君主不可缺少的为政之道，与韦伯认定孔子不信神的一般命题冲突。于是，他狡辩说，“从儒教的国家理由”上，“宗教信仰的维护，对政治而言，甚至比民生的顾忌要来得重要”。{18}这就意味着，中国古代不存在一种与官方理性官僚对抗的独立教士阶层，官方主持的内容为祖先崇拜的国家事务，民间则充斥着非理性的巫师魔法，这样，古代中国产生不了西方式的此岸与彼岸、天国与世俗之间的紧张关系，也就无从产生西方法律赖以存在的基于宗教的自然法。

“吾未见好德如好色者也”，“性相近也，习相远也”。儒家持有入世的俗人道德伦理，后天的学习可以改善道德。韦伯的分析更类似于“食色性也”、“温饱思淫欲”的说法，在他看来，孔子是尚实主义者，人类行为的基本动力是经济的和性欲的，{19}因此，生物的恶根性与原罪状态不足以解释强制和服从秩序的必要性，财产的分化和经济利益的斗争，才是统治秩序产生的理由。这里，韦伯发挥过多，其推论在《论语》中找不到出处。

“不能以礼让为国，如礼何。”韦伯理解的孔子之礼，一方面，礼充斥社会各阶层，“高等的”人、“王侯”和“高贵”之人各有其礼，“君君，臣臣，父父，子子”；另外一个方面，礼即礼仪。从韦伯的描述上看，孔子之礼的依据为执圭，鞠躬如也，如不胜。上如揖，下如授。勃如战色，足蹜蹜如有循。享礼，有容色。私觌，愉愉如也。”“朝，与下大夫言，侃侃如也；与上大夫言，闇闇如也。君在，踧踖如也，与与如也。”礼仪谦让中表现出来的是平稳镇定、行事世故、自制沉着和典雅尊严，“礼仪秩序”造就了“宫廷沙龙气氛”。{20}这里，韦伯认为中国的礼仪和法度带有儒家式的宗教或禁忌味道，他们虽然是“神圣的法”，但是，宗教上的礼仪不一定会导致理性的行为，除非宗教行为可以内生理性的行为规则。按照韦伯的理解，“惟有新教伦理才能够发生资本主义”，因此儒教“宗教上定型的法的统治，是构成对法制理性化的最重要的障碍之一，因此也是经济合理化的最重要的障碍之一”。{21}

“三年无改于父之道，可谓孝矣。”韦伯对孔子孝的理解是简单和浅显的，认定孝为古代社会通行的父权或家长权。孝就是“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼”。韦伯提及，孔子曾经赞扬一位高官，他“出于孝心，为了不使父亲遭到否定而继续容忍再明白不过的恶行。”{22}《论语》中找不到对应的故事，类似的说法则为：“事父母几谏，见志不从，又敬不违，劳而不怨。”对此，韦伯将中国古代政治视为父权的家长制度，孝顺原则变成一种极端的义务，国家的权力和儒家的等级伦理又强化了家长制度，“对祖先的崇拜是对世袭官僚统治顺从的基础。”{23}“家产制的理想是实质的公道，而非形式的法律”，“而不是个自然法意义下的个人主义式的社会伦理关怀的问题——这类问题乃是起源于西方近代形式法与实质公道之间的紧张关系”。{24}在韦伯看来，家长制缺少商业经济下的个人独立，是一种不合理的组织，不能够产生资本主义和法治。{25}

“君子喻于义，小人喻于利。”拿宗教行为与资本主义联系起来说理，是韦伯的特色，因此，探讨儒家的经济观，韦伯论述较多。一个方面，在奢与俭之间，孔子尚俭；在学与耕之间，君子谋道不谋食，“拒斥官吏直接或间接地进行营利的行当”，另外一个方面，儒家并不以贫为荣以富为耻，其根据似乎是《论语》中的“邦有道，贫且贱焉，耻也；邦无道，富且贵焉，耻也”。韦伯说，“儒教产生了极具现代意味的需求与供给、投机与利润的理论。”甚至，“孔子本人都可能致力于求富，‘虽执鞭之士吾亦为之’，只要这种努力的成果有相当的保证”。韦伯还拿孟子的“士能无恒产有恒心、民无恒产则无恒心”来突显儒家“崇义而不反利”的经济观，{26}特别地，“在新教之外的宗教伦理里，只有像在儒教里才完全不存在鄙夷利息的思想。”{27}

“中庸之为德也，其至矣乎。”韦伯以“君子的理想”来谈论中庸之道：其一，一个君子应该与女人保持距离，因为“惟女子与小人为难养也，近之则不逊，远之则怨”，真正的理由在于女人不具有理性。但是，儒家从来不禁止纳妾，因为不孝有三，无后为大。其二，乡村社会交往的“互惠精神”。依《论语》的说法是“我不欲人之加诸我也，吾亦欲无加诸人”，“己欲立而立人，己欲达而达人”，“出门如见大宾，使民如承大祭。己所不欲，勿施于人。在邦无怨，在家无怨”。这里，韦伯提到了孔子的仁、勇、智、直、德、诚和孝。其三，君子必好学与思。韦伯提及到了“吾尝终日不食，终夜不寝，以思，无益，不如学也”和“学而不思则罔，思而不学则殆”。{28}

四、先秦儒家与新教伦理

韦伯对宗教的类型分类是独特的，宗教有入世和出世之分，佛教、道教和天主教是出世的，儒教和基督教是入世的；宗教也有禁欲和奢华之分，基督教是禁欲的，儒教是节俭的，伊斯兰教是奢华和享乐的。在他看来，儒教和基督教之间有着“各种独特的相似性”。{29}

韦伯所谓的儒家，主要指先秦的儒家，在他那里，司马迁以后的儒家，称之为“士人学派”，是“非古典”的学说。{30}在先秦儒家中间，韦伯读过孔子的对话，即《论语》，也提到过孟子和荀子。但从行文上看，他对儒教的认识还是源于《论语》。从这个意义上看，韦伯心中的儒教思想基本上是指孔子的思想。

在上叙细读了韦伯所引论语片段后，韦伯专题讨论了“儒教与清教”，从宗教伦理学和经济行为方式上分析了儒教和清教的差异性，为我们理解东西方的差异给予了许多的启示。

(一)宗教与巫术

宗教来源于巫术，但是两者有实质上的差异。宗教保持神与人的距离，有自己的学说与教义，而巫术则强调巫师与神灵的交融与体验，没有清晰的教义，只有神秘的神灵显现。宗教是理性的，巫术是非理性的。在韦伯那里，天主教、新教、犹太教、佛教、伊斯兰教都是宗教，而儒教和道教都不是理性的宗教。儒教与道教之间，道教更倾向于巫术，韦伯因此欣赏儒而贬低道。

比较而言，当清教徒具备了一个完整宗教组织形态的时候，宗教与巫术发生了分离。清教反对巫术，在天国的理想世界和世俗的现实世界之间保持着一种紧张的关系。儒教却并不反对巫术，天人合一和灾异谴告的学说都使儒家与巫术之间保持着“亲和的关系'因此，儒教将理想与现实的紧张关系保持在最低的限度。{31}“中国，那里只有国家机关和家族的长老操持对正式承认的神和祖先的崇拜”。他们“一般都缺乏形而上学的观念理性化，也缺乏一种特殊宗教的伦理”。{32}

(二)由内而外与由外而内

现实与理想的合一，使儒教永远保持“清醒”和“顺从”，最后导致中国人彼此之间的极度不信任。在这一点上，儒教与清教形成了巨大的反差，清教徒之间虔诚兄弟般的信任与诚实，在儒教那里并不存在。中国人内在的“冷漠”与外在“礼仪”冲突，导致中国人区别于清教徒的人格：清教徒的生活态度由内而外地以一种价值基准为取向，而儒教则由外而内地服从社会的习俗。{33}

儒教最大限度地融合了官僚与宗教，儒家的行为“规范在内容上纯粹机会主义的、功利主义的，然而在美学上却是很高贵的”。祖先的崇拜和子女的孝顺是服从基础，官员们“敬鬼神而远之”，而百姓则沉迷于迷信和巫术，“这就使得这里的官僚体制有能完全压制独立自主的教会的发展和一切自治教区宗教信仰”，而在欧洲，官僚体制“不得不正式尊重现存教会的宗教信仰”。{34}

新教由内而外地从宗教信仰到达社会的行为，是基于教徒们所遵循的苦行主义，苦行主义可以达到俗世职业伦理与宗教救赎的高度一致。苦行主义不要求童贞，但是要求排除情爱纵乐；不要求贫穷，但是要排除财富的炫耀；不要求扼杀寺院僧侣，但是要求有清醒和合理的生活方式，“西方俗世之内的苦行主义特殊的结果是社会关系合理的具体化和社会化。”{35}儒教提倡节俭但也崇尚厚葬，反对奢华和浪费但又有贵族的生活向往，儒教本质上是功利的，有日常行为方式的内省而无宗教上的忏悔和救赎。通过现实生活中的苦行来达到自我的救赎，至少在孔子那里是不具备的。因此，儒教的清醒和内敛都是自外而内的，儒教伦理不具备理性的资本主义精神。

(三)氏族共同体和市民共同体

韦伯的人类社会史，以法理或理性为界限，前者包括传统型和魅力型的权力支配模式，老人政治、家长权政治、先知和精神领袖的政治都是典型的代表，后者则是指现代资本主义的治理模式，它来自古罗马、基督教和西方的城市文明，精神层面则最后归功于新教伦理。简单地区分，则是氏族共同体与市民共同体的区别。

清教的伟大成就之一，就是建立起基于宗教的“信仰共同体”，彻底打断了远古社会的血缘共同体。中国人却从来都没有从血缘家庭关系中独立出来，人们永远维持着君臣、父子、上下、兄弟、师生之间尊卑的恭顺关系。两者的差异，同样会在商业活动中表现出来。信仰共同体的商业交往注重个人的商业信用、职业伦理、理性经营和契约法律，而氏族的共同体的商业交往则永远是传统、习俗、私人关系，以及精打细算和知足寡欲。{36}与之相伴随的，儒家入仕的士人与官僚制度捆绑在一起，中国社会是一种官僚化的家长制。{37}按照韦伯的想法，中国政治既有传统老人政治的特点，也有克里斯玛个人魅力型的统治特点，{38}还有官僚型政治的特点，{39}所缺少的正好是标志着现代资本主义的理性主义的特征。

韦伯对此的差异比较可以在表格予以展示：

 

五、《论语》与公正

古代人对“公正”与“正义”的痴迷，东西方相同。公正既是一个人的道德品质，又是一种社会交往的方式；公正既是伦理的，又是政治的，还是法律的。现代人区分“公正”、“公平”、“衡平”和“正义”，{40}但古代人的智力尚未发展到如此精密的程度，在抽象的一般意义上，“公正”与“正义”通用。

(一)公正与中庸

西方人对公正的理解，一般追溯到亚里士多德的伦理学。公正是一种免于极端的中间状态，中国的翻译者也将亚里士多德的公正翻译为“中庸”{41}，这也许是古代中西相通的一种表现。在亚里士多德那里，极端花费要么是吝啬要么是浪费，中庸则是慷慨；极穷会觊觎他人的财产，易犯小罪，极富则恣意妄为，易犯大罪，惟有中产阶级才具有中庸的美德，是城邦最好的统治者。相似的表述同样存在于《论语》之中，“过犹不及”是最精练的提法，相似地，“狂者进取，狷者有所不为也”，最佳的状态则是“中行”。年少时，血气未定，壮年时，血气方刚，年老时，血气已衰，因此要做个君子，就必须在不同时期要“三戒”：戒色、戒斗和戒得。

(二)公正与分配正义

西方后世学者将亚里士多德的正义论归结为两个基本范畴：分配正义与矫正正义。分配正义是讲，一个人的所得应该与他的身份、财富、地位和才能成正比的关系。几个人合伙做生意，投钱多的人得到的回报就越高。分配正义是贵族政治下的正义观，体现了人与人之间的不平等。矫正正义是讲，原本平等的人因为他种原因而不再平等，比如杀人与被杀，打人与被打，那么就需要矫正，将不当多得一方的所得矫正给不当所失的另外一方。矫正正义是平民政治下的正义观，体现了人与人之间的平等。{42}拿此种范式来分析孔子的论语，明显地，孔子的正义观与柏拉图的正义观有着惊人的相似，{43}他们都欣赏贵族制下等级有序的分配正义。

柏拉图说，上帝造人的时候，用了不同的质料，金质的国王、银质的卫国者和铜铁的劳动者。{44}因为质料不同，他们在城邦的地位也就不一样，国王与军人天生是统治者，劳动者天生的是被统治者。如果让铜铁的劳动者做统治者，则打乱了秩序，“铜铁当道则家破人亡”。每个人因其天性而适合做他可以做到的事情，他们在自己的岗位上充分发挥出他们的天赋才智，“各司其职、各尽所能”，那么人的联合就可以称得上一个公正的城邦。人的品行元素有欲望、节制、勇敢和智慧，不同的人元素组合不同，劳动者有不加节制的欲望，贵族有遏制欲望的节制，军人有节制欲望的勇敢，而国王则有智慧。如果政治的权力掌握在智慧的国王手里，那么一个理想国就应运而生。{45}在孔子那里，人也是分等级的。不同等级的人，权利与义务不等，“不在其位，不谋其政”。君子与小人不同，“君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠”，“君子喻于义，小人喻于利”；平民与贵族不同，“民可使由之，不可使知之”。君臣与父子不同，齐景公问政于孔子。孔子对曰：“君君，臣臣，父父，子子。”公曰：“善哉！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸？”孔子称“仁者爱人”，但是他的“爱”不是墨子的“兼爱”，而是“爱有差等”。“爱”只存在于君臣之间和亲属之间，虽然他也说“以德报怨”广以直报怨'但他从不反对私人的复仇，对非同道之人，孔子也呼吁“群起而攻之”。不同地位的人际交往，行为举止与礼仪模式也不同。《论语》上说，入朝的时候，与下大夫交谈，要从容不迫，“侃侃如也”；与上大夫交谈，要和颜悦色，“闇闇如也”;君王上朝了，则要既拘谨又适度，“踧踖如也，与与如也”。不同能力的人，所做的事也不一样。子路、曾皙、冉有、公西华与孔子谈执政理想。子路想要驾驭“千乘之国”，冉求敢称雄“方六七十，如五六十”，公西赤只敢充任祭社和联盟官的角色，做一个“宗庙之事，如会同”的“小相”，曾皙则愿意唱唱歌、跳跳舞，最多做个拜神乞雨的祭师罢了。孔子对四人的回答要么微笑，要么赞许。简言之，柏拉图与孔子一样，欣赏的是分配正义，向往基于不平等的贵族制度。

(三)正义与法律

把法律归结为正义，应该追溯到古罗马的法学家乌尔比安。{46}优士丁尼在《法学阶梯》中开宗明义地说，法学就是关于正义的学说，正义就是给予每个人他的应得。法律的基本原理有三：为人诚实、不损害别人，给予每个人他应得的部分。{47}康德则把乌尔比安的三原则衍生为法律权利与义务的三个公式{48}。第一，“正直的生活'换言之，人是一个目的，而不是他人达成目的的手段。这是“我”的生活准则。第二，“不侵犯任何人”，这是社会交往的一般原则，涉及“我”与“外在世界”的关系，属于公法的范畴。第三，“把各人自己的东西归还给他自己”，这是指我自己与他人一起加入到社会的生活，涉及“我”与“特定他人”的关系，属于私法的范畴。这样，“我一特定他人一不特定外在世界”的三维关系的和谐一致，就可以达成正义的法律秩序。如果法律的重心在“我”，那么正义的法律乃是注重个人权利的法律，西方18—19世纪自由主义法律属于此类；如果法律的重心至于“社会”，那么正义的法律乃是强调社会责任的法律，社会责任要么是强调个人对社会的服从，古代法律即是；要么是个人权利与义务的统一，20世纪的法律则属于此类。简单地划分就是利己主义的法律和利他主义的法律，两种法律反映了不同空间和时间下的正义观。

从上述三种社会交往的方式来看《论语》中的法律正义，那么我们可以发现孔子法律的公正理想乃是利他主义的正义模式。其一，就“正直生活”而言，孔子强调的是仁、义、礼、智、信、温、良、恭、俭、让。“君子食无求饱，居无求安，敏於事而慎於言，就有道而正焉”，“恭宽信敏惠。恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则足以使人”，“君子惠而不费，劳而不怨，欲而不贪，泰而不骄，威而不猛”。其二，就“不侵犯他人”而言，孔子言，“君子矜而不争，群而不党”，“君子周而不比，小人比而不周”，“君子和而不同，小人同而不和”，“德不孤，必有邻”，“三人行，必有我师焉；择其善者而从之，其不善者而改之”，“君子敬而无失，与人恭而有礼，四海之内皆兄弟也。君子何患乎无兄弟也？”其三，就“把各人自己的东西归还给他自己”。孔子个人交往的准则是“己所不欲，勿施于人”，另外的说法是，“不患人之不己知，患不知人也”，“见义不为，无勇也”，“己欲立而立人，己欲达而达人”，“以直报怨，以德报德”，“躬自厚而薄责于人”，“友直，友谅，友多闻，益矣”。对于吝啬与借花献佛，孔子是反对的，“孰谓微生高直？或乞醯焉，乞诸其邻而与之”，教化他人，也要适可而止，“忠告而善道之，不可则止，毋自辱焉”，帮助他人，则救急不救贫，“君子周急不继富”。从孔子的字里行间，我们可以读出“克己”与“利他”的道德观，符合了古代社会利他主义和社会本位主义的法律公正理想。拿西方正义的模式作为参照，《论语》里的公正近似于早期基督教式的利他主义道德，接近于康德式的道德哲学，不同于边沁式的功利主义。

 

【参考文献】

{1}陈顾远说，中国固有法系的主要思想，既非法家，亦非宗教或其他思想，而是儒家思想，参见陈顾远：《中国文化与中国法系》，中国政法大学出版社2006年版，第166页。杨鸿列引用德国学者的说法，称测定历史人物的伟大程度，在于感化人们的大小、长短和程度，以此为标准，孔子为人类中最伟大之一，因为人类三分之一的人口经过二千多年的岁月全在孔子精神的感化之下，参见杨鸿列：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第33页。

{2}[德]韦伯：《中国的宗教》，载《韦伯作品集》第5卷，简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第173页。

{3}张国华：《中国法律思想史新编》,北京大学出版社1998年版，第53—65页；马小红等：《守望和谐的法文明》，北京大学出版社2009年版，第9—13页。

{4}孟德斯鸠说，中国礼教没有精神性的东西，“只是一些通常实行的规则而已，所以比智力上的东西容易理解，容易打动人心”，参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁生译，商务印书馆1961年版，第313页;在韦伯看来，孔子的论语属于“口语”的形式，它属于“庶民”，以区别于古希腊文化中文字表达与交流的“对话”，因此，中国的语文无法发展出诗与系统性的特点，未能与希腊文、拉丁文、法文、德文及俄文等语文结构那样发展出雄辩术。“逻辑、定义与推理的力量，尚未为中国人所理解到”，前引〔2〕，韦伯书，第186—187页。

{5}《论语》一万余字，文化人再熟悉不过，为了注释的简洁，本文不再一一列举具体篇名。

{6}法律史学界谈“礼”多论“乐”少，乐与礼及刑的关系，乐在法学中的性质与地位，未发现有成型的论文或著作。有学者提到，周公摄政时期“制礼作乐”，建立了一系列制度，参见前引〔3〕，马小红等书，第5页。瞿同祖则称乐趋“同”礼别“异”,引用《礼记》和《荀子》言，“乐者为同，礼者为异”，“乐统同，礼辨异”，“乐合同，礼别异”。在注释中，瞿先生称：“按礼乐为儒家治平之工具，其间差异及关系不可不察。礼分别贵贱、尊卑、长幼、亲疏以维持社会分化；乐则以音声节奏激起人的相同情绪——喜乐哀乐——产生同类感的作用两者皆为社会组织所不可缺，不可偏废”,参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第296页。

{7}“何况从法学的基本认识来看，儒家是世界最早的自然法学派。一部《易经》全是自然法的道理”，前引〔1〕，陈顾远书，第400页。

{8}前引〔1〕,陈顾远书，第298页。

{9}俞荣根等：《中国传统法学述论——基于国学视角》，北京大学出版社2005年版，第43页。

{10}前引〔4〕，孟德斯鸠书，第313页。

{11}前引〔4〕，孟德斯鸠书，第309—315页。

{12}[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第100—101页。

{13}前引〔12〕，易格尔书，第88—91页。

{14}前引〔2〕，韦伯书，第171页。

{15}[德]韦伯：《经济与社会》上卷，林荣远译，商务印书馆1997年版，第231页。

{16}前引〔2〕，韦伯书，第174页。

{17}同上书，第212页。

{18}同上书，第209页。

{19}前引〔2〕，韦伯书，第221页。

{20}同上书，第225页。

{21}前引〔15〕，韦伯书，第645页。

{22}前引〔2〕，韦伯书，第227页。

{23}前引〔15〕,韦伯书，第521页。

{24}前引〔2〕，韦伯书，第215页。

{25}前引〔15〕，韦伯书，第423—424页。

{26}前引〔2〕，韦伯书，第230页。

{27}韦伯认为，在这一点上，儒家的经济观与新教的观念是一致的，相反，印度教在高种姓间、犹太教在本族内、伊斯兰和古基督教的教友间，高利贷是禁止的，前引〔15〕，韦伯书，第651页。

{28}前引〔2〕，韦伯书，第232—233页。

{29}同上书，第232页。

{30}同上书，第239页。

{31}同上书，第310页。

{32}前引〔15〕，韦伯书，第481页。“在儒教那里，宗教是精灵的信仰，或者是一般的魔法，而伦理仅仅是有教养的人聪明地适应世界，这种地方宗教和政治之间的矛盾自然最小”，前引[15],韦伯书，第662页。

{33}前引〔2〕,韦伯书，第315页。

{34}前引〔15〕，韦伯书，第536页。

{35}同上书，第623页。

{36}前引〔2〕，韦伯书，第326页。

{37}韦伯对中国古代司法评价是，“中国的法律维护是在司法和行政管理之间界线上的一种父权家长制混合的典型”，判决“以实质的标准为取向，而不是以形式的标准为取向”，“是一种异常非理性的和具体的4公平’司法”。[德]韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，商务印书馆1997年版，第170页。

{38}“老年人政治和家长制并存并非罕见”，前引〔15〕，韦伯书，第257页；中国的“天子”因为“德性”而具备看“魅力的资格”，前引〔15〕，韦伯书，第270页。

{39}在中国，“独占鳌头的官僚体制把魔法的和泛灵的各种义务局限在纯礼仪的范围内”，不存在法律的先知，不存在法学家阶层，不存在专门的法律培训，“这与政治团体的父权家长制的性质相适应”，前引〔37〕，韦伯书，第148页。

{40}德沃金把“公平”(fairness)理解为政治制度的“正确结构”问题,是以正确的方式分配权力；“正义”(justice)则是政治制度所产生的“正确结果”，是对商品、机会和其他资源的合理分配。“公正”、“正义”和“正当法律程序”是德沃金“法律帝国”中法律道德世界的三个基本原则，参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996版，第359页。罗马法和英国法中则有依照公平和正义之“合理性”判决的“裁判官法”或者“衡平法”。

{41}“中庸是最高的善和极端的美”，[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，载《亚里士多德全集》第8卷，苗力田译，中国人民大学出版社1994年版，第36页。

{42}同上书，第99—103页。

{43}韦伯有另外却有趣的解释。孔子和柏拉图“都是从事学校教育的哲学家，两者的差别在于：孔子十分专注于对王公们施加决定性的社会改革的影响，而在这个方面，应该说柏拉图仅是偶尔为之”，这里韦伯似乎想说明以柏拉图为代表的西式学者思想独立，而以孔子为代表的东式学者思想不独立，前引〔15〕，韦伯书，第502页。

{44}[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和等译，商务印书馆1986年版，第128页。

{45}同上书，第57、156—157、169页。

{46}“正义是给每个人属于他自己权利的永恒不变的意志”(D1.1.10PR.)，“法的准则是：诚实生活，不损害他人，各得其所”(D.1.1.10.1)，“法学是有关神和人的事物的知识，是正义和非正义的科学”(D.1.1.10.2)，参见《学说汇纂》第1卷，罗智敏译，中国政法大学出版社2008年版，第13—15页。

{47}[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。

{48}[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第48—49页。