程皓：论中国古代法律对赌博的规制
原载：《行政与法》2009年第9期
内容提要:赌博作为一种社会文化现象，其历史痕迹几乎贯穿人类文明的始终。赌博违背了中国社会主流文化传统和价值观念，因而一直被法律所禁止。本文通过对中国古代禁赌法律实践的总结与研究，指出其具有法令为辅、教化为主；法网严密、用刑苛峻；重典治吏、严惩官赌；禁而不绝、明禁实驰等显著特点，以期为我国未来禁赌立法提供借鉴。
关键词：中国古代法律赌博规制
在构建和谐社会的历史背景下，禁赌再次成为中国法制建设的焦点之一。研究中国古代法律对赌博行为的规制，总结其历史经验教训以资借鉴，具有极为重要的现实意义。
一、赌博的起源与发展
赌博的历史源远流长，早在人类社会产生初期，赌博作为一种社会文化现象就已经应运而生了。5000年以前，古巴比伦文明就出现了掷骰子的赌博游戏。中国的赌博起源于一种叫做六博的古老游戏，六博又称“六簙”或“陆博”，是一种带有一定赌博性的棋类游戏。六博所用的棋子双方各为六枚，六黑六紅，又有骰子六枚，故称为六博。六博的起源极早，据《说文解字》记载：“（六博）局戏也，六箸十二棋也。古者乌曹作簙。”乌曹是夏桀的臣子，这说明六博这种游戏早在夏朝时就被创制出来，距今已有3500年以上的历史。
商周时期，六博已经成为一种君王贵族们经常玩的游戏。《史记·殷本纪》曾经记载了一则有关商代帝王武乙与天神玩六博的故事：“帝武乙无道，为偶人谓之天神，与之博，令人为行，天神不胜，乃谬辱之。”《穆天子传》中也有一则关于周穆王与井公玩六博的资料：“天子（穆王）北入邴，与井公博，三日而决。”[1]这些记载都说明早在商周时期，赌博游戏便已在宫廷和上层社会中开始流行了。
春秋战国时期，随着城市经济的发展，赌博已经获得了社会各个阶层的接受。在一些诸侯国的首都，甚至赌风炽盛。比如齐国的都城临淄就因为“甚富而实”，所以“其民无不吹竽鼓瑟，弹琴击筑，斗鸡走狗，六博，蹋鞠者。”[2]（p1782）可见，除了传统的六博以外，赌博的种类也日趋丰富。在魏国的都城大梁，曾有个姓虞的富翁，在路边高楼上设乐陈酒，设置局枰，让行人上楼击博，出手相当大，“予让百金”。[3]（p8）
秦汉时期，赌博游戏影响更加深入。据说汉景帝为太子时就喜好六博，一次同吴王刘濞的儿子博戏时发生口角，竟提起博局砸向吴太子，发生了一场命案。从此刘濞怀恨在心，以致在景帝登基后的第三年联合楚、赵诸王举兵叛乱。景帝时期的安陵人许博昌，不仅“善陆博”，还自创了一套六博致胜棋术口诀，使“三辅儿童皆诵之”。[4]（p4）汉代还出现了一些专门以赌博为生的人，被称为“博徒”。如《后汉书·许升娄传》就称“（吴许）升，少为博徒，不理操行”，《盐铁论·授时》亦言当时“博戏驰逐之徒，皆富人子弟”。博戏原有的娱乐性质进一步蜕变为“戏而取人财”的赌博活动了。
魏晋以后，赌博形式呈多样化特点。传统的六博在西晋之后退出了历史舞台，代之而起的是樗蒲、双陆、摊钱以及围棋、射箭等新兴赌种。唐代出现了骰子，到宋代宣和年间又产生了对后世影响深远的骨牌———宣和牌。唐宋时期，不仅产生了专业赌博场所“柜坊”，还出现了专门的赌博组织以及借赌行骗的诈骗团伙。元朝的赌博种类继续发展，除传统的双陆、象棋、围棋外，球类的赌博如蹴鞠、击鞠、捶丸等新兴赌种备受青睐。至正年间，还出了一本介绍捶丸球戏的赌博专著《丸经》。至明代，麻将的前身“马吊”叶子戏逐步兴起，其牌面有文钱、索子、万字、十字四门，都以钱索为其类名。至清代，各种赌法日益完善，特别是清末开放国门以后，洋赌类在中国迅速风行，如跑马、跑狗、回力球、各类彩票、有奖储蓄券、轮盘赌、扑克、吃角子老虎等。在上海、天津、汉口等通商口岸出现了一批大规模的赌场，其中，上海的跑马场、跑狗场、回力球场不仅在全国同类赌场中首屈一指，即使在整个远东地区亦名列前茅。
纵观赌博的发展历史，我们可以发现，尽管赌博源于游戏，也具有游戏的娱乐性、规则性等特征，但是游戏只是赌博的外壳，赌博的实质和要害是赌取财物，因此具有强烈的投机性和刺激性。赌博活动在中国古代社会的发展与蜕变，引发了一系列社会问题，因而从产生之初就受到了国家法律的规制。
二、中国古代法律对赌博的规制
赌博与中国古代社会重义、贱利、节欲的文化传统相违背，不仅未造成社会财富的丝毫增值，反而刺激了人们的侥幸和投机心理，增加了社会财富所不应有的消耗，同时导致了社会秩序紊乱并引发了其他犯罪案件，因而一直是历代法律所打击的重点。
最早见诸史籍的禁赌法律是由战国时期魏国丞相李悝制定的《法经》。李悝禁赌规定于《杂法》的六禁之中，即嬉禁。据《法经》记载：“博戏，罚金三币。”明确规定了赌博将被处以的罚金数额。此外，“太子博戏，则笞。不止，则特笞。不止，则更立。”太子赌博要被处以笞刑，如果三番两次仍不知悔改，就要废除太子的名号，重立太子。
秦汉时期的律文源自《法经》，虽然现存的法律中未见禁赌的规定，但当时不少官员因赌受罚，由此可见秦汉禁赌是毫无疑问的。据史书记载：“元狩元年，侯拾嗣，九年，元鼎四年，坐入上林谋盗鹿，又搏掩，完为城旦。”“元朔五年，侯遂嗣，八年，元鼎元年，坐掩搏夺公主马，髡为城旦。”“元朔二年侯辟方嗣，元鼎四年，坐搏掩，完成城旦。”[5]（p451）以上案例表明，在汉代即使是贵为公侯，如果参与赌博也会被判处较为严厉的徒刑，惩治赌博的力度进一步加大。
南北朝时期则对赌博惩治较重，这同样体现在官吏因赌博受惩的记载上。刘宋时期的大将王景文，在出任右卫将军时，便因为曾经赌博“得钱百十二万”而不得不“白衣领职”。[6]（p85）刘康祖曾经“为员外郎十年”，仍然因为“樗蒲戏免”。[7]（p50）陈文帝时期的司徒左长史王质“坐招聚博徒”，最终还是逃不掉免官的结局。[8]（p23）《唐律疏议》是中国法系的代表之作，对于赌博行为的规制也非常全面和完整，在《杂律》中专门对禁赌作了详细规定。《唐律》首先确定了赌博的含义：“共为博戏而赌财物”；其次规定了赌博范围：“举博为例，余戏皆是”；第三明确了处罚标准，按照赌资多少，“不满五疋以下”的“杖一百”，超过五疋的按照盗窃罪的量刑标准施以刑罚；最后，对于开场聚赌和为赌博提供赌具之人，不管从赌徒身上取利多少，皆论罪。“不得财杖一百”，如果“得利归己者，以赃款多少，准盗论。”[9]（p26）唐律的规定为后世禁赌法律的完善奠定了基础。
宋初制定的《宋刑统》，内容基本沿袭自《唐律疏议》，禁赌的律文也不例外。但宋代皇帝敕令则加重了对于赌博行为的惩罚。宋太宗淳化二年闰
与宋同时并存的金王朝，禁赌律令也颇有特色。金世宗完颜雍于大定八年专门制定了禁止官吏赌博的法律：“品官犯赌博法，赃不满五十贯者，其法杖，听赎。再犯者杖之。且曰：杖者所以罚小人也。既为职官，当先廉耻，故以小人之罚罚之。”[12]（p45）官吏禁赌法律的制定为明清时期法律中官员赌博罪加一等的规定的出台和完备奠定了基础。
元朝的禁赌法更为全面和严厉。《元史·刑法志》规定：“诸赌博钱物，杖七十七，钱物没官。有官者罢见任，期年后杂职内叙。开张博房之家，罪亦如之。再犯加徒一年”，但是“同赌之人自首者，勿论”。负责查赌的官吏如果“应捕故纵，笞四十七，受财者同罪”。对赌博犯罪的认定也更加严格和规范，必须“因事发露，追到摊场，赌具赃证明白者，即以本法科论，不以展转攀指革拨”。此外，元世祖至元十二年（1275年）曾发布诏令“禁民间赌博，犯者流之北地”。[13]（p8）民间赌博行为要处以流刑，这显然重于律文规定。
明朝建立后，在重典治国、重典治吏的立法思想指导下，加大了对赌博的惩处力度。《大明律》规定：“凡赌博财物者，皆杖八十，摊场钱物入官。”但实际惩罚远不止于此。朱元璋曾经将抓获的赌徒一律“解腕”，即砍手。据说他还专门在南京建了一座“逍遥楼”，将捕获的赌徒尽数关在楼中，“使之逍遥，皆尽饿死”。明律还规定若有将自己的房屋开张赌坊，容人赌博的，不仅“亦杖八十，其房屋亦当入官”。此外，明律明确规定如果职官犯赌，将加一等治罪，情节严重的“文官革职为民，武官开职随科粮差操”。[14]
《大清律例·杂律》中也有专门的赌博条款，规定“凡赌博，不分兵民，俱枷号两月”；凡民人“开场诱引赌博，经旬累月，聚集无赖放头、抽头者，初犯杖一百，徒三年；再犯杖一百，流三千里”。凡现任职官“有犯屡次聚赌，及经旬累月开场者，发往乌鲁木齐等处，效力赎罪。”此后，又不断增加律令，规定官员参赌不仅革职，且不准用钱买赎，永不录用。
1911年，清政府在《大清新刑律》第22章规定了赌博罪，共7条。对于一般赌博者、以赌博为常业者、开设赌场者、发行或购买彩票者规定了不同的自由刑和罚金刑，禁赌法律从此被纳入了近现代法律体系之中。
三、古代禁赌法律实践的特点分析
1.法令为辅、教化为主。由于赌博是通过不正当的手段来谋取别人的钱财，理所当然地遭到了中国传统儒家文化的反对。在孟子所列举的“五不孝”中，“博弈好饮酒”就排在了第二位。[15]（p8）而管仲更认为圣人治国需“发五正”，而五正之首就是“禁博蕸”，因为“博蕸长奸邪，故禁止”。[16]（p40）尽管古代社会发展历程动荡不定，文化道德观念也并非一成不变，但主流社会对于赌博始终持基本的否定态度。除国家正式颁布的禁赌法令之外，社会舆论和乡规民约也自觉或不自举地抵制、禁止赌博活动，甚至在禁赌的社会控制体系中占据了主要地位。
中国古代关于禁赌的言论比比皆是，俯拾即得。三国时魏曜所著《博弈论》，清初尤侗所著《戒赌文》等都是传世之作。其中尤侗《戒赌文》采用四言韵文，明白晓畅，在民间影响颇大。民间禁赌还采用了歌谣、俚曲、谚语等通俗形式，易懂易记，经口耳相授，代代相传，而逐渐成语化、概念化，并积淀为老百姓的日常意识。这些禁赌宣传既注重儒家传统伦常的规劝，但更主要的还是抓住一般老百姓最担心蚀财破产的畏惧心理，而着意渲染赌博在这方面带来的祸害，容易被老百姓所接受，在全社会中形成了对赌博的一种本能的戒备心理屏障。这大概正是古代赌博风气虽然很盛，但并没有形成全民性赌博狂迷，并使赌博在中国始终未能公开化、合法化的一个深层原因。
2.法网严密、用刑苛峻。在中国古代法律体系中，对于赌博行为的规制是一个不断完善的过程。不仅赌徒要受到处罚，开设赌场和提供赌具之人同样要受到处罚，负责缉捕赌博犯罪的官吏如果渎职，也要被追究责任。唐律还依据赌资的多少，对赌博犯罪的量刑标准作出了明确规定：赌资值绢五疋以下的，各处杖刑一百；赌资超过五疋的比照盗窃论罪，其中赌资等于绢五疋的判处徒刑一年；赌输之人比照赌赢者减一等处罚；赢取众人财物的，累计总数对折论罪。以上法律规定不仅详细而且具有极强的操作性，反映了我国古代赌博立法的成熟与完善。
此外，古代法律对于赌博犯罪的刑罚手段也相当严厉，从最初的罚金刑逐渐升级到杖刑、徒刑、流刑甚至还有“斩首”这样的极刑，谓之“法峻刑严”绝不过分。惩治赌博之法的严酷程度，在“五刑”中也称得上中等偏上了。
3.重典治吏、严惩官赌。参与赌博者有官、民之分。官员参赌祸国败家，蠹政害民，且传染性强，影响力大，后果严重，故历代统治者皆把官赌视为误国、亡国之道，把惩治官赌作为治国、兴国之道，在禁止民间赌博的同时，对惩治官员赌博采取更为严厉的态度。早在春秋时期，李悝制定的《法经》中就对太子参与赌博加重处罚，说明早期封建统治阶级已清醒地认识到，太子沉溺于赌博，对将来执政定然不利，故太子赌博不止，即废重立。从此后历代王朝的法律中不难看出，禁赌与政治的关系是非常密切的，惩治官员参赌始终是有关律例、诏令的重要内容。辽代首先出现了品官犯赌博法。明律规定职官赌博“加一等”治罪，作为官员后备军的国子监生员，犯赌博罪者一律革职为民，断绝仕途。清律虽然确认满汉分治，满族享有诸多司法特权，但为了防止八旗子弟入关后染上赌博恶习，惟有对满人赌博的处置较汉人严厉，并取消了“折赎”的特权。这种禁官重于禁民，对官员赌博施以严刑重罚的做法，有利于统治者肃清统治集团，维护其统治利益，进一步巩固政权。
4.禁而不绝、明禁实驰。尽管在禁赌立法方面取得了不少成果，但从历史的纵向发展来看，中国古代的禁赌效果却差强人意，甚至可以说是失败的。一边是政府严厉的禁赌措施，另一边却是昌盛的赌风日见发展。究其原因，主要有以下几点：
首先，赌博作为一种社会文化现象，有其悠久的历史背景和文化基础。从游戏的层面上来看，赌博以其丰富的内容和形式以及强烈的竞争性和独特的随机性，满足了人类不同层次、不同种类的生理和心理需要。从物质需要层面上来看，赌博迎合了人们以较少的投入、获取较多的财富甚至不劳而获的投机心理。正是由于赌博将游戏与投机、输赢三者作了天衣无缝的粘接和融合，能够满足人们在心理、精神、物质等不同层次的需要，因此才备受青睐，对人类具有长久不衰的诱惑力，以至于挥之不去，屡禁不绝。
其次，社会各阶层对赌博的模糊认识导致了赌博之风久盛不衰。中国古代社会对于赌博的认识一直存在分歧，特别是对赌博娱乐游戏色彩和功利色彩孰轻孰重的争论始终没有停止。比如：孔子就认为赌博虽属“恶道”，但“饱食终日，无所用心，难矣哉。不有博弈者乎？为之犹贤乎已。”[17]（p17）一些在当时社会中颇有地位、领一时风骚的文人、士大夫阶层，不仅身体力行地参与赌博，更著书立说，倡言赌博的教化功能，为赌博活动脱俗入雅申辩。如宋代的李清照、明代的冯梦龙都曾有论赌专著。历代文人名士还有大量赞赌的文章诗赋，可谓蔚为大观。毫无疑问，士大夫阶层的倡导和赞同之声对统治阶级的禁赌、广大民众的参赌不能毫无影响。更多的是参赌者取其所需，以此为据，理直气壮地放手一博。
再次，统治者不能以身作则，终使禁赌法令废弛。唐朝虽有完整的禁赌法令，但见于古籍中记载对官吏犯赌的处罚极为罕见，可见禁赌没有真正执行下去。有唐一代，几乎所有皇帝都喜赌博。李世民和刘文静在太原密谋起事时，就曾利用赌博输财之计拉拢裴寂。武则天和玄宗赌博尤甚，受其影响，官吏们也好赌。“唐时赌博之事，上自天子，下至庶人，不以为讳”。[18]（pP126）禁赌律令由统治者制定颁行，又由统治者带头破坏，赌自然是禁不了的。对赌者处斩刑的宋代，仍然出现了嗜赌的皇帝宋徽宗和嗜赌的奸相贾似道。明代重典治吏，但中期以后，赌风遍及大江南北，整个社会不论是士族显贵，还是寒门下品，无不大赌特赌。因此，清初学者顾炎武指出：赌之不禁，关键在于法律立而不行，法律得不到执行的原因，是由于统治者自身的破坏，[19]（p1431）由此深刻揭露出了封建禁赌的局限性。
古今中外，禁赌一直是各国法律历史上的一大难题。基于道德观念和文化传统的巨大差异，中国不可能像大多数西方国家一样将赌博行为合法化，近年来的法律实践表明，禁赌法律在我国还将进一步得到强化。尽管中国古代法律对赌博做出的种种规制收到的成效有限，但其经验教训仍然值得我们在未来的禁赌立法中反思和借鉴。
注释:
[1]檀萃．穆天子传注疏[M]．道光石渠阁刻本．
[2]司马迁．史记[M]．中华书局，1999．
[3]杨伯峻点校．列子集释[M]．龙门联合书局，1958．
[4]葛洪．西京杂记[M]．三秦出版社，2006．
[5]班固．汉书[M]．中华书局，1999．
[6][7]沈约．宋书[M]．中华书局，1974．
[8]李延寿．南史[M]．北京：中华书局，1975．
[9]长孙无忌．唐律疏议[M]．中华书局，1983．
[10]徐松．宋会要辑稿[M]．中华书局，1957．
[11]李焘．续资治通鉴长编[M]．中华书局，1957．
[12]脱脱等．金史[M]．中华书局，1975．
[13]宋濂．元史[M]．北京：中华书局，1976．
[14]刘惟谦等．大明律[M]．嘉靖重刻本．
[15]杨伯峻点校．孟子译注[M]．中华书局，1960．
[16]黎翔凤．管子校注[M]．中华书局，2004．
[17]杨伯峻点校．论语译注[M]．中华书局，1980．
[18]张亮采．中国风俗史[M]．东方出版社，1996．
[19]顾炎武．日知录集释[M]．上海古籍出版社，2006．
