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何勤华:《法经》论考

来源:http://xbxsf.nwupl.cn/Article/shmb/201205/5428.html

 

公元前5世纪末由魏国相李悝编撰的《法经》,一般被认为是中国历史上第一部比较系统的私家法学著作,[1]也是中国历史上第一部比较完整的成文法典,[2]对中国古代法的产生和发展以及中国古代法学的萌芽起了巨大的作用。对《法经》内容的阐述,几乎每一本中国法制史的教材和著作都已涉及,[3]故本章不多展开。这里,仅就《法经》的真伪以及其在中国古代法学史上的地位作些说明。

 

一、《法经》的真伪

根据现有文献,最早提到李悝著《法经》的史料是三国时期陈群、刘邵等人撰写的由《晋书·刑法志》记录下来的《魏律·序》,其中有这样的话:旧律因秦《法经》,就增三篇,而《具律》不移,因在第六。但这里讲的是秦《法经》,故含义并不清楚。接下来《晋书·刑法志》在追述曹魏之法时,才说得比较明确,即:是时(指魏明帝制定魏新律之前)承用秦汉旧律,其文起自魏文侯师李悝,悝撰次诸国法,著《法经》。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕,故著《网》(当是《囚》之误)、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇,又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。商君受之以相秦。”[4]

随后,《唐律疏议》也作了比较详细的记述:周衰刑重,战国异制,魏文侯师于里()悝,集诸国刑典,造《法经》六篇:一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。商鞅传授,改法为律。汉相萧何,更加悝所造户、兴、厩三篇,谓九章之律。《唐六典》注也有类似的论述。

至明末,董说编著了一部《七国考》,其中《魏刑法》门引有桓谭《新论》中关于《法经》的一段论述,则对此作了更加详细的阐述:

魏文侯师李悝著《法经》,以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕,故著《囚》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、假借不廉、淫侈、逾制为《杂律》一篇。又以《具律》具其加减。所著六篇而已。卫鞅受之,入相于秦。是以秦、魏二国,深文峻法相近。《正律》略曰:杀人者诛,籍其家,及其妻氏;杀二人及其母氏。大盗戌为守卒,重则诛。窥宫者膑,拾遗者刖。曰:为盗心焉。其《杂律》略曰:夫有一妻二妾其刑(割右耳),夫有二妻则诛,妻有外夫则宫。曰:淫禁。盗符者诛,籍其家。盗玺者诛。议国法令者诛,籍其家,及其妻氏。曰:狡禁。越城一人则诛,自十人以上夷其乡及族。曰:城禁。博戏罚金三市()。太子博戏则笞,不止则特笞,不止则更立。曰:嬉禁。群相居一日以上则问,三日四日五日则诛,曰:徒禁。丞相受金,左右伏诛。犀首以下受金则诛。金自镒以下罚,不诛也。曰:金禁。大夫之家有侯物,自一以上者族。其《减律》略曰,罪人年十五以下,罪高三减,罪卑一减。年六十以上,小罪情减,大罪理减。武侯以下,守为口(字之误)法矣。”[5]

自此以后,战国时代魏文侯师李悝著《法经》,并经商鞅、萧何等手传至后世,便成为一个定论。

然而,由于李悝著《法经》之事,在战国时的法家著作中没有提起,《史记》和《汉书》也只字未提,而是由相隔近一千年的唐代学者在重新编纂的《晋书·刑法志》中才突然提出,所以从本世纪30年代起,有人对李悝著《法经》一事开始提出异议。尤其是以日本学者仁井田为首的一批东西方学者,竭力对《法经》的存在持否定说。[6]1980年,中国学者杨宽在《战国史》(修订版,上海人民出版社)“后记中,也对《法经》以及董说《七国考》中引文的真实性提出了怀疑。他认为,桓谭《新论》是南宋时散失的,董说这条引文究竟从哪里转引来的,无从查考,实不足信。

对此,张警在《〈七国考〉〈法经〉引文真伪析疑》(《法学研究》1983年第6)一文中发表了相反的意见。比较系统地论证了《法经》的真实存在。

张警认为,无论从春秋战国时期变革的总趋势来看,从魏国的变法和当时的形势来看,还是从秦、汉律的立法渊源来看,当时魏国曾经有过一部《法经》,似乎是完全可以相信的。遗憾的是,两汉史籍中根本没有提到过《法经》,因而有不少人对它抱有怀疑态度。然而,古书中不见记载,可以作为怀疑的理由,但终究不能作为证据看待。汉代史学家对于秦律,似乎是讳莫如深的,班固的《汉书·刑法志》就明显地有这种倾向。他们不谈秦律,因而也不谈作为秦律祖本的《法经》,这是很自然的。

《魏律·序》中提到《法经》,决不会是陈群、刘邵等人的杜撰。《晋书·刑法志》的记载,也应当是可信的。后者修订于唐贞观年间,以南齐臧荣绪的《晋书》为底本,兼考各家的有关著作改写而成。《晋书·刑法志》关于《法经》的记载,最初出于谁的手笔已很难说。由于唐初参加修《晋书》的都是些文咏之士,好博采众闻,因此,可能是这些史官,从桓谭的《新论》中找来这些片断资料而写成的。稍后,长孙无忌等人撰写《永徽律疏》时也写进去了。可见在当时曾一度传为新发现的史料的。

董说《七国考》所引《法经》的内容,虽然只是一鳞半爪,但多少填补了《法经》不见于汉人记载的这一缺陷,在中国法制史的史料上有重要意义。但是,疑问和异议也接踵而至:有的认为桓谭的《新论》在南宋时就已亡佚,董说不可能加以引用;有的断定这是董说根据《晋书·刑法志》所载内容而加以伪造的;[7]也有的认为在这段引文中,如丞相犀首徒禁减律等名词有可疑之点。[8]然而,这些论据似嫌薄弱,也只是揣测和怀疑,可以予以进一步探索。

首先,张警认为,桓谭的《新论》,在明代尚有完书。认为《新论》在南宋时已亡佚的根据主要是,晁公武的《郡斋读书志》、陈振孙的《直斋书录解题》都未提到《新论》,《宋史·艺文志》也不载此书,因此,断定在南宋时就已散失。但是,《新论》这部书,从东汉初到北宋,流传了一千多年,引用的人也不少,恐怕不会是孤本吧?宋朝刻书事业发达,说不定还会有刻印本。如此说来,不能排除仍有秘本流传的可能性。特别是明代三吴地区的藏书家,多以秘册相尚,或重价购买,或苦借手抄,搜访不遗余力,因此,这种可能性是存在的。比如,元末陶宗仪编纂《说郛》,取经史传记,下迨百氏杂说之书,二千余家,其中就有桓谭的《新论》。陶宗仪所做的并非辑佚工作,他很有可能见过《新论》原书。

特别值得注意的是,在孙从添所著《上善堂书目》中,有《桓子新论》十七卷。赵清常校宋本一条,这可以说是铁证。孙从添是江苏常熟人,有书癖,所藏逾万卷。志书说他对于书是真知笃好者。《桓子新论》属于子书类,在封建时代并不怎样为人所重视,大概不至于在《书目》中造假吧?况且还写上赵清常校,这也是不利于造假的做法。因为赵清常就是当时知名的藏书家赵琦美,交游很广。又如,董说引用桓谭《新论》,不止《法经》一条,前后共有16处,计15条。这15条引文,经过与严可均和孙冯翼的辑本核对,见于前人引用过的仅有3条。其余12条哪里来的?难道都是董说伪造的?为什么不伪托其他佚书,而偏要伪托《新论》?这都是疑问。因此,反足以推断:董说是看见过《新论》这部书的。

其次,张警对董说的为人作了考证,排除了他作伪的可能性。董说(16201686),明末清初人。曾祖父是明朝大官僚。父亲是个藏书家,董说本人也是个藏书家,每一出游,有书五十担随之”(焦循:《剧说》卷五)。董说为人有骨气,明亡时,他才25岁,便改名换姓,皈依佛门大师洪储。洪储系抗清复明之志士,1651年被清军逮捕时,寺里徒众都四散逃避,唯有董说毫不畏惧,继续在寺中主持香火。同时,董说在其作品中,也多次表明其抗清复明的远大志向。因此,董说是有操守、有民族气节的志士,对那种雕虫小技的作伪玩艺儿,恐怕是不会感兴趣的!

再次,张警通过对《七国考》《法经》条引文内容的分析,对丞相犀首等官名沿革的考证,说明董说引文是有根据的。

总之,张警认为,《七国考》的这段《法经》条引文,是有来历的,其中所引的原始资料,是战国时的文体,而且也深切当时魏国的法制掌故,决非董说所伪造,也决非董说所能伪造。这段引文的史料价值不应低估。

张警文章发表以后,198831的《法制日报》以历史又添新篇,国宝重放异彩——失传千百年的《法经》今被发现为题,报道了发现《法经》的经过:日前,记者在访问中国法学会顾问曹海波先生时,获得了一个重要信息:长期失传的在我国法制史上占有重要地位的春秋战国时代的《法经》已被重新发现。……长期以来,法学界认为《法经》早已失传。西汉末年植(“字之误——引者)谭所著的《新论》一书中,引用了《法经》的一些条文并加以解说,但《新论》这本书也于南宋时散失(这说明记者未读过张警的文章——引者)。所以,近代学者只能从《晋书·刑法志》对《法经》的简略叙述中,窥知《法经》的一些概略。这对于中国法制史的研究,一直被学术界引为憾事。1987年夏天,最高人民法院出版社副社长阎成铸在整理史籍中发现了一个《法经》的古印本。在曹海波的大力支持下,邯郸市法学会秘书长李伟民和张春泉协助阎成铸共同完成了该书的注释任务。目前,该书的整理、注释、编辑工作已基本结束,曹海波为该书写了题为《吸收古代法的精华,为社会主义法制建设服务》的序言,即将由最高人民法院出版社出版。过了三天,34的《法制日报》又补充报道:载有《法经》详细内容的古本书,是阎成铸于1973(“1987之误——引者)在国家书库发现的。原书名为《法经书考》,作者黄氏逸(生卒年代不详),全书约三万字。嗣后,为考证此书的真伪,阎成铸翻阅了大量史料,并会同李伟民、杨春泉(前次报道误为张春泉)等,对全书进行了注释工作。即将交出版社出版的书名定为《法经考释》。内容分为两部分,一部分是《法经书考》的条款,另一部分是浅释和说明,共约12万字。《法经》的重新发现,原本可以为围绕《法经》真伪的争论打上一个句号。然而,由于上述阎成铸等人《法经考释》的迟迟未能出版,学术界对《法经》的真实性又发出了疑问。1993年底,在与《法制日报》的报道相隔了近五年之后,殷啸虎在《法学》(12)上发表了《〈法经〉考辨》一文,除了对《晋书》的可信程度,对《七国考》中关于刑事责任和盗罪量刑的记载的可信程度等发表疑问之外,还对《法制日报》报道的真实性也表示了怀疑。

出于对《法经》之命运的关心,19973月,笔者与阎成铸和李伟民等同志进行了联系。李伟民在写给笔者的信(1997年4月10)中明确表示,《法制日报》的报道是真实的:信述《法经》一书,87年在国家书库找历史资料时发现,经法学、史学界老先生考证,认为系我国历史上第一部成文法典。经同最高法院出版社副社长阎成铸同志共同研究,由吾执笔完成《法经考释》一书。爱新觉罗·溥杰生前为本书题名,王怀安、张友渔等亦作题,后张老过世。在本书送审时,阎成铸同志因病去世,书稿在他处,故未问世。但吾的意见,作为学术研究,亦应出版。结果如何,尚待商定。

由于笔者未能见到这本《法经考释》的书稿,所以其与《晋书·刑法志》和《唐律疏议》中所记述的内容是一种什么关系,与董说《七国考》的引文是什么关系,以及与清代黄编辑的伪书《法经》是什么关系,[9]现在都无从得知。但随着该书稿的出版,我想这些疑问都会得到澄清。

笔者认为,在对待《法经》的真伪方面,除张警的观点比较有说服力、可以赞同之外,还可以把握如下几点。

第一,在现存的所有文献中,无论是留传下来的史籍,还是地下考古发现,如1975年出土的睡虎地秦墓竹简、1972年出土的银雀山汉简、1984年初出土的张家山汉简等,都还没有足以否定《法经》之真实性的证据。因此,不能轻易就说《法经》是不存在的。

第二,从《法经》的内容看,和秦律、汉律、唐律等各代主要法典,历代刑法志的记载,以及《商君书》、《韩非子》等史籍的记叙,在基本精神上都具有一脉相承之处。比如,《法经》关于太子博戏则笞等主张,和商鞅就太子触犯法律,对其太傅公子虔处以刑罚、太师公孙贾处以黥刑的所为,以及韩非关于诚有功,则虽疏贱必赏;诚有过,则虽近爱必诛”[10]的主张是完全一致的。

第三,从当时各诸侯国变法改革的客观形势来看,公元前536年郑国子产公布《刑书》,过了23年,晋国又将范宣子著刑书铸为刑鼎,以及当时有作为的政治改革家如邓析、吴起等,在改革国政、维护新兴的封建地主阶级的统治,打击奴隶主阶级的反抗时也都曾制定过法律或编纂过刑书。李悝作为一名杰出的政治改革家,编纂《法经》当在情理之中。

第四,在《法经》引文中,即使看到一些当时没有、后世才出现的官名(丞相)、说法(如有学者认为战国时称人的年龄,不说多少岁,而用身高表示〈前引殷啸虎的文章〉等),也不能就此否定《法经》的真实性。因为《法经》也好,其他古籍也好,在经历了多次的修订、传抄之后,会不知不觉地掺入后世的制度、名称、用语,而一种古籍有了新的修订本或抄本以后,除了个别目的(如集书等)外,原版即使不毁掉,一般也不会再流行。这如同我们现在看到的《中华人民共和国宪法》,讲是讲1982年宪法,但实际上中间已增加了不少修正案(条文),已不是1982年的版本了,带有了这十多年社会生活的变化轨迹,而1982年宪法本文则只有搞宪法史的人才会去查询。这个道理,不仅可以解释《法经》,也可以说明在《唐律疏议》等文献中,为什么会有许多后来才出现的制度、地名、官职名等。

第五,从古代史料的保存、挖掘和整理规律来看,许多只有孤证,尚无其他文献或考古资料印证的史料,一般还是肯定其真实存在为好。因为在数千年的社会发展中,经过历次战火的洗劫,能够完整保存下来的文献资料只能说是苍海一粟。历代史书中的艺文志中记录的那么多的书籍,现在绝大部分佚失即是明证。在云梦睡虎地秦简挖掘出来以前,有谁会想到秦律的内容是如此地丰富呢?1972年山东临沂银雀山汉墓中出土《尉缭子》以前,该书不是也一直被学术界认为是伪书吗?[11]因此,对于留传下来的文献史料,只要没有明确的证据证明其是伪造的,一般都应认可其真实性。对《法经》也应如此。[12]

二、《法经》的历史地位

《法经》编撰之初,只是一部私家法学著作。后为魏文侯之子魏武侯(397年继位)采用,才成为一部成文法典。由于《法经》具有法学著作和法典这种两重身份,因此,它不仅对中国古代成文法的发展,而且也对中国古代法学的形成和发展发生了巨大的影响。学术界对前者的研究比较充分,而对后者的探索则比较少。因此,笔者这里重点对《法经》在中国古代法学发展史上的地位作些论述。

首先,《法经》所确定的体系,对中国古代刑法学的形成和发展起了巨大的作用。

众所周知,不论《周礼》,还是《尚书·吕刑》所确定的刑法体系,都是以刑种为基础。依据《周礼·秋官司寇》记载,西周初期刑法的体系是:墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百。[13]《尚书·吕刑》所确定的刑法体系和此大体相同,只是罪名略有增损。[14]而李悝所著《法经》完全摒弃西周以来的刑法体系,将《法经》分为盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法六篇。这是以罪名建立刑法体系,并将盗、贼、囚、捕、杂五章中有关共同的适用刑罚的原则集中在具法中加以规定。按照宁汉林的说法,具和俱音同,是俱的省笔和借字。《集韵·虞韵》:偕也,具也。《吕氏春秋·荡兵》注:俱,皆也。皆是同一,也就是盗、贼、囚、捕、杂五篇中共同适用的条文,相当于后世刑法中的名例篇或者刑法总则。[15]

李悝创立的这一刑法学体系,不仅为当时的魏武侯所承认,从而使其成为一部魏国的重要法典(“守为国法”),而且通过商鞅传入秦国,成为秦国刑事立法的蓝本。汉兴以后,又经由萧何之手,成为九章律的基础。然后经过曹魏、晋、隋等,直接影响到了唐律的制定和《永徽律疏》的编撰。因此,《法经》不仅是中国成文法典的滥觞,也是中国封建刑法学体系的基础。李悝的这一开山之功不应磨灭。

其次,李悝在《法经》中创设的刑法原则,成为中国封建社会刑事立法乃至刑法学的基本原则。根据《晋书·刑法志》、《唐律疏议》以及董说《七国考》的记载,《法经》中确立的刑法原则主要为:

1.“王者之政,莫急于盗贼

《晋书·刑法志》曰:李悝著《法经》。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于盗贼。这里,在春秋以后开始指把属于别人的财产用强力据为己有的行为。至于,则是古已有之的社会现象。《说文》戈部:贼,败也,从戈,则声。段玉载注曰:败者,毁也。毁者,缺也。《左传》周公作《誓命》曰:毁者为贼。又叔向曰:杀人不忌为贼。’”因此,这里的,是指杀人和伤人。[16]在奴隶制时代,还没有成文的盗法、贼法,进入春秋以来,随着私有财产的发生和发展,的现象就发生了,而且越来越成为一个严重的社会问题。因此,《法经》是以保护私有财产权的《盗法》为首要、为本位的。这反映了中国奴隶社会向封建社会转化的特点。当然,稳定社会秩序,光靠《盗法》是不够的,所以禁止杀人和伤人的《贼法》也成为稳定社会秩序的重要手段。

李悝将巩固封建地主阶级统治的首要任务,确定为对盗贼的镇压,当然是当时社会发展的必然要求,而一旦当他将该社会的这种需要抽象提炼为一项法学原则后,便成为整个封建社会的基本原则,接着而来的秦汉律,一直到明清法律,均以此为基本原则,不能不说是受了《法经》的影响。比如,以中国封建社会最为发达的唐律为例,对盗贼的处理就极为细密,共规定了七类犯罪:危害封建统治的犯罪,如谋反、谋大逆等;危害生命的犯罪;损害他人健康的犯罪;侵犯印信文书和祭祀、御用物的犯罪;侵犯封建王朝所有的财物的犯罪;抢劫、窃盗私人财物的犯罪;略人略卖人的犯罪。总之,颠覆封建王朝的统治,对私有财产的侵害,谋杀人和残杀人等的行为,构成了后世盗贼的总体内容。[17]

2.“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法

《法经》明确指出:太子博戏则笞,不止则特笞,不止则更立(替换太子)”,这在平等适用刑罚上不算不严格了。关于受贿,丞相受金,左右伏诛,犀首(将军)以下受金则诛。这也算够严厉的。这些都突破了奴隶社会刑不上大夫的礼制原则,表达了当时新兴地主阶级为了巩固政权,镇压敌对阶级的反抗以及维护社会秩序的稳定的要求。

李悝确定的这一原则,完全为商鞅、韩非等法家学派所接受。[18]虽然,这一原则在现实中执行时是不彻底的,因为封建社会也是等级特权社会,而且这一原则从来也只对臣民适用,君主并不受其约束。但君主除外的、给某些特定的权贵留有开脱余地(八议”)之后的不别亲疏,不殊贵贱,一断于法,后来确实成为封建刑法的基本原则之一,既有统治阶级中开明人士的持续主张,也有现实生活中对犯法大臣、官吏的严厉惩处(当然,这种惩处许多属于党争和政治倾轧)

3.“重刑刑轻罪

《法经》宣称,盗符者诛,籍其家。盗玺者诛。议国法令者诛,籍其家,及其妻氏。《法经》还主张:窥视宫殿者,要去其膝盖骨,路上拾遗者要断足。这种重刑刑轻罪的主张的本意,当然是为了防止臣民盗心的萌生,以达到预防和制止犯罪的发生。从刑罚上看,见于《法经》的就有笞、诛、膑、刖、宫、夷族、夷乡等,这些虽然是承袭了奴隶制下的五刑,但李悝的重刑主张是明白无疑的。

李悝所提出的重刑原则,随即就为商鞅、韩非等人所接受,并进一步发展成为一种更为系统、更为完整的学说,经历代统治阶级的认可、倡导,[19]后来成为中国古代法学的一条重要原则。

再次,李悝在《法经》中所表现出来的法律意识和法律观念,也对中国古代法学发生了重大影响。即除了上述王者之政,莫急于盗贼不别亲疏、不殊贵贱、一断于法以及重刑轻罪等基本原则之外,李悝在《法经》中还确立了以刑法为主的法学体系。而这一后果,影响中国达两千多年,形成了区别于西方的特殊的法律文化传统。

在古代西方,比如古代希腊,最早的比较系统的立法是梭伦立法。它当中虽然也有刑法规范,但其第一项内容就是颁布解负令”(Seisacktheia),拔除立在债务人份地上的记债碑,作为债务抵押品的土地无偿归还原主;禁止人身奴役和买卖奴隶,因债务而抵押为奴隶者一律恢复自由,因债务而卖身到外国为奴的自由人由国家出金赎回。[20]在古代罗马,第一个成文法是《十二表法》,其主要内容也是土地占有、家庭、继承和诉讼等事项。古代希腊和罗马的这些立法也为后世西方法律的发展奠定了传统。但这是另一种类型的法律传统,即以私法为核心的传统。因此,中西方法律文化传统的分歧或者说分界线,可以说早在公元前5世纪前后的《法经》、梭伦立法和《十二表法》中就已经落下种子。

那么,在同样的古代立法改革中,为什么会出现这种分歧呢?应当说,李悝创立的以刑法和刑法学为主的这一法律文化传统,并不是李悝一个人的行为,它实际上是当时中国和西方社会发展的必然结果。因为,李悝作为一个同梭伦一样的法律改革家,他同时还是一名尽地力之教的人才,《汉书·食货志》记载了他在这方面的众多事迹,说明他的改革活动中也有经济的、民事的内容,李悝本人不仅熟悉诸国刑典,也具有处理经济和民事社会关系的能力,但由于战国时代中国社会的特殊环境,使他只注重了刑法规范的汇集编纂。这些特殊的社会环境表现为二个方面。

第一,在中国,自商周开始,调整民事法律关系已有了。尽管这种礼的规范中有相当部分是仪式方面的,主要为奴隶制阶级服务,封建地主阶级兴起以后,维护奴隶主阶级的特权利益的受到了很大的冲击,但当时许多民事法律关系,尤其是婚姻家庭、私有财产、民间借贷等关系,仍是由来规范的。而这种以礼的形式存在的礼法制度是公开的,要公之于魏象,定期宣读。它与当时由奴隶主贵族秘密掌握的刑是两个体系。[21]所以,李悝并没有将其纳入《法经》之中。

第二,受当时各国编撰法典的传统的影响。由于刑法在当时由奴隶主贵族秘密掌握,在实行上带有很大的任意性,因此,在封建制代替奴隶制的过程中,当时各诸侯国公布成文法时主要是编纂刑法典,如刑书、竹刑、刑鼎等。而李悝就是在集诸国刑典的基础上编就的《法经》。同时,在刑法为氏族奴隶主贵族所垄断的状态下,地主阶级既得的权力和财产也没有保障,需要刑法的公开化,平等化。此外,地主阶级一旦上台后,同样也需要强化刑罚措施,因为对地主阶级而言,财产和权力已经争到,现在的任务主要是镇压敌对阶级的反抗。

由于上述两个原因,加之中国国家和法是在氏族征战中形成,最初的主要表现为带有明显暴力杀戮色彩的等因素,使李悝在编纂《法经》时只采撷刑事法律规范,从而创下了一个与西方的法律文化传统风格迥异的法学体系。不管李悝本人是否意识到,在事实上,这一法学体系,以及其背后体现的李悝对法的意识和观念,此后影响了中国法和法学的发展整整两千多年。真可谓:功在李悝!罪在李悝!”

 

注释与参考文献

1.沈家本:《历代刑法考》(二)第843页,中华书局1985年版;张传汉:《(法经)非法典辨》,《法学研究》1987年第3期。

2.张晋藩主编:《中国法律史》,法律出版社1995年版,第68页。

3.这方面的论文也不少,除本文所涉及的以外,李力的《〈法经〉的篇目及其亡佚》(载《中国法律史国际学术讨论会论文集》,陕西人民出版社1990年版)也是一篇不错的作品。

4.载《历代刑法志》第46页,群众出版社1988年版。

5.董说:《七国考》卷十二《魏刑法》,中华书局1956年版,第366367页。

6.小川茂树:《李悝法经考》,载《东方学报》(京都版)第四册,1933年。泷川政次郎:《近世关于汉律的研究》,载《史学杂志》第五十二编第四号。

7.1959年捷克斯洛伐克鲍格洛发表《李悝法经的一个双重伪造问题》(载《东方文献》第27),认为董说《七国考》所引用的《法经》条文,是董说根据《晋书·刑法志》所载内容而加以伪造的。前引杨宽著《战国史》后记

8.前引杨宽:《战国史》后记

9.清代黄曾辑有《李悝法经》(载《汉学堂丛书》《子史钩沈·逸书考》第九十一)一书,虽有当时著名学者孙星衍为之作序,说什么信为三代古书,未于秦火,足资经证,不可诬也。但学界均认为此书是伪书。蒲坚在《〈法经〉辨伪》(载《法学研究》1984年第4)一文中对其作伪之处作了详细论述。笔者留日期间,在东京大学所藏杨家洛主编《中国法制史料》第二辑(鼎文书局1982年版)中看到此书,复印带回国后曾将其与《唐律疏议》作过详细对照,感到蒲坚所论极有道理。

10.《韩非子·主道》。

11.关于《尉缭子》一书,先秦古籍无片言只语,《史记·秦始皇本纪》记了尉缭,但未记他有否书。《汉书·艺文志》记载了两种《尉缭子》,但未记作者是谁。秦汉以前的《尉缭子》都已失传,唐以后的《尉缭子》只有24篇,故有人一直认为它是伪书。1972年在银雀山汉墓中与《孙子兵法》一起出土了《尉缭子》,才证明了该书是真实的。见何法周:《〈尉缭子〉初探》(载《文物》1977年第2)

12.此外,学术界对《法经》的作者李悝和同时代的李克是否同一个人,也有诸多争议。章炳麟的《原法》、崔适的《史记探源》、郭沫若的《十批判书》、冯友兰的《中国哲学史新编》等,都认为克、悝古字通,李悝、李克乃一人。而齐思和的《李克、李悝非一人辨》,以及古棣、周英著《法和法学发生学》均认为李悝和李克并非同一人。由于这一问题与《法经》的真伪没有直接的联系,故这里不再予以展开。

13.吴树平等点校:《十三经》(),第484页,北京燕山出版社1991年版。

14.墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,五刑之属三千。前引《十三经》(),第212页。

15.宁汉林:《中国刑法通史》第二册,第425页,辽宁大学出版社1986年版。

16.古棣、周英:《法和法学发生学——法和法学的历史探索》,中国人民大学出版社1990年,第176页。

17.前引宁汉林:《中国刑法通史》第二册,第427428页。

18.详见何勤华:《先秦法哲学论考》,载《法学》1997年第6期。

19.如王安石就曾明言:王制曰:变衣服者,其君流,酒诰曰:厥或诰曰:群饮,汝勿佚。尽拘执以归于周,予其杀!’夫群饮、变衣服,小罪也;流、杀,大刑也。加小罪以大刑,先王所以忍而不疑者,以为不如是,不足以一天下之俗而成吾治。《王安石全集》()402页,吉林人民出版社1996年版。

20.参阅何勤华主编:《外国法制史》,法律出版社1997年版,第63页。

21.孔庆明:《从〈秦简〉看法制史研究中的几个问题》,载《法律史论丛》(),法律出版社1983年版。